Sentencia Social 49/2026 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 57/2026 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en esta instancia la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75 por 100 de su base reguladora en atención a su edad superior a cincuenta y cinco años, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a abonarle la prestación inherente a la misma.

= Articula su recurso en cuatro motivos:

- El primero, segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, en solicitud de que se modifique el relato fáctico de la sentencia recurrida en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.

- El cuarto, conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS para denunciar, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts 193.1, primer párrafo, y 194 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de junio, en los términos vigentes en la actualidad según preceptúa la DT Vigésima Sexta del propio TR, en relación con el artículo 11. b) de la OM de 15 de abril de 1969.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, propone en primer lugar, la modificación de la fecha de emisión que consta en el informe médico de síntesis que se recoge en el hecho probado cuarto, porque no existe ningún informe médico de síntesis de fecha 7-8-2023, estando el referido informe datado con fecha 11 de octubre de 2022; y su redacción en los siguientes términos:

"La situación clínica considerada era la que sigue (informe de síntesis de 11.10.2022)".

Apoya la modificación en la documental que consta en el Ac. 72; Alegando al respecto, que estamos ante unas lesiones que se han revelado en su historial como persistentes, de evolución tórpida, y resistentes a los innumerables tratamientos realizados, han tenido lugar un buen número de intervenciones por parte del médico evaluador, pues no en vano -y al margen de proseguir aun en situación incapacidad temporal y la actual confluencia con fractura de clavícula por accidente en el que dicha dolencia cursa ahora conjuntamente con las principales de su columna lumbar- sólo en lo que se refiere en exclusiva a sus lesiones lumbares han justificado tres años en situación de incapacidad temporal1 sin observarse mejoría que permita incorporación ni curación. Los distintos informes de dicha clase obran en los Autos aportados por las partes y son: (i) de 4 de enero de 2022 ante el agotamiento del año en situación de IT; ( ii) de 13 de junio de 2022; ( iii) el emitido por la misma doctora el 11 de octubre de 2022; ( iv) el emitido el 23 de enero de 2024 ante el agotamiento de duración anual del nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado por el mismo motivo el 10 de enero de 2023, tras el cual se acuerda prórroga; (v) el emitido el 19 de junio de 2024 ante la propuesta de expediente de incapacidad permanente en dicho proceso; siendo necesario para la valoración del caso, no solo identificar la fecha correcta, sino incluir el contenido de los informes actualizados e incorporar elementos relevantes respecto de dicha evolución, sintomatología, y tratamientos efectuados, que constan perfectamente documentados y acreditados pero que, debido al momento en que se prescriben no pueden constar en el informe reproducido en el hecho cuarto de la redacción original de la sentencia de instancia (que es previo a otros casi dos años de incapacidad constatada y autorizada para su trabajo).

- En segundo lugar, propone la adición tras la transcripción del informe, de un párrafo final en los siguientes términos:

"Con posterioridad al referido informe del Médico Evaluador (UMEVI 11.10.22), desde el Servicio de Reumatología del Hospital de Calahorra (Dr. Inocencio) se remite a la actora para ser valorada al Servicio de Rehabilitación (Hospital de Calahorra.. Dra. Amanda) donde es vista el 6.02.23 señalándose como tratamientos y terapias previas realizadas "bloqueo epidural, bloqueo facetario, RF facetas con muy escasa mejoría", y se planteándose la realización de radiofrecuencia de facetas bilateral. Vista nuevamente en la Unidad del Dolor (Dr. Teofilo) el 7.03.23 se advierte su "clínica de dolor lumbar crónico con síntomas pseudoarticulares alternantes en MMII, sin respuesta a epidural ni bloqueo facetario, queda pendiente de resultado de radiofrecuencia lumbar para nueva valoración". En fecha de 21.04.23 se lleva a cabo dicha radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. Ya en el mes de octubre de 2023 (18.10.23) se remite desde Unidad del Dolor a Unidad de Columna del Servicio de Traumatología ante la persistencia de la sintomatología de lumbalgia con irradiación a miembros inferiores y ausencia de mejoría con tratamiento farmacológico, bloqueo facetario y epidural, determinando expresamente que se han agotado las opciones invasivas.

Vista por el Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro en fecha 15.02.24, se recoge en informe de dicha fecha de la Dra. Marí Juana "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria. Se incluye en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de recuperación".

Apoya la adición del párrafo transcrito, en los siguientes documentos:

Informe de la Dra. Amanda, del Servicio de Rehabilitación, una vez remitida la actora por el Dr. Inocencio del Servicio de Traumatología de 6 de febrero de 2023 obrante al Ac. 76.

Informe de la Dra. Amanda de la misma fecha, que plantea la realización de radiofrecuencia de facetas bilaterales.

Informe de la Unidad de Dolor de 7 de marzo de 2023 del Dr. Teofilo en el que se plasma que no responde ni a la epidural ni al bloqueo y que está pendiente de radiofrecuencia lumbar y que en caso de no mejoría con radiofrecuencia se emitirá nueva valoración

Informe de la Unidad del Dolor de 21 de abril de 2023, que plasma cómo se lleva a cabo radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. (Ac. 79.

Informe de la Unidad del Dolor de Calahorra A. 80) (Dr. Teofilo), de 18 de octubre de 2023, que remite a la Unidad de Columna de Servicio de Traumatología, ante el agotamiento de las opciones invasivas sin mejoría, como resume el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral obrante al acontecimiento 81 al referirse en el apartado de antecedentes médicos "Sin mejoría, marcada limitación funcional antiálgica".

Informe Médico de Evaluación de IT emitido el 23 de enero de 2024 (Ac.81) tras el agotamiento de la duración máxima de nuevo proceso de IT iniciado el 10 de enero de 2023 que relaciona como antecedentes médicos los referidos informes de 7 de marzo, 21 de abril, y 18 de octubre de 2023 y expone su contenido, lo que evidentemente no podía contemplarse en el muy anterior reproducido por el juzgador (octubre 2022) a quo en el hecho cuarto por ser posteriores a él, resumiendo el contenido de éste último (el de 18 de octubre de 2023) de un modo muy gráfico como "Sin mejoría, marcada limitación antiálgica. En su valoración de limitaciones orgánicas en dicho momento ya indicó "podría estar limitada en la actualidad para requerimientos físicos con sobrecarga del raquis, trabaja con grandes dependientes" proponiendo la prórroga de su incapacidad temporal hasta valoración por la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología, valoración que a continuación (apartado E) se reproduce y es francamente negativa.

Informe emitido a 15 de febrero de 2024 por la Dra. Marí Juana del Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro (Unidad de Columna), efectuando esa valoración por la que se instauró nueva prórroga de la duración máxima de la IT, que refleja el "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas (D>I). Actualmente en tratamiento con Arcoxia+otros analgésicos a demanda. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria".

Informe del Médico Evaluador de 19 de junio de 2024 (Acontecimiento 85) tras el agotamiento de la prórroga de la IT iniciada el 10 de enero de 2023, con reseña de resumen de su contenido.

