Sentencia Social 466/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2543/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO -La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la actora contra el INSS, la TGSS, la mutua Fremap y la empresa Gustatio Comunicación SL, sobre prestación por cuidado de hijo afectado de enfermedad grave, la cual tenía reconocida la demandante desde el 25 de septiembre de 2017 con una base reguladora diaria de 36 euros correspondiente a la reducción de jornada por guarda legal para cuidado de hijo de cinco horas que desde el año 2015 tenía concedida, declarando su derecho a percibirla con una base reguladora de 68,97 euros diarios (la correspondiente a una jornada completa), y con efectos desde marzo de 2023 condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la mutua codemandada a su abono.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la demandante a fin de que se reconozca el efecto económico retroactivo de cinco años, y que por ello sean condenadas las demandadas al abono de la cuantía de 54.658,18 euros.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la mutua codemandada Fremap, se formulan por la representación letrada de la recurrente dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO -En el primero de los motivos, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa por la parte recurrente la revisión de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia, siendo sus pretensiones las siguientes:

a- Que el hecho probado primero sea sustituido por el siguiente contenido (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del texto original):

"PRIMERO.- La arriba reseñada presta servicios para la entidad GUSTATIO COMUNICACIÓN SL, asociada a FREMAP para la cobertura de muerte y supervivencia.

Solicitó el 23 de octubre una reducción de jornada por guarda legal para cuidado de hijo de 5 horas.

En fecha 11 de septiembre de 2017 solicitó la prestación por cuidado de hijos menores afectados con cáncer o enfermedad grave que se le concede el 25 del citado mes, con base reguladora de 36 euros y teniendo en cuenta la base reguladora correspondiente a la reducción de jornada antedicha.

En.... la actora remitió diversos correos electrónicos, reclamando el abono correcto de la prestación por cuidado de hijos con enfermedad grave partiendo del 100% de su base de cotización a tiempo completo de su contrato de trabajo.

El 19 de junio de 2023 solicita por burofaxel cambio de base de la prestación que considera debe aplicarse de manera retroactiva, petición que reitera el 21 de junio del mismo mes.

Se estima parcialmente en la resolución de 13 de julio de 2023, elevado la base reguladora en atención a la revisión salarial acordado en el convenio colectivo de oficinas y despachos desde enero de 2023 una base reguladora de 47,05 euros"

En su apoyo señala los documentos 4 y 6 por su parte aportados con la demanda, y señala que tales documentos acredita que la mutua era plenamente conocedora de la normativa y de las reclamaciones previas por correo electrónico de la actora, lo que acredita la clara intencionalidad de la mutua de pagar lo menos y los más tarde posible a la trabajadora.

b- Que el hecho probado segundo pase a tener el siguiente contenido:

"SEGUNDO.-La base reguladora diaria de prestaciones por cuidado de hijo con cáncer o enfermedad grave es de 68,97 euros en 2023, en caso de tomar jornada completa de su contrato de trabajo".

En su apoyo señala el documento 5 aportado con la demanda, un informe de base de cotización, y señala que la mutua ha abonado la cantidad fijada en el fallo de la sentencia desde marzo de 2023 pagado 9.196,59 euros de efecto económico retroactivo desde marzo de 2023 y 63,45 euros/dia y no el 100" de la base reguladora diaria de la prestación que la sentencia establece en 68,97 euros.

En relación con tales pretensiones modificadoras se hace preciso poner de manifiesto en primer lugar, como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones, las modificaciones postuladas por la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, por las siguientes razones:

a- Para la revisión del hecho probado la parte recurrente invoca la prueba documental por ella aportada con la demanda como documentos número 4 y 6. Tales documentos según figuran incorporados al expediente judicial consisten en el escrito de reclamación previa fechado el 16 de junio de 2023 dirigido por la actora a la mutua, y en la resolución de 13 de julio de 2023 de Fremap resolutoria de esa reclamación previa, y los cuales avalan la convicción expresada por la juzgadora en el párrafo penúltimo y ultimo del ordinal primero. Añadir en el penúltimo que la solicitud efectuada el 19 de junio de 2023 lo fue por medio de burofax no aporta dato relevante alguno. Por otro lado los correos electrónicos a los que se refiere la parte recurrente en el motivo son los que en el expediente judicial aparecen identificados como documento 8, los cuales no evidencian error manifiesto alguno por parte de la juzgadora de instancia, ni tampoco ofrecen dato decisivo alguno cuando ni siquiera se pretende incorporar al relato la fecha en que tales correos fueron remitidos, y cuando en todo caso no hay constancia de escrito alguno con valor de reclamación previa dirigido a la mutua.

