Sentencia Social 277/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1710/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.- La parte actora y la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 372/2024, de fecha 22 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas , en los autos nº 714/2022, que previa estimación de la prescripción de las faltas imputadas al actor , estima parcialmente la demanda declarando la nulidad del despido enjuiciado con los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica condenando , además , a la demandada a abonar al actor una indemnización por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación , ascendente a 20.000 euros

Los dos recursos han sido impugnados recíprocamente.

En el escrito de impugnación al recurso de la demandada, presentado por la parte actora se adjunta un documento nuevo al amparo del art. 233 LRJS , especificándose en el OTROSI SEGUNDO del escrito que tal aporte es para probar hechos acontecidos en relación a otra trabajadora de la empresa (Dª Regina) con posterioridad a la readmisión del actor , esto es, con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre, tal y como explícitamente se señala por el propio impugnante.

Se dio traslado a la parte demandada del documento nuevo para efectuar alegaciones, tal y como obra en las actuaciones que ya había mostrado su oposición a la admisión del documento nuevo, con anterioridad , mediante escrito presentado ante esta Sala.

SEGUNDO.- EN RELACIÓN AL DOCUMENTO NUEVO ( art. 233 LRJS)

El art. 233 LRJS establece que no se admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la admisión de documentos dispone en su STS de fecha 5 de diciembre de 2007 (Rec.1928/2004 ):

"Concretando, en un intento de resumen, la interpretación que esta Sala hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe exponer lo siguiente:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de " sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC en la propia sentencia o auto que haya de dictar. "

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos inadmitir el documento nuevo aportado porque hace referencia a hechos insustanciales ocurridos con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida y que se corresponden con la trabajadora Dª Regina. Hemos de estar a los hechos enjuiciados en la sentencia y hasta ese momento, careciendo de relevancia a los efectos de calificar el despido del actor de efectos 14/7/2022 hechos posteriores que afectan a otras personas trabajadoras. Ningún interés tienen los datos consultados por el actor en un documento que se sitúa a fecha 17/10/2024. Recuérdese que la sentencia recurrida es de fecha 22/7/24.

Por tanto, se inadmite el documento nuevo aportado por el actor en su escrito de impugnación.

TERCERO . RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL DIRECCION000

3.1º-En los motivos que van del primero al sexto , se solicita la revisión fáctica de los hechos probados.

A-En primer lugar , solicita la revisión del hecho probado sexto (HP6º), proponiéndose la siguiente redacción:

"SEXTO.- El 14 de julio de 2022, la empresa hizo entrega a Dª Regina -Directora de la oficina donde prestaba servicios el actor- de escrito datado el 4 de julio anterior, cuyo contenido se reproduce a continuación:

"Este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento del resultado de las verificaciones llevadas a cabo en la Oficina de Empresas NUM000 de DIRECCION001, en su prestación de servicios como Directora de la citada oficina, en el curso de las cuales se han puesto de manifiesto actuaciones irregulares a Vd. imputables, contrarias a la normativa interna del Banco en materia y operativa de riesgos, en relación al cliente Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L., y la ausencia de seguimiento y control de la operativa y de los abonos y pagos de operación de financiación espejo de Factoring/Confirming, así como en la gestión de la información sobre la citada empresa, cuyos aspectos más relevantes detallamos a continuación.

En concreto, el día 14 de mayo de 2021 se autoriza al cliente Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L., con CIF B76223452, -la máxima accionista con un 97,4% es Camila, esposa de Pablo que participa como administrador/gerente y el cual presenta un histórico negativo con nuestra entidad en operaciones de riesgo contabilizadas en contencioso, derivando en ejecuciones judiciales y finalmente en quebrantos para el Banco- el cual había firmado un contrato con Maspalomas Resort, S.L. (Grupo Lopesan) para las obras y reforma de habitaciones del Hotel costa Meloneras, la siguiente financiación mediante operación espejo de factoring/confirming:

-Factoring n.º NUM001 (Propuesta n.º NUM002), de fecha 14 de mayo de 2021, sin recurso y con notificación por 3.300.000 euros por un plazo de 6 meses, anticipo de 95% de la factura, plazo máximo de giro de 120 días, siendo los cobros directamente realizados por SFC. Además, se incluye cláusula en la que se debía retener el 5% de cada factura en garantía de los vencimientos de los confirming "bajo control de las sucursal", según se indica en dictamen de riesgos.

-Confirming n.º NUM003 (Propuesta n.º NUM004), de fecha 14 de mayo de 2021, por un importe de 750.000 euros a 6 meses y plazo de financiación de 120 días, destinado exclusivamente para pagos a proveedores relacionados con el contrato de reforme "Lopesan Hotel costa Meloneras", con retención del 5% de cada factura anticipada a cargo del factoring en garantía de los vencimientos de confirming de la titular y "bajo control de la sucursal".

Sobre la operativa de las citadas operaciones, que como se indicaba, se trata de una financiación espejo Factoring/Confirming) donde se ha de tener perfectamente casados los

abonos y los pagos, no se realiza control ni seguimiento de la operación, ni la cancelación de los confirming anticipadamente a la recepción de los fondos en la cuenta del cliente -abonos de SFC y Cobro Agil-. Además no se realiza un seguimiento del destino de los confirming emitidos, ya que en la sanción de riesgos también se limita el pago a los proveedores asociados a la obra financiada (relación en poder de la oficina), detectándose finalmente pagos a otros proveedores.

Por otra parte, no se traslada al Departamento de Riesgos que la Empresa, que se encuentra en modelo de gestión Personalizado y por tanto debía Vd. recabar toda la información de éste y trasladarla al sistema de análisis, entre en una situación de sobrecostes en la que incurre la Empresa en la citada obra (de más de 1 millón de euros), teniéndose constancia de este extremo el día 11 de enero de 2022 por el propio cliente cuando la obra ya se encuentra finalizada, ni tampoco del conocimiento que se tiene del histórico concursal ni de los antecedentes negativos con nuestra entidad del Sr. Pablo.

Los hechos descritos en los párrafos precedentes ponen de manifiesto la comisión de faltas laborales muy graves previstos en los apartados 1 y 9 del artículo 70 del Convenio Colectivo de Banca en materia de riesgos, que le alcanza a Vd. como Directora, apoderada de nuestra entidad y miembro del Comité de Inversión de la Oficina, donde se detecta una clara omisión por su parte de sus deberes de control y seguimiento en cuanto a la operativa de las citadas operaciones, por ello, aunque podría ser sancionada con mayor rigor, dado el grave perjuicio económico que los incumplimientos citados en los párrafos anteriores provoca a nuestra entidad, analizadas las circunstancias concurrentes y en la confianza de que sabrá Vd. Adoptar las medidas necesarias para evitar actuaciones como las descritas, se ha resuelto sancionarle con pérdida definitiva de nivel profesional, con su correspondiente repercusión económica y su reclasificación como Técnico de Banca Nivel 7, decisión que surtirá efectos a partir del momento en que se le notifique esta carta, a cuyo efecto le rogamos firme el duplicado de la misma, haciendo constar la fecha de su recepción".

