Sentencia Social 445/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2770/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Leandro, frente a la sentencia nº 284/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 6 de septiembre de 2.024, autos 946/2022 que desestimó la demanda formulada por este frente al FREMAP, TECNICAS DE REFRACTARIOS SA, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente incapacidad permanente parcial, derivado de accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial de segunda soldador oxicorte.

El recurso formulado por el demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada y se le declare afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o subsidiariamente PARCIAL derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la prestación que legalmente le corresponde, condenando a su pago a las demandadas.

Asimismo, se ha llevado a cabo la impugnación del recurso por parte de la Mutua FREMAP y la empresa TECNICAS DE REFRACTARIOS SA, oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1.b) LRJS, por parte de la representación del recurrente se solicita la modificación del HECHO PROBADO CUARTO y la adición de un HECHO PROBADO NUEVO. A ello se opone las partes impugnantes, como veremos.

2. - Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3. - Comenzando por la modificación del HECHO PROBADO CUARTO, la parte recurrente pretende su redacción en el último párrafo referido a las conclusiones, lo sea en los términos siguientes:

"CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

Diestro. No dolor a la palpación de hombro. BM 4/5, menos fuerza que la contralateral, siendo diestro".

Ello lo basa en el informe médico pericial del Dr. Porfirio (doc. 3, pagina 7).

A ello se oponen las partes impugnantes y es que no puede prosperar sobre los informes no considerados por la juzgadora de instancia. Y es que la Ilma. Magistrada valorando el informe pericial de parte y los IMS y la pericial de la Mutua, opta por estos últimos.

El relato de hecho probado recogido por la Ilma. Magistrada a quo en su hecho probado que pretende modificar la parte recurrente se basa en el informe (2) del EVI, el cual corrobora la pericial de la Mutua FREMAP, y lo que no cabe es sustituir las facultades de la Ilma. Magistrada a quo, por los informes de parte, y es que, de todas maneras, en nada desvela un error por parte de esta. Finalmente, la Magistrada valora el informe pericial propuesto por el demandante, pero destaca la poca convicción que la alcanza. En su consecuencia rechazamos la modificación pretendida

4.- Asimismo pretende la adición de un nuevo HECHO PROBADO, interesando que se recoja toda la Guía de valoración llevada a cabo por el Ministerio de Empleo y Seguridad social respecto a la profesión de soldadores y oxicorte; los impugnantes lo rechazan y ello por cuanto tal guía de valoración no vincula a la Ilma. Magistrada de instancia.

La doctrina judicial autonómica de esta Sala de lo Social reiteradamente hemos manifestado:

" Esta Sala en diversas sentencias (5 de septiembre de 2017 - rec.1479/2017 -, 8 de marzo de 2016 -rec.319/2016 -, 24 de febrero de 2015 -rec.199/2015 -, 22 de julio de 2014 -rec.1279/2014 -, y 26 de noviembre de 2013 -rec.1879/2013 -), todas ellas mencionadas en la que resuelve el recurso 230/2018 invocada por el INSS, sostiene que la Guía de Valoración Profesional del INSS se dirige a los médicos inspectores y al EVI con un papel orientativo para sus actividades valorativas, subrayando que su alcance queda fuera del contenido que puede atribuirse en sede judicial a los hechos declarados probados dirigidos a fijar las circunstancias profesionales y patológicas que concurren en el interesado, y también que los órganos judiciales no están obligados a considerarla máxime cuando las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en función de la empresa en que se lleve a cabo"( STSJ del País Vasco n.º 272/2019, de 5 de febrero de 2019, ECLI:ES:TSJPV:2019:720).

Lo vamos a rechazar, la guía de Valoración Profesional, es meramente orientativa y puede seguirla o no el juzgador de instancia, no está vinculada a ella, pero, además, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una contingencia laboral y por tal lo debe ser el puesto de trabajo desarrollado por el trabajador accidentado, y de lo actuado no se desprende los elementos que el recurrente incide, la gran carga física, la exigencia de trabajos por encima del hombro, o las posturas forzadas.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, el recurrente, la infracción del artículo 193 y ss. del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente incide en diversos extremos, en cuanto que la actividad profesional del demandante, soldador oxicorte, le impone exigencias de esfuerzo y las limitación de movilidad del hombro suponen una perdida de fuerza, y es que refiere que las mediciones de la movilidad se hacen en reposo; por otro lado se impone la exigencia de trabajar en andamios lo cual conlleva trabajos por encima de los hombros, como, asimismo, debe realizar y llevar a cabo posturas forzadas. La limitación de movilidad le supone perdida de fuerza. Exigencia de posturas forzadas que no puede realizar.