- Alega la parte en apoyo de la referida adición, en resumen, que la revisión a que se refiere el presente motivo es precisa, al objeto de lograr una aproximación más certera e integral al estado de salud de la actora en el tiempo en que ha de valorarse, partiendo de una descripción actual de la evolución de las afecciones que presenta, entendiendo, que su estado alcanza tal entidad que le impide el desarrollo de su profesión habitual en las mínimas condiciones de eficacia, rendimiento y continuidad que requiere el ejercicio reglado de su profesión habitual.

1º= Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial de aplicación al recurso de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

h) La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis..."

2º= Expuesta la Doctrina Jurisprudencial como punto de partida, es evidente que debemos modificar, la propuesta en primer lugar, relativa a la fecha del informe médico de síntesis que se refleja en la reproducción del mismo en el hecho probado cuarto de la sentencia, dada la trascendencia de la referida fecha, que como se deduce de su comprobación, es la de 11 de octubre de 2022, y no la que consta de 7 de agosto de 2023, habiendo existido informes posteriores hasta la fecha de celebración del juicio el día 21 de octubre de 2023, que reflejan la evolución de las patologías y limitaciones orgánicas de la actora.

Ahora bien, no podemos aceptar la adición de un párrafo final al hecho probado cuarto en los términos propuestos por la parte recurrente, por cuanto, a tales fines debiera haber propuesto la adición de un hecho probado nuevo, y no un añadido al informe medico de síntesis cuya emisión no corresponde a los distintos Dres. que han emitido los informes en los que la parte apoya la adición, siendo su único autor el Dr. que lo ha emitido, ello sin perjuicio, del valor probatorio que evidentemente tiene dichos informes para valorar la situación de la actora al momento de celebración del juicio.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, respetando su contenido, pero con añadidos de relevancia, y su redacción en los siguientes términos:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo; -

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos (7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración se considera que está muy limitada para la vida diaria, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito (15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)"

La parte apoya las modificaciones propuestas en los documentos en los que apoya la relativa al hecho probado cuarto (primer motivo del recurso) mediante un añadido, que no se ha aceptado por las razones expuestas.

El presente motivo debe ser estimado, por cuanto, hace una mayor descripción de la situación (patologías y limitaciones, y evolución) que presenta la actora en el momento del juicio, que el Juzgador en el hecho probado sexto sintetiza, valorando informes posteriores al informe de síntesis, lo que se deduce de su propio contenido.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte propone la modificación del hecho probado octavo de la sentencia en cuanto a la fecha de efectos económicos consignada, y su redacción en los siguientes términos:

"La base reguladora mensual de la prestación de IPT (contingencia común) asciende a 1.230,09 €, siendo la fecha de efectos económicos el 18 de octubre de 2022".

Alega al respecto, que es la fecha que plantea el propio INSS en el expediente administrativo y en el acto del juicio, la del Dictamen Propuesta del EVI, por lo que entiende que en el hecho probado debe constar dicha fecha.

La modificación propuesta debe ser acogida, porque es la de emisión del Dictamen propuesta del EVI, conforme a lo dispuesto en el art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996, que establece: "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanenteno esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido,se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades."

QUINTO.- Con cita de los preceptos denunciados como infringidos, que hemos recogido en el fundamento primero de la presente resolución, la parte recurrente alega, en resumen, tras el análisis pormenorizado de contenido de los informes posteriores al informe médico de síntesis, que las patologías que afectan a la actora, las pruebas realizadas al efecto, y la negativa evolución de los procesos atendidos acreditan la gravedad de su estado, sin que exista la más mínima garantía de que la trabajadora pueda desempeñar su trabajo habitual en las condiciones de continuidad, eficiencia, rendimiento, y ausencia de especial sufrimiento o penosidad, e incremento de riesgos, que han sido apuntadas; y, que baste tener en cuenta la prolongación hasta la duración máxima de su periodos de Incapacidad Temporal para el trabajo, circunstancia que evidencia que no se trata de episodios aislados que permitan un ejercicio profesional siquiera intermitente, debiendo evitar al máximo las acciones de sobrecarga de raquis y extremidades para las que se encuentra impedida, y que tiene contraindicadas no sólo por el dolor, sino también por la innegable agravación anatómica y funcional que implicaría en sus lesiones.

1º=La resolución del recurso, requiere partir de las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RD Leg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS ( RD Leg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilitaal trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión,siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

1) De modo, que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

2º=Expuesta la doctrina Jurisprudencial al respecto debemos aplicarla al relato de hechos probados, en la forma que ha quedado acreditado en esta instancia, para concluir, si la actora esta afecta a un grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería Hospitalaria, poniendo en relación sus dolencias y limitaciones con las tareas que realiza en su actividad laboral.

Conforme al hecho probado sexto de la sentencia:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo;-

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos(7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito(15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)".

- Padece también un trastorno del estado de ánimo reactivo ("Síndrome ansioso depresivo") a su situación física/laboral y en seguimiento por Salud Mental tras derivación del MAP desde marzo de 2022, por empeoramiento de la sintomatología ansioso-depresiva por lumbalgia de larga data con tratamiento de Alprazolam y Sinosal (HP séptimo).

- La actora estuvo incursa en distintos procesos de IT en 2021 y 2022, teniendo un período de incapacidad temporal desde el día 12 de enero de 2021 hasta el día 23 de junio de 2022 por lumbalgia, así como incapacidad temporal desde el 24.10.2022 al 09.11.2022 por bronquitis aguda y del 8.12.2022 al 30.12.2022 por úlcera corneal herpética. (HP segundo)

- En fecha 10.01.2023 inició nueva IT por lumbalgia hasta el día 23.07.2024, y en fecha 2.10.2024 inició otro período de IT por fractura de clavícula hasta el día 3.10.2025. (HP quinto).

- Su profesión habitual es la de Auxiliar de Enfermería hospitalario (HP primero)

-La Sentencia recurrida argumenta para denegar la incapacidad permanente total, que no puede sino compartirse el criterio del informe del informe de actualización del EVI,(11 de octubre de 2022) por el cual no se han producido modificaciones sustanciales más allá de la existencia de una fractura del tercio distal de la clavícula izquierda, que ha sido valorada tanto por el UMEVI como por parte de la doctora, sin que se haya evaluado con pruebas objetivas que los síntomas de tal fractura (adormecimiento de miembro superior izquierdo, hormigueo, pesadez, calambres...) o incluso los subjetivos (dolor de 9 sobre 10) existan o puedan ser incluso evaluados cara a una incapacidad permanente; que respecto a las patologías que presenta la actora no se acredita ... quede limitada para requerimientos físicos y ergonómicos con sobrecargas muy intensas sobre el raquis, al igual que sobre la extremidad superior izquierda....y atendiendo a los requerimientos de su puesto de trabajo en base al código de ocupación aportado (CNO-11: 5611, Auxiliar de enfermería) si bien requiere una carga biomecánica de 3/4 en columna cervical y dorsolumbar, la carga física se ve reducida a 2/4, siendo que las tareas que se le solicitan a la actora dentro de lo que era su trabajo habitual (preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda; esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole; recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable; colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y rectal con excepción de la vía parenteral; desempeñar tareas afines, supervisar a otros trabajadores) tengan la influencia necesaria dentro de su trabajo habitual como para que pueda determinarse que la actora no puede seguir desarrollando su trabajo habitual en términos de eficacia y eficiencia.