Folios 567 de autos.

B- Adición de un nuevo HP26º, con este tenor :

"VIGÉSIMO SEXTO- El 10 de enero de 2022, a las 1:26:25 horas PM, Don Pablo, desde la dirección de correo DIRECCION002 remitió un correo electrónico a Don Baltasar, cuyo texto es el siguiente:

"Estimado Baltasar,

Te mando este correo para ponerte al corriente de la situación actual de la empresa y la perspectiva para este año 2022.

Ya hemos terminado las obras del Hotel Costa Meloneras del grupo Lopesan y con balance negativo que se ha comido nuestros beneficios y hemos tenido pérdidas, debido a las siguientes circunstancias:

-Encarecimiento de la materia prima y transporte.

-Limitación en el tiempo para llevar a cabo la ejecución.

-Encarecimiento de la mano de obra cualificada.

Y todo lo expuesto agravado por la situación del covid-19. Dejándonos un desvío de 850.000€ reducido por las retenciones en unos 163.000€ (la cual se fija el cobro al año de la recepción total de la obra entregada).

(.)

Hemos realizado un esfuerzo en poder llegar hasta aquí, aunque el resultado no ha sido lo esperado, creemos que podemos revertir la situación con el apoyo de ustedes. Anexamos documentación económica-financiera lo más actualizado posible y pequeño Excel donde detallamos por partida los desvíos de la obra de Lopesan.

Un saludo.

Pablo"

-Folios 570 y 571 de autos

C- Adición de un nuevo HP27º, con este tenor:

"VIGÉSIMO SÉPTIMO. - El 11 de enero de 2022, a las 14.46 horas, Doña Encarna (analista de riesgos de la empresa) remitió un correo electrónico al actor, cuyo texto es el siguiente:

"Buenos días Baltasar:

Tras la reunión con la firma, la verdad es que me he quedado bastante preocupada por la situación, principalmente por la incertidumbre de cobrar nuestros riesgos, y adicionalmente porque no tienen cartera de obra cerrada, están negociando los contratos.

No me ha quedado claro, de nuestros riesgos, lo siguiente y necesito que lo confirmes:

-Factoring: 1.074.556 euros: Lo cobraremos directamente con ingresos pendientes del grupo Lopesan ¿correcto? Las remesas en vigor salvo error por mi parte son las anticipadas con fecha 04-11-2021, 09-12-2021 y 30-12-2021; de las 3 remesas por favor necesitamos conocer los vencimientos.

-Confirming; 491.883 euro. ¿Van a recibir ingresos para atenderlo? En caso afirmativo, ¿de dónde proceden los ingresos? En su relación el importe de confirming es más elevada ¿con qué entidades tienen el resto de los riesgos?

-Cobro ágil: 340.000 euros. Anticipo de Touring Europeo. No lo va a cobrar, necesitan refinanciar. Por favor remíteme copia de la factura que se anticipó.

-Cobro ágil: 224ml euros. Anticipo factura de Maspalomas Resort con vcto 28- 01-2022 ¿van a recibir cobro para cancelarlo?

Gracias"

-Folio 570 de autos

D- Adición de un nuevo HP28º, con esta dicción:

"VIGÉSIMO OCTAVO. - El 12 de enero de 2022, a las 12.44 horas, Don Baltasar remitió un correo electrónico a Doña Encarna (analista de riesgos de la empresa), ofreciendo contestación a las cuestiones planteadas por la misma en su correo de 11 de enero de 2022 en relación a la situación de la empresa Constructora de los Llanos de Arinaga y las operaciones concedidas a esta empresa".

-Folios 569 y 570 de autos.

E- Adición de un nuevo HP29º, con esta dicción:

"VIGÉSIMO NOVENO. - Conforme al histórico de operaciones efectuadas por la empresa Constructora de los Llanos S.L con DIRECCION000, Don Baltasar era el trabajador de DIRECCION000 que venía gestionando las operaciones de la empresa Constructora de los Llanos S.L desde el 26 de febrero de 2021."

-Folios 735 y 736 de autos.

F- Adición de un nuevo HP30º, con este tenor:

"TRIGÉSIMO. - En mayo de 2021 se autoriza al cliente Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L. con CIF B76223452, la siguiente financiación mediante operación de factoring/confirming:

-Factoring nº NUM001 (Propuesta nº NUM002), de fecha 14 de mayo de 2021, sin recurso y con notificación por 3.300.000 euros por un plazo de 6 meses, anticipo de 95% de la factura, plazo máximo de giro 120 días, siendo los cobros directamente realizados por SFC. Además, se incluye cláusula en la que se debía retener el 5% de cada factura en garantía de los vencimientos de los confirming "bajo control de la sucursal", según se indica en dictamen de riesgos.

-Confirming nº NUM003 (Propuesta nº NUM004),

de fecha 14 de mayo de 2021, por un importe de 750.000 euros a 6 meses y plazo de financiación de 120 días, destinado exclusivamente para pagos a proveedores relacionados con el contrato de reforma "Lopesan Hotel Costa Meloneras", con retención del 5 % de cada factura anticipada a cargo del factoring en garantía de los vencimientos de confirming de la titular y "bajo control de la sucursal".

La máxima accionista de la empresa Constructora Los Llanos de Arinaga con un 97,4% es Camila, esposa de Pablo que participa como gerente/apoderado. Este cliente presenta un histórico negativo con el DIRECCION000 con quebrantos para el Banco de cerca de 3 millones de euros.

La Constructora Los Llanos de Arinaga había firmado un contrato con Maspalomas Resort, S.L. (Grupo Lopesan) para las obras y reformas de habitaciones del Hotel Costa Meloneras, y se autoriza una financiación (Factoring/Confirming) donde se ha de tener perfectamente casados los abonos y los pagos.

En el seguimiento de la operación de detecta que:

-En ningún momento la oficina comparte con riesgos el conocimiento que tiene acerca del administrador de la sociedad, Pablo, esposo de la accionista, y persona que realmente controla la firma (figura como administrador y no consta como accionista, seguramente dado su historial concursal). Para las personas de riesgos que analizan y resuelven las operaciones, la persona que controla la firma es Camila (accionista) y no existen alarmas en el histórico asociadas a la titular o a sus accionistas.

-No se realiza control ni seguimiento de la operación por la oficina.

-Tampoco se procede a la cancelación de los confirming anticipadamente a la recepción de los fondos en la cuenta del cliente pese a que se explicó al gerente de empresas con claridad quien aparentemente lo entiende y lo asume.

-Además, no se realiza un seguimiento del destino de los confirming emitidos, ya que en la sanción de riesgos también se limita el pago a los proveedores asociados a la obra financiada (relación en poder de la oficina), detectándose finalmente pagos a otros proveedores por un importe de 922.000 euros.

La empresa Constructora de los Llanos de Aridane adeuda actualmente al Banco unos 1.100.000 euros que se encuentran en contencioso."

-Folios 533 a 545 (Doc. nº1 de la prueba documental de la demandada- Informe sobre irregularidades detectadas en la Oficina NUM005- DIRECCION001-).Según la recurrente este informe no se truvo en cuenta por el juzgador , por falta deratificación, pero es lo cierto que dicho informe lo firman dos personas y una de ellas , Dª Flor. Compareció al acto del juicio y lo ratificó.