b- La modificación pedida para el hecho probado segundo resulta carente de toda trascendencia, pues ya consta en dicho ordinal recogido que la base reguladora de prestaciones en caso de tomar la jornada completa ascendería a 68,97 euros, y cuando en el fallo de la sentencia la mutua codemandada resulta obligada a abonar con efectos de marzo de 2023 la prestación con una base reguladora de 68,97 euros.

TERCERO -En el siguiente motivo del recurso ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo de las previsiones del articulo 193 c) de la LRJS, por la representación recurrente se denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 53 de la LGSS sobre el efecto retroactivo de cinco años cuando se trata de un error de aritmético y de hecho, y la vulneración de lo establecido en los artículos 4 y 6 del Real Decreto 1148/2011, de 20 de julio.

Alega que tal y como establece el artículo 4.1 del mencionado Real Decreto la prestación se deberá calcular como si la reducción de la jornada previa no existiera, o lo que es lo mismo como si la trabajadora estuviera prestando sus servicios a tiempo completo, pues de no ser ello así, habría un trato discriminatorio para aquellas personas beneficiarias que ya tuvieran reconocida un reducción de jornada antes de crearse la nueva prestación, o que previo al diagnóstico del hijo o hija con enfermedad grave, no pudieran solicitarla por no cumplir los requisitos legales, teniendo la trabajadora en situaciones tan graves tener que reincorporarse para poder cobrar dicha prestación al 100% un mes.

Alude la parte recurrente a la interpretación que ha sido dada por el Tribunal Supremo acerca de lo que debe entenderse como error de hecho, material o aritmético en su sentencia 523/2020 de 25 de junio de 2020 (rec. 577/2028), y sostiene que en el presente caso el error es inicial al computar una base reguladora partiendo del 62,5% de la base reguladora reducida por guarda legal, y no partiendo del 100% de la base de cotización a tiempo completo, y considera que la aplicación de la base reguladora sin partir de la base de cotización a tiempo completo fue un error aritmético o de hecho, según la sentencia señalada del Tribunal Supremo.

Indica que en el presenta caso la trabajadora hace la solicitud de la prestación tras el diagnóstico de la enfermedad de su hijo, y le tienen en cuenta la base de cotización con la jornada reducida por guarda legal de su hijo al 62,5%, y se le abona reducida desde el 2017 hasta la sentencia dictada en la instancia, pese a los diversos emails, reclamación por burofax, y la reiterada jurisprudencia existente, cuando era clara la literalidad de la norma y la jurisprudencia desde hace años, como expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 405/2023, de 26 de abril, sobre que la base reguladora de la prestación ha de calcularse conforme a la base de cotización de 40 horas semanales. Seguidamente la parte recurrente transcriben en el motivo el contenido del artículo 8 del Real Decreto 1148/2011, y alude a que se estarían vulnerando los derechos del niño del artículo 3 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, dado que los efectos de la prestación redundan en los cuidados del menor, y concluye el motivo manifestando que debe ser considerado que ha existido una vulneración de la normativa y de la jurisprudencia que debe ser considerado como un error aritmético y de hecho, y por tanto debe ser considerado un efecto económico retroactivo de 5 años y una cuantía de 54.658,18 euros.

La cuestión que se plantea con el recurso queda circunscrita a la determinación de cuál debe ser la fecha de efectos económicos de la nueva base reguladora en cuantía de 68,97 euros día, que en la sentencia de instancia le ha sido reconocida a la actora para percibir en la prestación por cuidado de hijo afectado de una enfermedad grave que desde 25 de septiembre de 2017 tiene reconocida.