-La Sentencia recurrida acude a la Guía de valoración profesional del INSS y reproduce las tareas esenciales de su profesión, de las que queremos destacar, dando por reproducidas el resto (FD tercero de la Sentencia recurrida) las de preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida

Por otro lado, los requerimientos son: carga física 2/4. Carga biomecánica: Columna cervical 3/4; Columna dorsolumbar 3/4; Manejo de cargas 3/4; Bipedestación dinámica 3/4 ;Atención al público 3/4

3º=Poniendo en comparación las limitaciones funcionales que padece la actora, derivadas de sus patologías consideradas en su conjunto, y la evolución negativa de las mismas, (Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivo) con las referidas tareas esenciales de su profesión habitual, debe concluirse, que la misma está impedida para la realización de las tareas fundamentales de la profesión referida, dado que requiere una carga biomecánica de columna dorsolumbar, y de manejo de cargas de 3/4, y bipedestación dinámica 3/4; así como de atención al público 3/4(padeciendo un síndrome ansioso depresivo); a lo que se une la larga duración de los periodos de IT, (hp segundo y quinto);

Por todo lo hasta aquí expuesto, debemos estimar el recurso, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, al no estar en condiciones de realizar las tareas que implican la misma con profesionalidad, rendimiento, eficacia durante una jornada laboral.

SEXTO.- La parte ahora recurrente solicita en su demanda y en el recurso, la declaración de su representada como hemos analizado en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada.

1º-Conforme a la Doctrina Jurisprudencia recogida en STS como la de 26 de octubre de 2022 Rec: 4256/2019: " La cuantía de la pensión de IPT es del 55% de la base reguladora, por lo que no sustituye en su integridad los ingresos dejados de percibir por el beneficiario de la pensión, que ya no puede desempeñar su profesión habitual.

La razón de dicho porcentaje es porque las dolencias del beneficiario le impiden realizar su profesión habitual pero no le imposibilitan desarrollar otras profesiones u oficios, por lo que el beneficiario puede desempeñar otra que le permita completar sus ingresos.

2.- Cuando el beneficiario cumple 55 años, se presume la dificultad de obtener un empleo en una actividad distinta de la que realizaba habitualmente el beneficiario. Por ello, se le abona la pensión de IPT cualificada, que supone un incremento de un 20% del porcentaje de la base reguladora de la pensión.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 198.1 de la LGSS , el art. 6.cuatro del Decreto 1646/1972 establece que el incremento del 20% de la pensión de IPT cualificada queda en suspenso durante el tiempo en que el trabajador obtenga otro empleo.

El motivo de esa norma es porque, aunque el beneficiario de la pensión de IPT tiene más de 55 años, está desarrollando una actividad laboral que le permite completar los ingresos derivados de su pensión de IPT con el salario que cobra por el trabajo compatible con dicha pensión.

4.- Por su parte, el art. 282.2 de la LGSS establece que la prestación por desempleo es incompatible con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.

Es decir, si un trabajo es incompatible con una prestación económica de la Seguridad Social, la prestación de desempleo devengada a raíz de la pérdida de dicho trabajo también es incompatible con esa prestación económica de la Seguridad Social.

Por el contrario, si el trabajo era compatible con la prestación de la Seguridad Social, el desempleo que trae causa de ese trabajo también es compatible...."

Así, de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en interpretación de los Art. 196, y ss de la LGSS, resulta que el incremento del 20% en el porcentaje establecido para la IPT, se reconoce cuando, ya sea por la edad del beneficiario, o por su falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Es decir que la edad (55 años), por sí sola, ya implica la presunción de dificultad para obtener empleo en actividad distinta, y supone el reconocimiento del incremento.

Según la jurisprudencia, este incremento debe reconocerse, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda; y así señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12-2-2020 (Recud 2736/2017), recogiendo su anterior doctrina: " Por tutela judicial y economía procesal, la jurisprudencia ha admitido que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia reconozca el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad."; ya que " La incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley."

2º-En el supuesto objeto del presente recurso, debe señalarse que la actora tiene más de 55 años, ya que nació el NUM000 de 1968, y que, además, en la demanda y en el recurso se solicitó expresamente el incremento del 20%; no constando que desarrolle otra actividad laboral, por lo que debe reconocerse dicho incremento.

=Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida y dictarse nueva resolución, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, con una base reguladora mensual de la prestación de 1230?09 € y fecha de efectos económicos, de 18 de octubre de 2022.

SEPTIMO.-Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en esta instancia la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75 por 100 de su base reguladora en atención a su edad superior a cincuenta y cinco años, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a abonarle la prestación inherente a la misma.

= Articula su recurso en cuatro motivos:

- El primero, segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, en solicitud de que se modifique el relato fáctico de la sentencia recurrida en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.

- El cuarto, conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS para denunciar, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts 193.1, primer párrafo, y 194 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de junio, en los términos vigentes en la actualidad según preceptúa la DT Vigésima Sexta del propio TR, en relación con el artículo 11. b) de la OM de 15 de abril de 1969.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, propone en primer lugar, la modificación de la fecha de emisión que consta en el informe médico de síntesis que se recoge en el hecho probado cuarto, porque no existe ningún informe médico de síntesis de fecha 7-8-2023, estando el referido informe datado con fecha 11 de octubre de 2022; y su redacción en los siguientes términos:

"La situación clínica considerada era la que sigue (informe de síntesis de 11.10.2022)".

Apoya la modificación en la documental que consta en el Ac. 72; Alegando al respecto, que estamos ante unas lesiones que se han revelado en su historial como persistentes, de evolución tórpida, y resistentes a los innumerables tratamientos realizados, han tenido lugar un buen número de intervenciones por parte del médico evaluador, pues no en vano -y al margen de proseguir aun en situación incapacidad temporal y la actual confluencia con fractura de clavícula por accidente en el que dicha dolencia cursa ahora conjuntamente con las principales de su columna lumbar- sólo en lo que se refiere en exclusiva a sus lesiones lumbares han justificado tres años en situación de incapacidad temporal1 sin observarse mejoría que permita incorporación ni curación. Los distintos informes de dicha clase obran en los Autos aportados por las partes y son: (i) de 4 de enero de 2022 ante el agotamiento del año en situación de IT; ( ii) de 13 de junio de 2022; ( iii) el emitido por la misma doctora el 11 de octubre de 2022; ( iv) el emitido el 23 de enero de 2024 ante el agotamiento de duración anual del nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado por el mismo motivo el 10 de enero de 2023, tras el cual se acuerda prórroga; (v) el emitido el 19 de junio de 2024 ante la propuesta de expediente de incapacidad permanente en dicho proceso; siendo necesario para la valoración del caso, no solo identificar la fecha correcta, sino incluir el contenido de los informes actualizados e incorporar elementos relevantes respecto de dicha evolución, sintomatología, y tratamientos efectuados, que constan perfectamente documentados y acreditados pero que, debido al momento en que se prescriben no pueden constar en el informe reproducido en el hecho cuarto de la redacción original de la sentencia de instancia (que es previo a otros casi dos años de incapacidad constatada y autorizada para su trabajo).