La parte actora impugnante , al amparo del art. 197 LRJS, proipuso las siguientes modificación fácticas :

HP11º- Se propone esta redacción:

"UNDECIMO.- Las operaciones de Factoring y Confirming suscritas

entre DIRECCION000 y Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L. fuero

preparadas por el actor, en la oficina se introdujeron todos los datos de las

operaciones en el sistema informático, y el Departamento de Riesgos de la

citada entidad bancaria autorizó dichas operaciones, tras estudiar toda la

documentación.

(Declaración testifical de Dª Maribel)

En el sistema de analisis (folios 287 a 290) correspondiente a la

empresa Constructora Los Llanos de Arinaga, SL, y en la parte superior

derecha indica, "fecha de ultima modificación 03/02/2021". Se identifica

como la persona de contacto " Pablo" y en la página 4 de

dicho documento, como Gerente se consigna " Pablo".

El ADN de la entidad Constructora Llanos de Arinaga SL (folio 291),

consigna en ùltima observación: "N4873 Feb '20. Empresa sector

construcción, administradora Camila mantiene

como apoderado de la firma Pablo su marido .". El ADN

correspondiente a Pablo (folio 294) y allí se consigna

en ùltima observación: "APODERADO DE: COMERCIAL LA MARETA SL,

RESIDENCIAL CASTILLO DEL ROMERAL, LAS TORRES SC Y DE

CONSTRUCTORA GUAYDIL, QUE ENTRÓ EN CONCURSO. POTENCIAL MEDIO

PARA PASIVO, BAJO PARA ACTIVO". Los poderes que la entidad

Constructora Llanos de Arinaga SL otorgó a Don Pablo, folios

523 a 529, fueron oportunamente bastanteados en fecha 20/12/2018. La

operación de factoring se interesa para factorizar "el contrato de

ejecución de obras con suministro de materiales para la renovación del

establecimiento Hotelero denominado Costa Meloneras", fechado el

26/4/2021 ( folios 434 a 447, obrante al Tomo II), y donde en su primera

pagina se identificaba como representante de la entidad Constructora

Llanos de Arinaga, SL, a su apoderado Don Pablo (con

todas sus circunstancias), y como promotor la entidad Maspalomas Resort,

SL".

-Tal adición descansa en la no aportación de prueba solicitada en su día por la actora y admitida por providencia del 12/7/23. Folios 55, 82 , 83, 88, 89, 287 a 290, 538, 539, 767 768, 287 a 294, 523 a 529 de autos.

HP20º- Se propone la siguiente redacción:

"VIGESIMO.- En las operaciones de factoring y confirming suscritas

entre la mercantil demandada y la empresa Constructora Los Llanos de

Arinaga, S.L., intervinieron, en nombre de aquélla, las personas empleadas

del DIRECCION000 que se detallan a continuación, ordenadas de

mayores a menores facultades en relación con las competencias ejercidas

por cada una de ellas en las citadas operaciones financieras:

1. Dª Flor (entonces Directora Territorial de Riesgo)

2. D. Cipriano (Director del Centro de

Decisiones de Canarias)

3. Dª Encarna ( Analista de Riesgo de Cartera)

4. Don Nicanor (Analista de Riesgo de Admisión);

5. Dª Regina (Directora de la Oficina)

6. Dª Maribel (Directora adjunta de la

Oficina) y

7. D. Baltasar (Gestor Comercial)

(Informe pericial suscrito por D. Eduardo,

Economista, aportado por la parte actora y ratificado en el acto del

juicio)".

-Folios 340 a 522 de autos Informe pericial de la parte actora-

Adición de un nuevo HP27º- Se propone la siguiente redacción:

"HECHO VIGESIMO SEPTIMO. La entidad DIRECCION000 establece

el procedimiento de Seguimiento de clientes con tratamiento carterizado y

personalizado en documento obrante en las páginas 236 a 247 en el Tomo

II de las actuaciones. En concreto la página 240 indica "Los intervinientes

involucrados en el proceso de seguimiento de clientes son:

. El analista de riesgos: principal responsable del seguimiento

cuando tiene asignado el cliente en su cartera (cliente carterizado),

completando el circuito de riesgos (análisis y confección del rating,

admisión de sus propuestas de crédito y seguimiento del cliente).

. El analista de riesgos de admisión: Si el cliente tiene tratamiento

personalizado, asume la función de seguimiento cuando, con motivo del

estudio de alguna nueva propuesta o renovación de operaciones, analiza la

situación crediticia del cliente, modificando la calificación y/o políticas en

los casos en que se identifique un cambio en la misma y asegurando el

cumplimiento de las políticas establecidas con cada cliente.

. El gestor realiza la función de seguimiento: es el principal

responsable del seguimiento de los clientes, así como de su revisión y

análisis, en los casos en los que no exista un analista de riesgo que tenga al

cliente asignado en su cartera.

. El gestor comercial/director de. oficina es co-responsable en la

gestión de los clientes ya que, al tener el contacto directo con estos, puede

gestionar cualquier irregularidad o incidencia y además, es una fuente de

información relevante que complementa la información de la que se

dispone en las aplicaciones de riesgos.

. El responsable del equipo GAC territorial de RGI que realiza

funciones de seguimiento: será el encargado de asegurar que las tareas de

seguimiento se realizan de forma eficiente y de acuerdo a las directrices y

procesos marcados por la función de seguimiento centralizado.

. Equipo GAC de RGI que realiza funciones de seguimiento

centralizado: establece los mecanismos para garantizar que la actividad

de seguimiento se realiza adecuada y homogéneamente dentro de la

función de riesgo de crédito. Coordina la función de seguimiento en las

territoriales, asegurando el funcionamiento de los procesos, la calidad en

la gestión de la cartera y calificación correcta de la misma".

-Folios 236 a 247, 69 y 70 de autos.

Adición de un nuevo HP28º- Se propone la siguiente redacción:

"HECHO PROBADO VIGÉSIMO SEPTIMO. Según escrito de la

demandada presentado en este Juzgado el 14/7/2023 (folios 60, 70 y

70vuelto), se llegan a autorizar 5 operaciones más, en concreto:

- Cobro Ágil 340.000€, don Nicanor con la conformidad,

en sus facultades, del Dtor. Del Centro de Decisión ( Cipriano).

- Retención del 5% del factoring. don Nicanor con la

conformidad, en sus facultades, del Dtor. Del Centro de Decisión ( Cipriano).

Cobro Ágil 462.000€, don Nicanor con la conformidad,

en sus facultades, del Dtor. Del Centro de Decisión ( Cipriano).

Renting 450€. Encarna .

Preclasificación 100.000€. Encarna".

-Folios 60 y 70 de autos.

Adición de un nuevo HP29º- Se propone la siguiente redacción:

"NOVENO. Según certifica el apoderado del DIRECCION000 el

13/02/2023, obrante al folio 733 (también 73 vuelto), la empresa

CONTRUCTORA LOS LLANOS DE ARINAGA, SL, con CIF B76223452, se situó

en gestión contenciosa por superar los 150 días de impago el 2/07/2022.