Por los impugnantes se oponen al recurso incidiendo en los aspectos destacados por la Ilma. Magistrada de instancia en cuanto señala que, a la luz de lo probado, se trata de la extremidad superior derecha, hombro no doloroso, con un balance muscular de 5/5, un balance articular activo de 125º en flexión y 105º en abducción (pasivo 120º). Rotación externa, a columna cervical: rotación interna a sacro. Se trata de una limitación de movilidad inferior al 50 %, superando el plano cefálico con la extremidad afectada. No se constata déficit de fuerza. No se constata patología dolorosa incapacitante - únicamente analgésicos a demanda. No constan otras limitaciones a otros niveles, de lo que se desprende que puede realizar pinza, garra y puño con ambas manos (necesaria para manipular todo tipo de herramientas con la fuerza y destreza necesaria), y, tampoco existe afectación a nivel de las extremidades inferiores - por lo que habrá que convenir que no existirá problema para permanecer en bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, planos inclinados, etc.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que debe referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del incapacitado en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 Abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hecho probado cuarto, resultan unos menoscabos funcionales a nivel de hombro derecho del siguiente tenor: Diestro. No dolor a la palpación de hombro. BM 5/5. Hombro derecho: BAA Flexión ant 125º Abducción a 105º, (pasivo a 120º) RE a cervical y RI a sacro.

Pues bien, compartimos el criterio de la exposición llevada a cabo por la Ilma. Magistrada de instancia en su sentencia, y así señala, "... hay que concluir que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro lesional no merman la capacidad del demandante para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de soldador, ni ha quedado acreditado que las posibles molestias o limitaciones permitan entender que existe una minoración de la productividad no inferior al treinta y tres por ciento, tal y como requiere el reconocimiento de cualquier mínimo grado invalidante.

A la exploración efectuada el actor presenta una exploración con limitaciones inferiores al 50% en el hombro afectado por el AT, habiendo propuesto LPNI, conforme al Baremo 71 -limitación de la movilidad conjunta del hombro menos del 50%. Tal limitación, en el desarrollo de su actividad, consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, no existiendo atrofias, pudiendo realizar su tarea profesional perfectamente (habiendo quedado establecido con anterioridad su función de soldador- oxicortador, concretamente en el hecho primero de la sentencia dictada por este mismo Juzgado de fecha 1 de diciembre de 2023 , no siendo, por tanto ya un hecho controvertido), no afectándole a su tarea esencial, siendo un trabajo físico y normal, no acreditándose una anulación de su capacidad ni si quiera de forma parcial.

...

Por tanto, pudiendo subir con andamios para realizar su trabajo de soldador-cortador, no necesita subir las manos por encima de los hombros dado que siempre estaría a la altura adecuada para trabajar sin problemas, no exigiéndose la adopción de posturas forzadas, no se constata la incapacidad del actor para desarrollarla eficazmente, pues aun cuando concurra cierta penosidad en la realización de los trabajos por aparición de dolor, del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas tareas de su profesión no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado.

Hay que destacar que los balances articulares activos y pasivos realizados por la mutua y por el medico evaluador son prácticamente iguales, que arrojan resultados inferiores al 50%.".

Ante tales reflexiones acertadas con una valoración descriptiva y objetiva de las limitaciones de los diversos movimientos del hombro como de la fuerza 5/5, ello determina una capacidad suficiente para llevar a cabo las tareas más esenciales de la profesión de soldador oxicorte, y, por ello, no encontrando en la sentencia de instancia vulneración de la norma alegada por el recurrente, confirmamos la misma que desestimó el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual y derivada de accidente de trabajo.

3. - Con el mismo amparo procesal se denuncia por el recurrente la misma infracción, y ello al entender, con carácter subsidiario, una afectación limitante que supone la declaración de incapacidad permanente parcial.

Según los citados 194.1b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, debe entenderse por incapacidad permanente parcial aquella que se produce cuando las lesiones de un trabajador le ocasionan una disminución de su rendimiento que alcanza al menos el 33% de lo que resulta habitual en su profesión.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Social:

"A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190 . R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemente, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajeneidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861)"( STSJ del País Vasco 4/07/2000, RS 1252/2000).

Ya hemos hecho referencia a los menoscabos que, conforme la declaración de hechos probados no modificados, entendemos acreditados, hecho probado cuarto, y de los mismos no encontramos que el recurrente se encuentre afecto al grado de incapacidad permanente parcial y es que ante la dificultad de valoración debemos estar al elemento objetivo de la prueba que lo es una limitación del hombro en los extremos antes destacados - BM 5/5. BAA Flexión ant 125º Abducción a 105º, (pasivo a 120º) RE a cervical y RI a sacro -.

Por otro lado, la profesión habitual del trabajador de soldador oxicorte con las funciones genéricas de que se contienen en el Convenio Colectivo del sector.

Proyectados los menoscabos sobre las señaladas funciones del recurrente y resaltando la inexistencia de elementos indiciarios de una perdida de funcionalidad, como son ejemplo, la inexistencia de cambio de funciones, perdidas de salario, u otros parámetros, para entender una perdida al menos del 33% de su capacidad laboral, nos conduce a la misma conclusión que la Ilma. Magistrada a quo en cuanto las limitaciones no alcanzan a una disminución de la capacidad laboral, de, al menos un 33%.

En su consecuencia esta Sala debe de confirmar el criterio expuesto en la sentencia recurrida, pues nada se infringe lo dispuesto en el art. 194.1.b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015.

4.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara al actor afecto del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en su demanda principal y subsidiaria, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.