- En segundo lugar, propone la adición tras la transcripción del informe, de un párrafo final en los siguientes términos:

"Con posterioridad al referido informe del Médico Evaluador (UMEVI 11.10.22), desde el Servicio de Reumatología del Hospital de Calahorra (Dr. Inocencio) se remite a la actora para ser valorada al Servicio de Rehabilitación (Hospital de Calahorra.. Dra. Amanda) donde es vista el 6.02.23 señalándose como tratamientos y terapias previas realizadas "bloqueo epidural, bloqueo facetario, RF facetas con muy escasa mejoría", y se planteándose la realización de radiofrecuencia de facetas bilateral. Vista nuevamente en la Unidad del Dolor (Dr. Teofilo) el 7.03.23 se advierte su "clínica de dolor lumbar crónico con síntomas pseudoarticulares alternantes en MMII, sin respuesta a epidural ni bloqueo facetario, queda pendiente de resultado de radiofrecuencia lumbar para nueva valoración". En fecha de 21.04.23 se lleva a cabo dicha radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. Ya en el mes de octubre de 2023 (18.10.23) se remite desde Unidad del Dolor a Unidad de Columna del Servicio de Traumatología ante la persistencia de la sintomatología de lumbalgia con irradiación a miembros inferiores y ausencia de mejoría con tratamiento farmacológico, bloqueo facetario y epidural, determinando expresamente que se han agotado las opciones invasivas.

Vista por el Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro en fecha 15.02.24, se recoge en informe de dicha fecha de la Dra. Marí Juana "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria. Se incluye en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de recuperación".

Apoya la adición del párrafo transcrito, en los siguientes documentos:

Informe de la Dra. Amanda, del Servicio de Rehabilitación, una vez remitida la actora por el Dr. Inocencio del Servicio de Traumatología de 6 de febrero de 2023 obrante al Ac. 76.

Informe de la Dra. Amanda de la misma fecha, que plantea la realización de radiofrecuencia de facetas bilaterales.

Informe de la Unidad de Dolor de 7 de marzo de 2023 del Dr. Teofilo en el que se plasma que no responde ni a la epidural ni al bloqueo y que está pendiente de radiofrecuencia lumbar y que en caso de no mejoría con radiofrecuencia se emitirá nueva valoración

Informe de la Unidad del Dolor de 21 de abril de 2023, que plasma cómo se lleva a cabo radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. (Ac. 79.

Informe de la Unidad del Dolor de Calahorra A. 80) (Dr. Teofilo), de 18 de octubre de 2023, que remite a la Unidad de Columna de Servicio de Traumatología, ante el agotamiento de las opciones invasivas sin mejoría, como resume el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral obrante al acontecimiento 81 al referirse en el apartado de antecedentes médicos "Sin mejoría, marcada limitación funcional antiálgica".

Informe Médico de Evaluación de IT emitido el 23 de enero de 2024 (Ac.81) tras el agotamiento de la duración máxima de nuevo proceso de IT iniciado el 10 de enero de 2023 que relaciona como antecedentes médicos los referidos informes de 7 de marzo, 21 de abril, y 18 de octubre de 2023 y expone su contenido, lo que evidentemente no podía contemplarse en el muy anterior reproducido por el juzgador (octubre 2022) a quo en el hecho cuarto por ser posteriores a él, resumiendo el contenido de éste último (el de 18 de octubre de 2023) de un modo muy gráfico como "Sin mejoría, marcada limitación antiálgica. En su valoración de limitaciones orgánicas en dicho momento ya indicó "podría estar limitada en la actualidad para requerimientos físicos con sobrecarga del raquis, trabaja con grandes dependientes" proponiendo la prórroga de su incapacidad temporal hasta valoración por la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología, valoración que a continuación (apartado E) se reproduce y es francamente negativa.

Informe emitido a 15 de febrero de 2024 por la Dra. Marí Juana del Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro (Unidad de Columna), efectuando esa valoración por la que se instauró nueva prórroga de la duración máxima de la IT, que refleja el "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas (D>I). Actualmente en tratamiento con Arcoxia+otros analgésicos a demanda. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria".

Informe del Médico Evaluador de 19 de junio de 2024 (Acontecimiento 85) tras el agotamiento de la prórroga de la IT iniciada el 10 de enero de 2023, con reseña de resumen de su contenido.

- Alega la parte en apoyo de la referida adición, en resumen, que la revisión a que se refiere el presente motivo es precisa, al objeto de lograr una aproximación más certera e integral al estado de salud de la actora en el tiempo en que ha de valorarse, partiendo de una descripción actual de la evolución de las afecciones que presenta, entendiendo, que su estado alcanza tal entidad que le impide el desarrollo de su profesión habitual en las mínimas condiciones de eficacia, rendimiento y continuidad que requiere el ejercicio reglado de su profesión habitual.

1º= Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial de aplicación al recurso de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

h) La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis..."

2º= Expuesta la Doctrina Jurisprudencial como punto de partida, es evidente que debemos modificar, la propuesta en primer lugar, relativa a la fecha del informe médico de síntesis que se refleja en la reproducción del mismo en el hecho probado cuarto de la sentencia, dada la trascendencia de la referida fecha, que como se deduce de su comprobación, es la de 11 de octubre de 2022, y no la que consta de 7 de agosto de 2023, habiendo existido informes posteriores hasta la fecha de celebración del juicio el día 21 de octubre de 2023, que reflejan la evolución de las patologías y limitaciones orgánicas de la actora.

Ahora bien, no podemos aceptar la adición de un párrafo final al hecho probado cuarto en los términos propuestos por la parte recurrente, por cuanto, a tales fines debiera haber propuesto la adición de un hecho probado nuevo, y no un añadido al informe medico de síntesis cuya emisión no corresponde a los distintos Dres. que han emitido los informes en los que la parte apoya la adición, siendo su único autor el Dr. que lo ha emitido, ello sin perjuicio, del valor probatorio que evidentemente tiene dichos informes para valorar la situación de la actora al momento de celebración del juicio.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, respetando su contenido, pero con añadidos de relevancia, y su redacción en los siguientes términos:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo; -

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos (7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración se considera que está muy limitada para la vida diaria, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito (15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)"

La parte apoya las modificaciones propuestas en los documentos en los que apoya la relativa al hecho probado cuarto (primer motivo del recurso) mediante un añadido, que no se ha aceptado por las razones expuestas.