Las posiciones que presenta impagadas actualmente obedecen al siguiente

detalle:

. NUM006 Crédito Negocio 50.717,88€

. NUM007 ICo Garantía Pyme 93.244,79€

. NUM008 Cedente de Efectos 383.500,73€

. NUM009 Cedente de Efectos 157.921,42€

. NUM010 Cuenta Corriente 260,77€

. NUM011 Renting 283,15€

. NUM012 Factoring 92.245,22€

. NUM003 Confirming 431.197,68€

TOTAL 1.209.371Ž64€

Por su parte, según escrito de 10/10/2023, la representación del

DIRECCION000, obrante a los folios folios 84, 85, 85 vuelto y 86,

manifiesta que amplia la información sobre las fechas e importes de los

impagos, como constan a continuación:

OPERACIONES CONFIRMING (si se suma asciende a 203.513,66€*):

Nº Factura Cód.Proveedor Importe nominal Moneda

Fecha

vencimiento

Importe

Pendte.

Fecha entrada Fecha cesión

NUM013 112,09 EUR 31/03/2022 112,09 31/03/2022 16/12/2021

NUM014 153,00 EUR 31/03/2022 153,00 31/03/2022 16/12/2021

NUM015 156,22 EUR 31/03/2022 156,22 31/03/2022 28/12/2021

NUM016 173,34 EUR 31/03/2022 173,34 31/03/2022 16/12/2021

NUM017 176,55 EUR 31/03/2022 176,55 31/03/2022 16/12/2021

NUM018 186,79 EUR 31/03/2022 186,79 31/03/2022 16/12/2021

NUM019 344,11 EUR 31/03/2022 344,11 31/03/2022 16/12/2021

NUM020 503,39 EUR 31/03/2022 503,36 31/03/2022 28/12/2021

NUM021 1.189,34 EUR 31/03/2022 1.823,34 31/03/2022 30/11/2021

NUM022 1.190,24 EUR 31/03/2022 1.190,24 31/03/2022 16/12/2021

NUM023 1.829,34 EUR 31/03/2022 1.829,34 31/03/2022 30/11/2021

NUM024 1.835,23 EUR 31/03/2022 1.835,23 31/03/2022 30/11/2021

NUM025 2.300,00 EUR 31/03/2022 2.300,00 31/03/2022 16/12/2021

NUM026 2.300,00 EUR 31/03/2022 2.300,00 31/03/2022 16/12/2021

NUM027 2.350,79 EUR 28/02/2022 2.350,79 28/02/2022 15/11/2021

NUM028 2.567,79 EUR 31/03/2022 2.567,79 31/03/2022 16/12/2021

NUM029 2.889,00 EUR 31/03/2022 2.889,00 31/03/2022 16/12/2021

NUM030 3.651,32 EUR 31/03/2022 3.651,32 31/03/2022 30/11/2021

NUM031 3.858,42 EUR 31/03/2022 3.858,42 31/03/2022 16/12/2021

NUM032 4.408,40 EUR 31/03/2022 4.408,40 31/03/2022 16/12/2021

NUM033 8.168,71 EUR 31/03/2022 8.168,71 31/03/2022 16/12/2021

NUM034 8.326,35 EUR 31/03/2022 8.326,35 31/03/2022 28/12/2021

NUM035 8.839,18 EUR 31/03/2022 8.839,18 31/03/2022 16/12/2021

NUM036 11.929,43 EUR 28/02/2022 11.929,43 28/02/2022 15/11/2021

NUM037 12.155,20 EUR 28/02/2022 12.155,20 28/02/2022 15/11/2021

NUM038 14.650,44 EUR 31/03/2022 14.650,44 31/03/2022 16/12/2021

NUM039 14.773,49 EUR 28/02/2022 14.773,49 28/02/2022 15/11/2021

NUM040 25.510,92 EUR 31/03/2022 25.510,92 31/03/2022 28/12/2021

NUM041 30.258,26 EUR 28/02/2022 30.258,26 28/02/2022 15/11/2021

NUM042 37.726,32 EUR 28/02/2022 37.726,32 28/02/2022 15/11/2021

OPERACIÓN FACTORING

Producto Empresa - Operación Nombre CVC Importe

FACTORING 507007-3 CONSTUCTORA

LLANOS DE ARINAGA SL MORPRI 92.245,22€.

La fecha del impagado es 30/06/22".

-Folios 69, 70, 85,733, 946 de autos.

Igualmente la impugnante se opuso a todas las modificaciones. Respecto a la modificación HP6º destaca que carece de relevancia que en el caso de Dª Regina fuese sancionada de forma definitiva en cuanto a su nivel retributivo, porque ellos supone tan solo 100 euros menos de salario , por lo que sigue existiendo un trato discriminatorio. También se alude al Documento nuevo aportado en su escrito que , como se ha expuesto en el apartado anterior , ha sido inadmitido.

También se opuso a los motivos 2º, 3º y 4º del recurso relativos al HP26º, HP27º y HP28, por carecer de transcendencia y se contradice con los HP13º , 14º , 21º y 22º.

Mostró oposición de igual modo, con la propuesta de adición de un nuevo HP29º, porque todas las operaciones se llevaban al comité de riesgos de la oficina, quedando este proceso explicado en el informe pericial de Don Eduardo.

Y, se opuso a la propuesta de adición de un nuevo HP30º, porque entra en contradicción con los HP21º y 22 , 12º, 13º, 14º, 16º y 20º. Y se apoya , además, en un informe de empresa impugnado por la parte actora y sobre el que el juzgador se pronunció expresamente en la sentencia.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la Doctrina expuesta a las modificaciones fácticas propuestas por la recurrente debemos estimar la propuesta de modificación del HP6º de la sentencia para sustituir la referencia de la sanción impuesta a Dª Regina (directora de la oficina) pues realmente la pérdida de nivel profesional que se le aplica no es temporal sino definitiva, tal y como se deduce sin conjeturas y directamente del doc. nº9 de la prueba documental de la empresa (Folios 567 y reverso), que se corresponde con la carta de sanción a esta trabajadora.

Respecto a las modificaciones fácticas referidas al HP26º, HP27º y HP28º, que se corresponden con misivas entre el actor y el Sr. Pablo, así como entre el actor y la analista de riesgos de la empresa (Dª Encarna), carece de relevancia para mutar el fallo al tener una incidencia puntual en el procedimiento de seguimiento de clientes con tratamiento carterizado y personalizado.

De igual modo se desestima la propuesta de adición de un nuevo HP29º porque lo relevante a no es tanto que el actor gestionase las operaciones efectuadas con un concreto cliente sino, si en las operaciones hubo alguna actuación irregular o bien, pasó todos los requisitos exigidos por el comité de riesgos .