La sentencia fijó dichos efectos limitados a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del cambio de base de la prestación que fue efectuada por la demandante el 19 de junio de 2023. La actora considera que los efectos económicos retroactivos han de ser los de los cinco años anteriores a tal solicitud.

El artículo 53 de la LGS expone en su primer párrafo dispone que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

En su segundo párrafo, el mismo precepto establece que "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

En interpretación de tal norma, la jurisprudencia viene considerando que, cuando se solicita la revisión del contenido económico de una prestación anteriormente reconocida, los efectos económicos de tal revisión únicamente se retrotraen a los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022 (rec. 1953/2019) indica:

"CUARTO. - 1. El párrafo segundo del art. 43 de la LGSS 1994 se añadió al primer apartado del artículo mencionado por la disposición final 3.1 de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , con efectos desde el 1 de enero de 2007. Dicho precepto decía lo siguiente: Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho, o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.

Dicho precepto ha sido reproducido por el art. 53.1 LGSS (2015).

2. El precepto examinado ha sido abordado reiteradamente por esta Sala en STS 22 de septiembre de 2009, rcud. 3849/2008 , 24 de marzo de 2010, rcuds. 1130/09 y 1934/09 y 25 de mayo de 2010, rcud. 1525/2009, donde sostuvimos:

La cuestión ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2010, recurso 1641/2009 , que ha resuelto que la fecha que ha de tomarse en consideración, a efectos de determinar la norma aplicable es la fecha en la que el interesado solicita la revisión, con las siguientes consideraciones:

"II. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente de la Sala (sentencias de 31-1-07 (rcud 2633/2005 ), 20-11-07 (rcud. 3453/2006 ) y 22-1-08 (rcud. 3444/2006) para jubilación ; de 28-11-07 (rcud 5083/2006) para viudedad ; y de 10-2-09 (rcud 1318/2008 ), para IPA) ya cuidó de advertir que se mantenía dicha doctrina tradicional, porque -- en función de la fecha en que la solicitud revisora se había efectuado -- no resultaba aplicable, por razones cronológicas, la DF Tercera Ley 42/2006 .

III. Pero cuando la solicitud de revisión se plantea con posterioridad al 1 de enero de 2.007, [como es el caso] si resulta ya aplicable la indicada DF Tercera que ese día y con vigencia indefinida, ha modificado el art. 43 LGSS , añadiéndole el siguiente párrafo: "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho, o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45"."

Aplicando la doctrina anteriormente consignada, por evidentes razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, se ha de concluir que el precepto aplicable en el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, ya que la petición de revisión se efectuó el 3 de diciembre de 2007.

Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 21 de dLILiciembre de 2016, rcud. 3373/2015, 29 de marzo de 2017 , rcud. 1833/2015 . En todas ellas, hemos defendido que, cuando la solicitud de revisión de prestaciones reconocidas previamente se haya presentado después del 1 de enero de 2007, sus efectos económicos se retrotraen necesariamente a los tres meses anteriores a la solicitud".

En el presente caso la solicitud de cambio de la base reguladora a la prestación por cuidado de hijo menor afectado por grave enfermedad que la actora tenía reconocida desde el mes de septiembre de 2017, fue presentada por la misma ante la mutua Fremap el 19 de junio de 2023, y por ello los efectos de tal incremento han de retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha solicitud.

La parte recurrente alude a que resulta de aplicación al caso las previsiones del párrafo segundo del artículo 53.1 de la LGSS que permite que la regla de retroactividad máxima de tres meses que establece no opere en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, e invoca al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2020 (que es la sentencia nº 523/2020 dictada en el rcud 557/18).

En dicha resolución tras afirmarse que lo abordado no es el supuesto general de solicitud inicial de una prestación del párrafo primero del art. 53.1 LGSS, sino el más singular al que se refiere el párrafo segundo de ese mismo precepto, atinente a la revisión de prestaciones ya reconocidas, para el que hemos visto que se contempla una excepción de aquel plazo de retroactividad genérico de tres meses cuando esa revisión traiga causa de una mera rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, se manifiesta:

"CUARTO. 1.- La doctrina de esta Sala IV sobre el particular la encontramos en SSTS 21/11/2009, rcud. 126/2009 ; 15/2/2010, rcud. 2054/2009 ; 29/3/2010, rcud. 1130/2009 ; 16/1/2014, rcud. 254/2013 29/3/2017, rcud. 1883/2015 , a cuyo criterio debemos atenernos.