El presente motivo debe ser estimado, por cuanto, hace una mayor descripción de la situación (patologías y limitaciones, y evolución) que presenta la actora en el momento del juicio, que el Juzgador en el hecho probado sexto sintetiza, valorando informes posteriores al informe de síntesis, lo que se deduce de su propio contenido.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte propone la modificación del hecho probado octavo de la sentencia en cuanto a la fecha de efectos económicos consignada, y su redacción en los siguientes términos:

"La base reguladora mensual de la prestación de IPT (contingencia común) asciende a 1.230,09 €, siendo la fecha de efectos económicos el 18 de octubre de 2022".

Alega al respecto, que es la fecha que plantea el propio INSS en el expediente administrativo y en el acto del juicio, la del Dictamen Propuesta del EVI, por lo que entiende que en el hecho probado debe constar dicha fecha.

La modificación propuesta debe ser acogida, porque es la de emisión del Dictamen propuesta del EVI, conforme a lo dispuesto en el art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996, que establece: "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanenteno esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido,se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades."

QUINTO.- Con cita de los preceptos denunciados como infringidos, que hemos recogido en el fundamento primero de la presente resolución, la parte recurrente alega, en resumen, tras el análisis pormenorizado de contenido de los informes posteriores al informe médico de síntesis, que las patologías que afectan a la actora, las pruebas realizadas al efecto, y la negativa evolución de los procesos atendidos acreditan la gravedad de su estado, sin que exista la más mínima garantía de que la trabajadora pueda desempeñar su trabajo habitual en las condiciones de continuidad, eficiencia, rendimiento, y ausencia de especial sufrimiento o penosidad, e incremento de riesgos, que han sido apuntadas; y, que baste tener en cuenta la prolongación hasta la duración máxima de su periodos de Incapacidad Temporal para el trabajo, circunstancia que evidencia que no se trata de episodios aislados que permitan un ejercicio profesional siquiera intermitente, debiendo evitar al máximo las acciones de sobrecarga de raquis y extremidades para las que se encuentra impedida, y que tiene contraindicadas no sólo por el dolor, sino también por la innegable agravación anatómica y funcional que implicaría en sus lesiones.

1º=La resolución del recurso, requiere partir de las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RD Leg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS ( RD Leg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilitaal trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión,siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

1) De modo, que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

2º=Expuesta la doctrina Jurisprudencial al respecto debemos aplicarla al relato de hechos probados, en la forma que ha quedado acreditado en esta instancia, para concluir, si la actora esta afecta a un grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería Hospitalaria, poniendo en relación sus dolencias y limitaciones con las tareas que realiza en su actividad laboral.

Conforme al hecho probado sexto de la sentencia:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo;-

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos(7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito(15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)".

- Padece también un trastorno del estado de ánimo reactivo ("Síndrome ansioso depresivo") a su situación física/laboral y en seguimiento por Salud Mental tras derivación del MAP desde marzo de 2022, por empeoramiento de la sintomatología ansioso-depresiva por lumbalgia de larga data con tratamiento de Alprazolam y Sinosal (HP séptimo).

- La actora estuvo incursa en distintos procesos de IT en 2021 y 2022, teniendo un período de incapacidad temporal desde el día 12 de enero de 2021 hasta el día 23 de junio de 2022 por lumbalgia, así como incapacidad temporal desde el 24.10.2022 al 09.11.2022 por bronquitis aguda y del 8.12.2022 al 30.12.2022 por úlcera corneal herpética. (HP segundo)

- En fecha 10.01.2023 inició nueva IT por lumbalgia hasta el día 23.07.2024, y en fecha 2.10.2024 inició otro período de IT por fractura de clavícula hasta el día 3.10.2025. (HP quinto).

- Su profesión habitual es la de Auxiliar de Enfermería hospitalario (HP primero)

-La Sentencia recurrida argumenta para denegar la incapacidad permanente total, que no puede sino compartirse el criterio del informe del informe de actualización del EVI,(11 de octubre de 2022) por el cual no se han producido modificaciones sustanciales más allá de la existencia de una fractura del tercio distal de la clavícula izquierda, que ha sido valorada tanto por el UMEVI como por parte de la doctora, sin que se haya evaluado con pruebas objetivas que los síntomas de tal fractura (adormecimiento de miembro superior izquierdo, hormigueo, pesadez, calambres...) o incluso los subjetivos (dolor de 9 sobre 10) existan o puedan ser incluso evaluados cara a una incapacidad permanente; que respecto a las patologías que presenta la actora no se acredita ... quede limitada para requerimientos físicos y ergonómicos con sobrecargas muy intensas sobre el raquis, al igual que sobre la extremidad superior izquierda....y atendiendo a los requerimientos de su puesto de trabajo en base al código de ocupación aportado (CNO-11: 5611, Auxiliar de enfermería) si bien requiere una carga biomecánica de 3/4 en columna cervical y dorsolumbar, la carga física se ve reducida a 2/4, siendo que las tareas que se le solicitan a la actora dentro de lo que era su trabajo habitual (preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda; esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole; recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable; colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y rectal con excepción de la vía parenteral; desempeñar tareas afines, supervisar a otros trabajadores) tengan la influencia necesaria dentro de su trabajo habitual como para que pueda determinarse que la actora no puede seguir desarrollando su trabajo habitual en términos de eficacia y eficiencia.

-La Sentencia recurrida acude a la Guía de valoración profesional del INSS y reproduce las tareas esenciales de su profesión, de las que queremos destacar, dando por reproducidas el resto (FD tercero de la Sentencia recurrida) las de preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida

Por otro lado, los requerimientos son: carga física 2/4. Carga biomecánica: Columna cervical 3/4; Columna dorsolumbar 3/4; Manejo de cargas 3/4; Bipedestación dinámica 3/4 ;Atención al público 3/4

3º=Poniendo en comparación las limitaciones funcionales que padece la actora, derivadas de sus patologías consideradas en su conjunto, y la evolución negativa de las mismas, (Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivo) con las referidas tareas esenciales de su profesión habitual, debe concluirse, que la misma está impedida para la realización de las tareas fundamentales de la profesión referida, dado que requiere una carga biomecánica de columna dorsolumbar, y de manejo de cargas de 3/4, y bipedestación dinámica 3/4; así como de atención al público 3/4(padeciendo un síndrome ansioso depresivo); a lo que se une la larga duración de los periodos de IT, (hp segundo y quinto);

Por todo lo hasta aquí expuesto, debemos estimar el recurso, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, al no estar en condiciones de realizar las tareas que implican la misma con profesionalidad, rendimiento, eficacia durante una jornada laboral.

SEXTO.- La parte ahora recurrente solicita en su demanda y en el recurso, la declaración de su representada como hemos analizado en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada.