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de adición de un nuevo HP30º porque descansa en un documento (Informe de la empresa), que fue impugnado de contrario, y que el juez de instancia no tuvo en cuenta por las siguientes razones (FJ1º de la sentencia):

"En orden a las impugnaciones realizadas por la parte actora, las mismas lo son en relación con los documentos n.º 1 (titulado "Informe sobre irregularidad detectada en la oficina NUM000 DIRECCION001"), ha de indicarse que dicho documento sŽlo aparece suscrito por D. Cipriano -Director de Centro de Decisión de Canarias-, a quien no se le solicitó la ratificación del mencionado informe con ocasión de su declaración como testigo sin que Dª Flor -a la fecha del informe Directora Territorial de Riesgos de Canarias-, estampase su firma en el documento impugnado. En cualquier caso, no se ha tenido en cuenta dicho informe atendiendo a que el mismo fue elaborado por la propia demandada, firmado por uno de sus empleados (cuyo papel en los hechos alegados por la empresa para proceder al despido del actor se analizará mas adelante) y, por lo tanto, carente de objetividad."

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Resolvemos, a continuación, las propuestas de modificación fácticas de la parte impugnante ( art. 197 LRJS) .

Se desestima la propuesta de modificación del HP11º, pues la presunción contenida en el art. 94.2º de la LRJS , ante la falta de aportación de documentos requeridos, corresponde al juzgador de instancia. Y respecto a la extensa documental señalada ya fue valorada por el juzgador de la instancia sin que se aprecie error grave. Recordamos, que no estamos ante un recurso de apelación.

Se desestima también la propuesta de modificación del HP20º que descansa en el propio informe pericial de la parte impugnante , que ya fue valorado por el juzgador sin que se aprecie error grave.

Igual suerte desestimatoria va a correr la propuesta de adición de un nuevo HP27º por carecer de relevancia y sustancialidad, habiéndose determinado claramente las responsabilidades en el procedimiento de seguimiento a clientes con tratamiento carterizado en el amplio relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia.

Se desestima el HP28º propuesto, también, por carecer de relevancia el número de operaciones autorizadas .

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de adición de un nuevo HP29º, recordando que toda la documental en la que descansa esta amplísima aportación de datos que se pretende por la impugnante, ya fue valorada por el magistrado de instancia sin que se razone el error del mismo en su valoración.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos del recurso que van del primero al sexto , así como las propuestas de revisión fácticas efectuadas por la impugnante .

3.2º- En el séptimo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente el art. 14 CE y arts. 17, 55.5 y 55.6 del ET en relación al art. 108.2 y 113 de la LRJS

La recurrente, se opone a la estimación de nulidad del despido por discriminación del actor ( art. 14 CE) . Destaca que por la parte actora , en su caso, debieron identificarse los motivos de discriminación, es decir la circunstancia personal o social por la que se ha discriminado al actor. Además, se destaca por esta parte que para poder apreciar tal trato desigual es esencial que la situación del demandante y de los otros trabajadores sancionados fuera perfectamente comparable tanto por los hechos imputados como por las circunstancias concurrentes en cada trabajador. Pues bien, en este caso no resultan comparables los hechos imputados a ambos trabajadores (Directora y Gerente) ni tampoco aquellos imputados a la Directora Adjunta (frente a la que la sentencia declara igualmente la existencia de discriminación pese a que no se alegaba en la demanda). Los hechos por los que se sancionan a estos tres trabajadores (actor, directora y directora adjunta) son diferentes tal y como se constata en los HP2º, 5º y 6º de la sentencia.

Al actor se le sanciona por tener información relevante contraria a la decisión automática de sistema, siendo además el que mantenía relación directa con el Sr. Pablo, esto es, se le imputa ocultar, falsear o enmascarar la verdadera situación y naturaleza de los estados contables o de los riesgos contraídos que tiene encaje en las faltas del art. 70.1º y 9º del Convenio de Banca.

En cambio ala Sra. Camila (directora oficina)se le imputa omisión de sus deberes de control y seguimiento en la operativa de las citadas operaciones y, a la Sra. Maribel (directora adjunta), también omisión de sus deberes de control y seguimiento en la operativa de las citadas operaciones. Es decir a ellas no se les imputa una intencionalidad o ánimo de falsear sino una omisión objetiva de sus obligaciones de control. Ello se puede apreciar en los HP8º, 9º y 10º.

La Sentencia de instancia viene a confundir la responsabilidad de las personas implicadas en el control de las operaciones con la participación directa en los hechos que dan lugar a la sanción. Aunque evidentemente, tanto la Directora como la Directora adjunta debieron efectuar una labor de control sobre la operación, la mayor pérdida de confianza recae sobre el trabajador que es quién mantenía la relación comercial con el cliente y se encarga de preparar las operaciones, no haciéndolo correctamente al no incorporar los datos e información necesarias, siendo lógico que se sancione de otra forma a aquellas trabajadoras cuya intervención en los hechos fue desde la perspectiva de la falta de control de la preparación de las operaciones por parte del Gerente de Empresas. De seguir el argumento de la sentencia, cuando un Gestor o cualquier otro trabajador de una oficina bancaria cometa una irregularidad, la empresa debería despedir en todo caso a aquellos trabajadores que tienen un mayor grado de responsabilidad, y ello, aunque su intervención en los hechos no sea la misma. Por todo ello entiende, la recurrente, que no procede la calificación de nulidad del despido del actor sustentada exclusivamente en el hecho de no haberse sancionado con el despido a la directora y directora adjunta de la oficina. El trabajador no ofrece ningún término válido de comparación, sino que se limita a referirse a la desigualdad entre trabajadores despedidos y no despedidos, olvidando que la vulneración del art. 14 CE existirá, en su caso, no por ser o no despedidos distintos trabajadores, sino porque la causa aducida para resolver el contrato laboral sea o no discriminatoria, circunstancia que ni siquiera se alega por el demandante.

La impugnante se opuso a este motivo, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en virtud del "principio de igualdad y no discriminación". Entiende que la facultad sancionadora no puede quebrar el principio de igualdad y que , al haberse hecho en este caso procede la calificación del despido de nulo. Destaca , además, que el máximo responsable en las operaciones llevadas a cabo es siempre la persona directora de la oficina . Se afirma que el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de igualdad no solo prohíbe discriminaciones explícitas por razón de sexo, raza, religión o cualquier otra condición personal o social, sino también aquellas situaciones en las que, bajo una apariencia de igualdad, se oculta un trato desfavorable hacia ciertos grupos o individuos, donde evidentemente debemos incluir a los trabajadores de nivel jerárquico inferior. Se remite , en fin a lo contenido en el relato fáctico de la sentencia que evidencia que la responsabilidad en orden a las operaciones es compartida y no exclusiva del actor.

Resolvemos.

Se cuestiona en este motivo la calificación de nulidad del despido producido al actor.