Como en todas ellas se dice, " La literalidad del precepto es tan clara que el debate queda circunscrito a determinar cuándo, según el mismo, existe error material, por cuánto, en ese caso se aplicará la retroacción de cinco años que establecía nuestra anterior doctrina, mientras que en otro caso, cuando no haya existido error material, los efectos económicos de la nueva prestación solo se retrotraerán a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión".

Lo que nos lleva a afirmar seguidamente que " los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles".

A la hora de definir lo que debe entenderse por error material, asumimos y hacemos nuestra en ese extremo la doctrina tradicional de la Sala III de este mismo Tribunal, reflejada, entre otras, de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003), en las que se señala que: "el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo".

La adecuada aplicación de esta doctrina obliga necesariamente a analizar las circunstancias concretas de cada específico supuesto, para determinar si efectivamente se trata de la rectificación de un error material que puede apreciarse teniendo exclusivamente en cuenta los datos que ya obraban en el expediente administrativo, de manera clara y patente, sin necesidad de acudir a valoraciones o interpretaciones jurídicas que exijan la realización de una determinada operación de calificación jurídica".

En el presente caso a la actora le fue reconocida en el mes de septiembre de 2017, y tras solicitud de la prestación por ella efectuada, la prestación por cuidado de hijo afectado con enfermedad grave con una base reguladora diaria teniendo en cuenta la base reguladora correspondiente a la reducción de jornada por guarda legal de la que disfrutaba. La solicitud por ella efectuada a la mutua reclamando una base reguladora conforme a una jornada completa fue realizada con valor de reclamación previa en el mes de junio de 2023. Alude la recurrente que en el presente caso debe considerarse que la aplicación de la base reguladora de la prestación no partiendose del 100% de su base de cotización a tiempo completo es un error material, aritmético o de hecho, al ser muy clara la literalidad de la norma que no fue aplicada correctamente por la mutua, y siendo el criterio sostenido por amplia jurisprudencia mencionando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Pero partiendo del propio relato de la sentencia y de la doctrina jurisprudencial mencionada, no puede considerarse que en el presente caso el reconocimiento inicial de la prestación efectuada por parte de la mutua sin computar el 100% de una base de cotización correspondiente a una jornada completa, se trate de un mero error de hecho o aritmético, que sea evidente y que pueda ser apreciado sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, en cuyo caso cabria aplicar la excepción del plazo de retroactividad genérico de tres meses, ya que según el alto Tribunal no pueden tener la consideración de errores materiales o de hecho aquéllos cuya apreciación requiera resolver cuestiones discutibles, o que precisan acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables. Y en este sentido la parte recurrente no invoca en el motivo sentencia alguna del Tribunal Supremo, que es la única que sienta doctrina jurisprudencial, a favor del criterio claro y no discutible que por ella es afirmado y sostenido, refiriéndose solamente a sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, resultando en realidad que la aplicación de la regla contenida en el artículo 192.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que reitera el art. 6.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, no ha resultado ser problemática cuando en el momento de acceder a la situación de reducción de jornada para el cuidado de menor afectado por una enfermedad grave, la persona trabajadora está realizando su jornada ordinaria, surgiendo la dificultad en el supuesto en que se partía de un período previo de reducción de jornada por guarda legal, y en el que a la hora de calcular la base reguladora de la prestación sustitutiva del salario dejado de percibir han existido dos alternativas posibles, una la que supone que la base reguladora de prestación controvertida ha de calcularse a partir de la base de cotización real del mes anterior a la solicitud, y otra segunda posibilidad, que ha sido acogida por diferentes Salas de suplicación y que de la que se hace eco la sentencia recurrida, que es la de considerar que el problema ha de resolverse incorporando el enfoque de género, en la medida de que son las mujeres trabajadoras las que previsiblemente se benefician mayoritariamente de esa prestación.

Por todo lo expuesto, y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada en el recurso de suplicación, procede la desestimación del mismo con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,