1º-Conforme a la Doctrina Jurisprudencia recogida en STS como la de 26 de octubre de 2022 Rec: 4256/2019: " La cuantía de la pensión de IPT es del 55% de la base reguladora, por lo que no sustituye en su integridad los ingresos dejados de percibir por el beneficiario de la pensión, que ya no puede desempeñar su profesión habitual.

La razón de dicho porcentaje es porque las dolencias del beneficiario le impiden realizar su profesión habitual pero no le imposibilitan desarrollar otras profesiones u oficios, por lo que el beneficiario puede desempeñar otra que le permita completar sus ingresos.

2.- Cuando el beneficiario cumple 55 años, se presume la dificultad de obtener un empleo en una actividad distinta de la que realizaba habitualmente el beneficiario. Por ello, se le abona la pensión de IPT cualificada, que supone un incremento de un 20% del porcentaje de la base reguladora de la pensión.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 198.1 de la LGSS , el art. 6.cuatro del Decreto 1646/1972 establece que el incremento del 20% de la pensión de IPT cualificada queda en suspenso durante el tiempo en que el trabajador obtenga otro empleo.

El motivo de esa norma es porque, aunque el beneficiario de la pensión de IPT tiene más de 55 años, está desarrollando una actividad laboral que le permite completar los ingresos derivados de su pensión de IPT con el salario que cobra por el trabajo compatible con dicha pensión.

4.- Por su parte, el art. 282.2 de la LGSS establece que la prestación por desempleo es incompatible con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.

Es decir, si un trabajo es incompatible con una prestación económica de la Seguridad Social, la prestación de desempleo devengada a raíz de la pérdida de dicho trabajo también es incompatible con esa prestación económica de la Seguridad Social.

Por el contrario, si el trabajo era compatible con la prestación de la Seguridad Social, el desempleo que trae causa de ese trabajo también es compatible...."

Así, de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en interpretación de los Art. 196, y ss de la LGSS, resulta que el incremento del 20% en el porcentaje establecido para la IPT, se reconoce cuando, ya sea por la edad del beneficiario, o por su falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Es decir que la edad (55 años), por sí sola, ya implica la presunción de dificultad para obtener empleo en actividad distinta, y supone el reconocimiento del incremento.

Según la jurisprudencia, este incremento debe reconocerse, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda; y así señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12-2-2020 (Recud 2736/2017), recogiendo su anterior doctrina: " Por tutela judicial y economía procesal, la jurisprudencia ha admitido que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia reconozca el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad."; ya que " La incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley."

2º-En el supuesto objeto del presente recurso, debe señalarse que la actora tiene más de 55 años, ya que nació el NUM000 de 1968, y que, además, en la demanda y en el recurso se solicitó expresamente el incremento del 20%; no constando que desarrolle otra actividad laboral, por lo que debe reconocerse dicho incremento.

=Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida y dictarse nueva resolución, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, con una base reguladora mensual de la prestación de 1230?09 € y fecha de efectos económicos, de 18 de octubre de 2022.

SEPTIMO.-Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en esta instancia la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75 por 100 de su base reguladora en atención a su edad superior a cincuenta y cinco años, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a abonarle la prestación inherente a la misma.

= Articula su recurso en cuatro motivos:

- El primero, segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, en solicitud de que se modifique el relato fáctico de la sentencia recurrida en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.

- El cuarto, conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS para denunciar, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts 193.1, primer párrafo, y 194 del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de junio, en los términos vigentes en la actualidad según preceptúa la DT Vigésima Sexta del propio TR, en relación con el artículo 11. b) de la OM de 15 de abril de 1969.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, propone en primer lugar, la modificación de la fecha de emisión que consta en el informe médico de síntesis que se recoge en el hecho probado cuarto, porque no existe ningún informe médico de síntesis de fecha 7-8-2023, estando el referido informe datado con fecha 11 de octubre de 2022; y su redacción en los siguientes términos:

"La situación clínica considerada era la que sigue (informe de síntesis de 11.10.2022)".

Apoya la modificación en la documental que consta en el Ac. 72; Alegando al respecto, que estamos ante unas lesiones que se han revelado en su historial como persistentes, de evolución tórpida, y resistentes a los innumerables tratamientos realizados, han tenido lugar un buen número de intervenciones por parte del médico evaluador, pues no en vano -y al margen de proseguir aun en situación incapacidad temporal y la actual confluencia con fractura de clavícula por accidente en el que dicha dolencia cursa ahora conjuntamente con las principales de su columna lumbar- sólo en lo que se refiere en exclusiva a sus lesiones lumbares han justificado tres años en situación de incapacidad temporal1 sin observarse mejoría que permita incorporación ni curación. Los distintos informes de dicha clase obran en los Autos aportados por las partes y son: (i) de 4 de enero de 2022 ante el agotamiento del año en situación de IT; ( ii) de 13 de junio de 2022; ( iii) el emitido por la misma doctora el 11 de octubre de 2022; ( iv) el emitido el 23 de enero de 2024 ante el agotamiento de duración anual del nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado por el mismo motivo el 10 de enero de 2023, tras el cual se acuerda prórroga; (v) el emitido el 19 de junio de 2024 ante la propuesta de expediente de incapacidad permanente en dicho proceso; siendo necesario para la valoración del caso, no solo identificar la fecha correcta, sino incluir el contenido de los informes actualizados e incorporar elementos relevantes respecto de dicha evolución, sintomatología, y tratamientos efectuados, que constan perfectamente documentados y acreditados pero que, debido al momento en que se prescriben no pueden constar en el informe reproducido en el hecho cuarto de la redacción original de la sentencia de instancia (que es previo a otros casi dos años de incapacidad constatada y autorizada para su trabajo).

- En segundo lugar, propone la adición tras la transcripción del informe, de un párrafo final en los siguientes términos:

"Con posterioridad al referido informe del Médico Evaluador (UMEVI 11.10.22), desde el Servicio de Reumatología del Hospital de Calahorra (Dr. Inocencio) se remite a la actora para ser valorada al Servicio de Rehabilitación (Hospital de Calahorra.. Dra. Amanda) donde es vista el 6.02.23 señalándose como tratamientos y terapias previas realizadas "bloqueo epidural, bloqueo facetario, RF facetas con muy escasa mejoría", y se planteándose la realización de radiofrecuencia de facetas bilateral. Vista nuevamente en la Unidad del Dolor (Dr. Teofilo) el 7.03.23 se advierte su "clínica de dolor lumbar crónico con síntomas pseudoarticulares alternantes en MMII, sin respuesta a epidural ni bloqueo facetario, queda pendiente de resultado de radiofrecuencia lumbar para nueva valoración". En fecha de 21.04.23 se lleva a cabo dicha radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. Ya en el mes de octubre de 2023 (18.10.23) se remite desde Unidad del Dolor a Unidad de Columna del Servicio de Traumatología ante la persistencia de la sintomatología de lumbalgia con irradiación a miembros inferiores y ausencia de mejoría con tratamiento farmacológico, bloqueo facetario y epidural, determinando expresamente que se han agotado las opciones invasivas.