La sentencia recurrida, apreció la nulidad porque partió de un principio de igualdad en los hechos imputados al actor, a la directora de la oficina y a la directora adjunta de lan oficina , y aplicando el principio de igualdad , a criterio del juzgador debió conllevar idéntica sanción a las tres personas , en cambio se determinó por la empleadora el despido del actor y no de las directoras que fueron sancionadas con la pérdida del nivel profesional. A partir de aquí se concluye en la sentencia recurrida:

"Como consecuencia de todo ello, ha de concluirse que la mercantil demandada ha incurrido en trato discriminatorio en perjuicio del actor respecto a las trabajadoras sancionadas con la pérdida temporal (3 meses) de las categorías profesionales respectivas. Pero es que, aún más, remitiéndonos a las consideraciones ofrecidas en el fundamento jurídico anterior, la Directora y la Directora adjunta de la Oficina donde prestaba servicios el actor, tendrían una mayor responsabilidad en los hechos por los que todos ellos fueron sancionados.

De todo ello se colige que la conducta de la demandada incurre en un trato diferenciado

injustificado para con el actor, vulnerando su derecho fundamental a la no discriminación, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española."

Se va a estimar este primer motivo del recurso, porque obviamente el principio constitucional de igualdad exige un tratamiento igual a situaciones iguales, pero en el caso que nos ocupa , una mera comparativa de las imputaciones en la carta de despido del actor y las cartas de sanción de la directora de oficina y la directora adjunta , evidencia que las imputaciones son diferentes .

*En el caso del ACTOR , de acuerdo con el HP2º se le imputa la actor una intencionalidad en las irregularidades que se le imputan en las operaciones referidas en la carta de despido pues tal y como se dice en la misiva de despido:

"en su prestación de servicios como Gerente de Empresas, en el curso de las cuales se han puesto de manifiesto actuaciones irregulares a Vd. imputables, contrarias a la normativa interna del Banco en materia y operativa de riesgos, en relación al cliente Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L., y la ausencia de seguimiento y control de la operativa y de los abonos y pagos de operación de financiación espejo de Factoring/Confirming, así como en la gestión de la informació sobre la citada empresa, cuyos aspectos más relevantes detallamos a continuación.

En concreto, el día 14 de mayo de 2021 se autoriza al cliente Constructora Los Llanos de

Arinaga, S.L., con CIF B76223452, -la máxima accionista con un 97,4% es Camila, esposa de Pablo que participa como administrador/gerente y el cual presenta un histórico negativo con nuestra entidad en operaciones de riesgo contabilizadas en contencioso, derivando en ejecuciones judiciales y finalmente en quebrantos para el Banco- el cual había firmado un contrato con Maspalomas Resort, S.L. (Grupo Lopesan) para las obras y reforma de habitaciones del Hotel costa Meloneras (.)

Por otra parte, no se traslada al Departamento de Riesgos que la Empresa, que se encuentra en modelo de gestión Personalizado y por tanto debía Vd. recabar toda la información de éste y trasladarla al sistema de análisis, entre en una situación de sobrecostes en la que incurre la Empresa en la citada obra (de más de 1 millón de euros), teniéndose constancia de este extremo el día 11 de enero de 2022 por el propio cliente cuando la obra ya se encuentra finalizada, ni tampoco del conocimiento que se tiene del histórico concursal ni de los antecedentes negativos con nuestra entidad del Sr. Pablo, hechos de los que Vd. tenía perfecto conocimiento previo a la autorizacion del riesgo a la citada Empresa y antes de entrar en la situación de sobrecostes indicada, según Vd. mismo ha reconocido, y que provoca a mayor abundamiento un importante quebranto para nuestra entidad.

Los hechos descritos en los párrafos precedentes ponen de manifiesto la comisión de faltas laborales muy graves previstos en los apartados 1º, 6º y 9º del artículo 70 del Convenio Colectivo de Banca en materia de riesgos -entre otras la Circular 068-2016 sobre Procedimiento de propuestas puntuales de riesgos donde se indica que las operaciones pueden ser autorizadas siempre y cuando la Oficina no tenga información relevante contraria a la decisión automática del sistema-, que le alcanza a Vd. como Gerente de Empresas, apoderado de nuestra entidad y siendo Vd. además quien mantenía la relación comercial y el contacto continuado y recurrente con el cliente y la evolución de la obra, además de ser perfectamente consciente de los antecedentes del Sr. Pablo y su verdadera participación en la empresa Constructora Los Llanos de Arinaga, S.L., lo que provoca una quiebra definitiva e irreparable en la confianza depositada en Vd., por ello se ha adoptado la decisión de dirigirle la presente carta de Despido disciplinario (.)"

El art. 70.1º, 6º y 9º del convenio de Banca califica de faltas muy graves:

"Artículo 70. Clasificación de las faltas.

"Se considerarán faltas muy graves las siguientes:

1. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y/o en las gestiones encomendadas.

.

6. La infracción a las normas de la Empresa, cometida con el propósito de ocultar, falsear o enmascarar la verdadera situación y naturaleza de los estados contables o de los riesgos contraidos.

.

9. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. ..."

*En cambio en el caso de la DIRECTORA ADJUNTA de la oficina , Dª Maribel, tal y como se contiene en la literalidad de su carta de sanción (HP5º) fechada a 4/7/2022, si bien se le imputa también la comisión de una falta muy grave, las infracciones imputadas son exclusivamente el art. 70.1º y 6º del convenio de Banaca. Esto es no se le imputa el falseamiento ocultación o enmascaramiento de datos como sí se hace al actor.

*Y respecto a la DIRECTORA DE OFICINA, Dª Regina , de igual modo en su carta de sanción fechada a 4/7/22 (HP6º) , también se le imputan las infracciones del art. 70.1º y 9º del Convenio de Banca , pero no el apartado 6º que refiere al falseamiento u ocultación de datos .

En base a lo anterior, que descansa en la propia literalidad contenida en las respectivas cartas de despido, o sanción con la pérdida de nivel profesional, en su caso, es evidente que los hechos imputados no son idénticos, y que, en el caso del actor, la intencionalidad aparejada a una actuación de falseamiento u ocultación intencional de datos para lograr la aprobación automática de las operaciones añade un plus de culpabilidad que merece un reproche superior , máxime cuando estamos hablando de la gestión de fondos económicos pertenecientes a la Entidad bancaria que se gestionan en cantidades nada desdeñables y , por ende, parece lógico que la confianza se alza como un puntal de la relación laboral entablada entre el actor y la demandada.

En base a lo expuesto , sin perjuicio de la probanza o no de los hechos contenidos en la misiva de despido y en las cartas de sanción de la directora y directora adjunta, a criterio de esta Sala, aparece justificada la sanción disciplinaria más traumática, en el caso del actor , al reprochársele a este una intencionalidad y mala fe, que no se reprocha a sus compañeras.

Por todo ello, se estima este motivo del recurso debiendo revocarse la sentencia por lo que respecta a la calificación de nulidad del despido. No se aprecia vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 CE. No estamos ante iguales imputaciones por lo que existe lógica y razonabilidad en la imposición de diferentes sanciones.

3.3º- En el motivo octavo, se denuncia también al amparo del art. 193 c) LRJS, la infracción del art. 1103 del Código Civil en relación con los artículos 40.1 c) de la LISOS y art. 183 de la LRJS, y jurisprudencia sobre pretensiones indemnizatorias

Se combate por la recurrente, en este motivo la condena a la demandada de una indemnización por daño moral anudada a la vulneración del derecho fundamental que se declara vulnerado en la instancia ( art. 14 CE)

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Se remite al motivo tercero de su propio recurso, que analizaremos más adelante.

La estimación del anterior motivo, nos lleva inexorablemente a estimar también este motivo, pues al haber decaído la vulneración del art. 14 CE en el que descansaba esta indemnización ( art. 183 LRJS) , es claro que debe decaer también la misma.

En base a lo anterior se estima también este motivo y se revoca la condena anudada a la vulneración de derechos fundamentales.

3.4º- En el motivo noveno, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la in fracción del art. 55.4º en relación con el art. 60.2º del ET

La recurrente combate en este motivo la excepción procesal material de prescripción apreciada por la sentencia recurrida. Defiende en este caso que debe atenderse a la fecha en la que finaliza la investigación de los hechos e irregularidades efectuadas por el trabajador, sustancialmente porque nos hallamos ante faltas ocultas de las que no pudo tener conocimiento la demandada hasta el 16/5/2022 que es la fecha en la que se emite el informe de investigación de la irregularidad. Se pone de relieve que en el caso que nos ocupa, las faltas cuya comisión la empresa demandada imputa al actor son de naturaleza continuada y oculta, cometidas por un trabajador que tiene a su cargo la gestión comercial de la empresa como gerente de empresas, con la posibilidad de ocultar o enmascarar las operaciones anormales que pudiera llevar a cabo.

La impugnante se opuso a este motivo poniendo de relieve que la firma se carteriza en octubre 2021, tal y como se recoge en el HP15º de la sentencia , de acuerdo con el testimonio de Dª Flor por lo que no hay explicación razonable que pueda justificar que la empleadora no actúe hasta el mes de abril 2022.

La sentencia recurrida apreció la prescripción de las faltas disciplinarias imputadas al actor por siguientes las razones ( FJ6º ):

"En el escrito de demanda se invoca que las faltas disciplinarias atribuidas por la empresa al trabajador estarían prescritas, alegando para ello que la sanción de despido se notificó el 14 de julio de 2022, y que la empresa era conocedora de todas las circunstancias que han rodeado a las operaciones fallidas, como muy tarde, el 29 de abril de 2022, fecha en la que dicha empleadora realizó la última actuación investigadora para verificar los hechos que luego imputaría al actor, consistente en la toma de declaración por escrito a la Directora de la Oficina y al propio actor.

Así las cosas, ha de considerarse que, efectivamente, a fecha 14 de julio de 2022, había prescrito la facultad de la empresa para castigar las faltas que imputaba al actor. A este respecto, resulta significativo que la demandada no haya aportado al proceso documento alguno que permita constatar que cumplió el plazo de sesenta días previsto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la prescripción de las faltas y sanciones, aún más, en la carta de despido se omite cualquier mención a las actuaciones que realizó para investigar y corroborar los hechos, sin ofrecer dato alguno en tal sentido. Y, por lo tanto, admitiendo el 29 de abril de 2022 como día a quo en que se inicia el cómputo del referido plazo de prescripción, al 14 de julio de 2022, habían prescrito las faltas disciplinarias imputadas al actor.

Para resolver este último motivo debe partirse del documento en el que la recurrente hace descansar el cómputo del dies a quo , esto es, entiende que dicho plazo ( art. 60.2º ET- 60 días -) debe empezar a contabilizarse al finalizar la investigación interna llevada a cabo por la demandada , lo que aconteció, según la Entidad bancaria el 16/5/2022.

Pero resulta que dicho documento de investigación interna titulado "informe sobre irregularidad detectada en la oficina NUM000 DIRECCION001" (doc. nº1 aportado por la demandada en su prueba documental) , fue impugnado por la parte actora y, a pesar de estar suscrito por dos personas (Don Cipriano y Dª Flor, es lo cierto que su ratificación se produjo en el acto del juicio por Dª Flor, por lo que dada la implicación de esta persona en los hechos enjuiciados, pues en el momento de producirse los hechos era Directora Territorial de riesgos de Canarias , por parte del magistrado de instancia no fue tenido en cuenta tal documento. De este modo, por parte del magistrado se estimó la impugnación efectuada de contrario de este concreto documento que , por ende , no fue valorado ni tenido en cuenta.

Al no haberse denunciado infracción alguna relativa a la valoración de la prueba, y más específicamente a las razones jurídicas contenidas en el FJ1º por el que se estima la impugnación de dicho documento, por parte de la demandante, debemos necesariamente desestimar este motivo, que se vincula directamente con el citado documento en el que se recoge la investigación interna realizada por la empresa en relación a los hechos imputados al actor y que sustentan el despido.

3.5ºEn el motivo décimo del recurso se denuncia, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 54.2 d) ET en relación con el art.70.1º, 6º y 9º del Convenio de Banca.

La recurrente defiende el fondo de las infracciones cometidas por el actor que, a su criterio merecen la calificación de faltas graves sancionables con despido disciplinario, dada la gravedad de los hechos cometidos por el actor. Defiende por tanto la declaración de procedencia del despido.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que ningún ilícito ha cometido el actor. Se remite al relato fáctico, incluidos aquellos hechos probados propuestos por la impugnante , que no han sido estimados.

Debe desestimarse de plano este último motivo sin necesidad de abundar más, al no haber prosperado el motivo anterior y no haberse superado el obstáculo procesal-material de la prescripción, lo que nos lleva necesariamente a la declaración de improcedencia del despido sin necesidad de analizar el fondo de los hechos e imputaciones efectuadas al actor.

En base a todo lo expuesto se va a estimar parcialmente el recurso formalizado por la empresa, por lo que respecta a la calificación del despido debiendo revocarse la calificación de nulo y, por ende también se revoca la condena por daño moral derivada de la vulneración de derechos fundamentales en la que descansaba la nulidad

No obstante, al concurrir prescripción de las faltas disciplinarias impuestas la calificación del despido debe ser de improcedencia, con las consecuencias jurídicas correspondientes a tal calificación.

CUARTO- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARRE ACTORA

4.1º- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión fáctica.

A-En primer lugar se pide la adición del siguiente tenor al HP25º:

"El demandante presentó papeleta de conciliación en el Servicio

de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC) el 28 de julio de 2022,

celebrándose el preceptivo acto el 15 de noviembre siguiente, con el

resultado de "Intentado sin efecto". La entidad demandada DIRECCION000

con NIF NUM043, no compareció al acto de

conciliación habiéndose cursado la correspondiente citación para ese

acto (folio 202 en el Tomo II). Según consta al folio siguiente, en fecha

04/08/2022 a las 10:09:59 se puso a disposición de dicha entidad la

citación, no habiendo accedido a la notificación telemática en el plazo de

los 10 días naturales. El vencimiento se produjo el 15/08/2022 a las

00:20:00.

(Copia del acta de conciliación obrante en los autos y documento

de no acceso)".