Vista por el Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro en fecha 15.02.24, se recoge en informe de dicha fecha de la Dra. Marí Juana "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria. Se incluye en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de recuperación".

Apoya la adición del párrafo transcrito, en los siguientes documentos:

Informe de la Dra. Amanda, del Servicio de Rehabilitación, una vez remitida la actora por el Dr. Inocencio del Servicio de Traumatología de 6 de febrero de 2023 obrante al Ac. 76.

Informe de la Dra. Amanda de la misma fecha, que plantea la realización de radiofrecuencia de facetas bilaterales.

Informe de la Unidad de Dolor de 7 de marzo de 2023 del Dr. Teofilo en el que se plasma que no responde ni a la epidural ni al bloqueo y que está pendiente de radiofrecuencia lumbar y que en caso de no mejoría con radiofrecuencia se emitirá nueva valoración

Informe de la Unidad del Dolor de 21 de abril de 2023, que plasma cómo se lleva a cabo radiofrecuencia continua más pulsada en facetas lumbares bilaterales. (Ac. 79.

Informe de la Unidad del Dolor de Calahorra A. 80) (Dr. Teofilo), de 18 de octubre de 2023, que remite a la Unidad de Columna de Servicio de Traumatología, ante el agotamiento de las opciones invasivas sin mejoría, como resume el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral obrante al acontecimiento 81 al referirse en el apartado de antecedentes médicos "Sin mejoría, marcada limitación funcional antiálgica".

Informe Médico de Evaluación de IT emitido el 23 de enero de 2024 (Ac.81) tras el agotamiento de la duración máxima de nuevo proceso de IT iniciado el 10 de enero de 2023 que relaciona como antecedentes médicos los referidos informes de 7 de marzo, 21 de abril, y 18 de octubre de 2023 y expone su contenido, lo que evidentemente no podía contemplarse en el muy anterior reproducido por el juzgador (octubre 2022) a quo en el hecho cuarto por ser posteriores a él, resumiendo el contenido de éste último (el de 18 de octubre de 2023) de un modo muy gráfico como "Sin mejoría, marcada limitación antiálgica. En su valoración de limitaciones orgánicas en dicho momento ya indicó "podría estar limitada en la actualidad para requerimientos físicos con sobrecarga del raquis, trabaja con grandes dependientes" proponiendo la prórroga de su incapacidad temporal hasta valoración por la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología, valoración que a continuación (apartado E) se reproduce y es francamente negativa.

Informe emitido a 15 de febrero de 2024 por la Dra. Marí Juana del Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro (Unidad de Columna), efectuando esa valoración por la que se instauró nueva prórroga de la duración máxima de la IT, que refleja el "empeoramiento del dolor lumbar irradiado a nalgas y hasta el tobillo por las dos piernas (D>I). Actualmente en tratamiento con Arcoxia+otros analgésicos a demanda. Ya realizadas infiltraciones facetarias y epidurales sin mejoría. Muy limitada para la vida diaria".

Informe del Médico Evaluador de 19 de junio de 2024 (Acontecimiento 85) tras el agotamiento de la prórroga de la IT iniciada el 10 de enero de 2023, con reseña de resumen de su contenido.

- Alega la parte en apoyo de la referida adición, en resumen, que la revisión a que se refiere el presente motivo es precisa, al objeto de lograr una aproximación más certera e integral al estado de salud de la actora en el tiempo en que ha de valorarse, partiendo de una descripción actual de la evolución de las afecciones que presenta, entendiendo, que su estado alcanza tal entidad que le impide el desarrollo de su profesión habitual en las mínimas condiciones de eficacia, rendimiento y continuidad que requiere el ejercicio reglado de su profesión habitual.

1º= Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial de aplicación al recurso de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

h) La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis..."

2º= Expuesta la Doctrina Jurisprudencial como punto de partida, es evidente que debemos modificar, la propuesta en primer lugar, relativa a la fecha del informe médico de síntesis que se refleja en la reproducción del mismo en el hecho probado cuarto de la sentencia, dada la trascendencia de la referida fecha, que como se deduce de su comprobación, es la de 11 de octubre de 2022, y no la que consta de 7 de agosto de 2023, habiendo existido informes posteriores hasta la fecha de celebración del juicio el día 21 de octubre de 2023, que reflejan la evolución de las patologías y limitaciones orgánicas de la actora.

Ahora bien, no podemos aceptar la adición de un párrafo final al hecho probado cuarto en los términos propuestos por la parte recurrente, por cuanto, a tales fines debiera haber propuesto la adición de un hecho probado nuevo, y no un añadido al informe medico de síntesis cuya emisión no corresponde a los distintos Dres. que han emitido los informes en los que la parte apoya la adición, siendo su único autor el Dr. que lo ha emitido, ello sin perjuicio, del valor probatorio que evidentemente tiene dichos informes para valorar la situación de la actora al momento de celebración del juicio.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, respetando su contenido, pero con añadidos de relevancia, y su redacción en los siguientes términos:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo; -

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos (7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración se considera que está muy limitada para la vida diaria, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito (15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)"

La parte apoya las modificaciones propuestas en los documentos en los que apoya la relativa al hecho probado cuarto (primer motivo del recurso) mediante un añadido, que no se ha aceptado por las razones expuestas.

El presente motivo debe ser estimado, por cuanto, hace una mayor descripción de la situación (patologías y limitaciones, y evolución) que presenta la actora en el momento del juicio, que el Juzgador en el hecho probado sexto sintetiza, valorando informes posteriores al informe de síntesis, lo que se deduce de su propio contenido.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte propone la modificación del hecho probado octavo de la sentencia en cuanto a la fecha de efectos económicos consignada, y su redacción en los siguientes términos:

"La base reguladora mensual de la prestación de IPT (contingencia común) asciende a 1.230,09 €, siendo la fecha de efectos económicos el 18 de octubre de 2022".

Alega al respecto, que es la fecha que plantea el propio INSS en el expediente administrativo y en el acto del juicio, la del Dictamen Propuesta del EVI, por lo que entiende que en el hecho probado debe constar dicha fecha.

La modificación propuesta debe ser acogida, porque es la de emisión del Dictamen propuesta del EVI, conforme a lo dispuesto en el art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996, que establece: "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanenteno esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido,se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades."