B- Adición de un HP26º proponiéndose este tenor:

"Don Baltasar (nacido el NUM044/1984 -con 38 años

a fecha de su despido-), desde que fue despedido por la empresa y

hasta 26/10/2023 -fecha de expedición de la vida laboral, folio 205 en

Tomo II-, ha prestado servicios a media jornada para las empresas

COMPAÑÍA DE VIGILANCIA CANSEGUR, S.A por el periodo

02/02/2023 a 27/03/2023, y la empresa SERVICIOS GENERALES

CANSERVI, SL., por el mismo período, lo que totaliza un total de 27

días cotizados. El resto del tiempo tanto anteriores como posteriores a

dichas contrataciones ha cobrado prestación por desempleo.

El actor, consta como casado, y padre de dos hijos menores de

edad, de 6 1/2 y 2 1/2 de edad al tiempo de su despido, según resulta del

libro de familia obrante al folio 285 y 285 vuelto en el Tomo II".

-Folios 204 y 205 y 285 y 285 de autos.

La demandada e impugnante , se opuso a las modificaciones fácticas. En relación a la adición al HP25º se opuso alegando que la empresa no pudo acceder a la notificación telemática en el plazo de 10 días . Además, se añade, que ni en el escrito de demanda ni en la ampliación que se hizo de la misma se solicita por la parte actora la condena en costas de la empresa por inasistencia al acto de conciliación previa. Por tanto se está solicitando una modificación fáctica relacionada con una cuestión nueva, pues no fue debatido en el acto del juicio, y deja en indefensión a la demandada , no pudiendo apreciarse la condena en costas de oficio.

También se opuso a la adición de un nuevo HP26º, en el que se incluyen determinadas circunstancias personales del actor y que vincula al aumento de la indemnización anudada a la discriminación (ar. 14 CE) .Esta parte considera que las circunstancias que se pretenden introducir de contrario no resultan trascendentes para la parte dispositiva de la sentencia al no guardar relación alguna con la vulneración de derechos fundamentales que ha considerado acreditada la Sentencia ni con los términos en los que se ha cuantificado el importe de la indemnización por parte de la Sentencia de instancia, referidos exclusivamente al volumen de negocio de la empresa demandada.

Procedemos a la resolución de este primer motivo remitiéndonos a la doctrina expuesta en el análisis del anterior recurso de suplicación.

Respecto a la adición que se propone al HP25º se va a desestimar, sustancialmente, porque el único sentido de incluir tal relato es a los efectos de reclamar por aplicación del art. 97.3 de la LRJS, una condena a la empresa por temeridad o mala fe ,vinculada a la ausencia de esta al acto de conciliación previa y a la estimación sustancial de la demanda. Tal y como se indica por la impugnante , ni en el escrito de demanda ni en la posterior ampliación se alude por la actora a actuación temeraria de la empresa o con mala fe, ni a su inasistencia injustificada al acto de conciliación previa, por tanto, al esgrimirse por primera vez en la fase de ratificación de la demanda, tácitamente fue desestimada la petición por el juzgador de instancia. Al no haber sido objeto de debate en la instancia solo puede calificarse de cuestión nueva.

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de adición de un nuevo HP26º en el que se detallan determinadas circunstancias personales del actor, carentes de relevancia a efectos de fijación de indemnización vinculada a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , que esta Sala no ha apreciado, tal y como ya hemos expuesto , en la resolución del recurso de la demandada.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

4.2º- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 66.3 y 97.3º de la LRJS en relación con el art. 209 regla 4 de la LEC. En cuanto a la citación electrónica, es aplicable el artículo 43 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; artículos 42 a 45 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuaciones y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, y demás normas de pertinente aplicación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias ( Decreto 19/2011, de 10 de febrero -artículo 32, 33 y 34).

Entiende la recurrente que ante la inasistencia injustificada de la empresa al acto de conciliación previa, procede la imposición de costas. Destaca que fue solicitada tal condena en el escrito de aclaración de su demanda y en la fase de ratificación de la demanda , ya en el acto del juicio.

La impugnante se opuso destacando que la introducción de esta cuestión en fase de recurso ocasiona una evidente indefensión a esta parte, que se ha visto privada de la posibilidad de oponerse a la solicitud de condena en costas y de acreditar, en su caso, causa justificada para la incomparecencia o la improcedencia de la misma, ya que dicha condena no fue solicitada ni en el escrito de demanda ni en el escrito de ampliación de esta, lo que ha ocasionado que no se haya dado audiencia a la parte demandada en relación a las posibles causas de incomparecencia y que la Sentencia no se pronuncie en ningún momento sobre dicha solicitud. Insiste en que tal petición que ahora se hace no se contiene ni en la demanda ni en el escrito de ampliación de la misma y , de haberse hecho en el acto del juicio también hubiera dejado indefensa a la demandada que no puedo acudir con la prueba correspondiente que justificara su inasistencia. Además, se añade que la estimación de la demanda fue parcial.

Las costas que ahora reclama el recurrente por inasistencia injustificada al acto de conciliación, no fueron solicitadas en el escrito de demanda y aunque la parte recurrente ha manifestado que fue solicitado en el escrito de aclaración de demanda, revisado el mismo, tampoco apreciamos que haya constancia alguna de tal petición. Por ello, esta concreta cuestión no fue objeto de debate en la instancia, lo que nos lleva a calificarla como cuestión nueva .

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021).

Por tanto, se desestima este motivo.

4.3º- En el último motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 178, 183.1 y 2, 184 LRJS, arts. 14, 15, 18.1 y 24 CE así como el art. 40.1 c) LISOS y 8.12 LISOS.

Entiende la recurrente que a tenor del volumen de negocios de la demandada combinado con el daño moral personalizado efectuado al actor por el impacto en su dignidad profesional, procede necesariamente elevar la cuantía indemnizatoria vinculada a la vulneración de diversos derechos fundamentales del actor , más allá de la discriminación , pues los hechos imputados afectan a su integridad moral y a su imagen, honor y presunción de inocencia. Por ello entiende que el montante indemnizatorio al que debe condenarse la demandada debe ser de 90.000 euros siendo 20.000 euros cantidad insuficiente teniendo en cuenta el daño producido.

La impugnante se opuso. Destaca que la indemnización que se pide corresponde a dos anualidades del salario del actor. También señala que en la sentencia no ha quedado probado que se hayan vulnerado otros derechos más allá del art. 14 CE y ello vinculado a un trato diferente en relación a la directora de oficina y la directora adjunta. Solicita la desestimación del recurso de la actora y estimación del propio.

Se desestima también este motivo al haberse estimado parcialmente el recurso de la empresa por lo que respecto a la ausencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del actor ( art. 14 CE) en relación a sus compañeras, al haberse acreditados que las imputaciones y las faltas no eran idénticas.

Por lo que respecta a los restantes derechos fundamentales que ahora se denuncian por el recurrente como vulnerados en su recurso, es evidente que ante el inalterado relato fáctico de la sentencia no podemos concluir que ello se haya producido sin que pueda llegarse a tal conclusión por el mero ejercicio de la parte demandada de su poder disciplinario ante unos hechos, que aún estando prescritos para el actor, han tenido consecuencias sancionadoras para dos de las compañeras del actor, tal y como se deduce del relato fáctico.

En base a lo expuesto se desestima el recurso formalizado por la parte actora.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas a ninguna de las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,