QUINTO.- Con cita de los preceptos denunciados como infringidos, que hemos recogido en el fundamento primero de la presente resolución, la parte recurrente alega, en resumen, tras el análisis pormenorizado de contenido de los informes posteriores al informe médico de síntesis, que las patologías que afectan a la actora, las pruebas realizadas al efecto, y la negativa evolución de los procesos atendidos acreditan la gravedad de su estado, sin que exista la más mínima garantía de que la trabajadora pueda desempeñar su trabajo habitual en las condiciones de continuidad, eficiencia, rendimiento, y ausencia de especial sufrimiento o penosidad, e incremento de riesgos, que han sido apuntadas; y, que baste tener en cuenta la prolongación hasta la duración máxima de su periodos de Incapacidad Temporal para el trabajo, circunstancia que evidencia que no se trata de episodios aislados que permitan un ejercicio profesional siquiera intermitente, debiendo evitar al máximo las acciones de sobrecarga de raquis y extremidades para las que se encuentra impedida, y que tiene contraindicadas no sólo por el dolor, sino también por la innegable agravación anatómica y funcional que implicaría en sus lesiones.

1º=La resolución del recurso, requiere partir de las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RD Leg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS ( RD Leg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilitaal trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión,siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

1) De modo, que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

2º=Expuesta la doctrina Jurisprudencial al respecto debemos aplicarla al relato de hechos probados, en la forma que ha quedado acreditado en esta instancia, para concluir, si la actora esta afecta a un grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería Hospitalaria, poniendo en relación sus dolencias y limitaciones con las tareas que realiza en su actividad laboral.

Conforme al hecho probado sexto de la sentencia:

"La demandante viene aquejando desde el año 2021 lumbociática derivada de la siguiente patología objetivada en RMN: -Anterolistesis grado I en segmento L4-L5; -Discartrosis lumbar degenerativa generalizada: -Hipertrofia de facetas interapofisiarias+hipertrofia de ligamento amarillo;-

Probable deshidratación discal; -Pequeños osteofitos marginales en múltiples cuerpos vertebrales; -Protusiones anulares difusas de los discos L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1, que estrechan los espacios foraminales y contactan tanto con el saco tecal como con las raíces nerviosas emergentes de L5-S1 bilaterales

Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivos(7 de marzo de 2023, Dr. Teofilo AC 78; y 18 de octubre de 2023, Dr. Teofilo AC 80). Remitida por Unidad del dolor a la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología para valoración, y es incluida en lista de espera para artrodesis L4-L5 sin garantía de éxito(15 de febrero de 2024, Dra. Marí Juana AC 82; e inclusión en lista de espera AC 83)".

- Padece también un trastorno del estado de ánimo reactivo ("Síndrome ansioso depresivo") a su situación física/laboral y en seguimiento por Salud Mental tras derivación del MAP desde marzo de 2022, por empeoramiento de la sintomatología ansioso-depresiva por lumbalgia de larga data con tratamiento de Alprazolam y Sinosal (HP séptimo).

- La actora estuvo incursa en distintos procesos de IT en 2021 y 2022, teniendo un período de incapacidad temporal desde el día 12 de enero de 2021 hasta el día 23 de junio de 2022 por lumbalgia, así como incapacidad temporal desde el 24.10.2022 al 09.11.2022 por bronquitis aguda y del 8.12.2022 al 30.12.2022 por úlcera corneal herpética. (HP segundo)

- En fecha 10.01.2023 inició nueva IT por lumbalgia hasta el día 23.07.2024, y en fecha 2.10.2024 inició otro período de IT por fractura de clavícula hasta el día 3.10.2025. (HP quinto).

- Su profesión habitual es la de Auxiliar de Enfermería hospitalario (HP primero)

-La Sentencia recurrida argumenta para denegar la incapacidad permanente total, que no puede sino compartirse el criterio del informe del informe de actualización del EVI,(11 de octubre de 2022) por el cual no se han producido modificaciones sustanciales más allá de la existencia de una fractura del tercio distal de la clavícula izquierda, que ha sido valorada tanto por el UMEVI como por parte de la doctora, sin que se haya evaluado con pruebas objetivas que los síntomas de tal fractura (adormecimiento de miembro superior izquierdo, hormigueo, pesadez, calambres...) o incluso los subjetivos (dolor de 9 sobre 10) existan o puedan ser incluso evaluados cara a una incapacidad permanente; que respecto a las patologías que presenta la actora no se acredita ... quede limitada para requerimientos físicos y ergonómicos con sobrecargas muy intensas sobre el raquis, al igual que sobre la extremidad superior izquierda....y atendiendo a los requerimientos de su puesto de trabajo en base al código de ocupación aportado (CNO-11: 5611, Auxiliar de enfermería) si bien requiere una carga biomecánica de 3/4 en columna cervical y dorsolumbar, la carga física se ve reducida a 2/4, siendo que las tareas que se le solicitan a la actora dentro de lo que era su trabajo habitual (preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida y dar de comer a los pacientes que necesiten ayuda; esterilizar el instrumental quirúrgico o de otra índole; recoger datos clínicos limitados exclusivamente a los termométricos y aquellos otros para cuya obtención haya recibido indicación expresa así como orientación del médico responsable; colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y rectal con excepción de la vía parenteral; desempeñar tareas afines, supervisar a otros trabajadores) tengan la influencia necesaria dentro de su trabajo habitual como para que pueda determinarse que la actora no puede seguir desarrollando su trabajo habitual en términos de eficacia y eficiencia.

-La Sentencia recurrida acude a la Guía de valoración profesional del INSS y reproduce las tareas esenciales de su profesión, de las que queremos destacar, dando por reproducidas el resto (FD tercero de la Sentencia recurrida) las de preparar a los pacientes para su examen o tratamiento; cambiar las sábanas y ayudar a los pacientes en su higiene personal; proporcionar a los enfermos servicios que puedan contribuir a su comodidad y bienestar; distribuir y recoger las bandejas de comida

Por otro lado, los requerimientos son: carga física 2/4. Carga biomecánica: Columna cervical 3/4; Columna dorsolumbar 3/4; Manejo de cargas 3/4; Bipedestación dinámica 3/4 ;Atención al público 3/4

3º=Poniendo en comparación las limitaciones funcionales que padece la actora, derivadas de sus patologías consideradas en su conjunto, y la evolución negativa de las mismas, (Se han realizado bloqueos facetario y epidural así como practicado tratamiento con radiofrecuencias, estando limitada para tareas con sobrecarga lumbar específica, y habiendo sido tratada en la unidad del dolor que determina que no responde a los citados tratamientos y considera agotados todos los tratamientos invasivo) con las referidas tareas esenciales de su profesión habitual, debe concluirse, que la misma está impedida para la realización de las tareas fundamentales de la profesión referida, dado que requiere una carga biomecánica de columna dorsolumbar, y de manejo de cargas de 3/4, y bipedestación dinámica 3/4; así como de atención al público 3/4(padeciendo un síndrome ansioso depresivo); a lo que se une la larga duración de los periodos de IT, (hp segundo y quinto);

Por todo lo hasta aquí expuesto, debemos estimar el recurso, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, al no estar en condiciones de realizar las tareas que implican la misma con profesionalidad, rendimiento, eficacia durante una jornada laboral.

SEXTO.- La parte ahora recurrente solicita en su demanda y en el recurso, la declaración de su representada como hemos analizado en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada.

1º-Conforme a la Doctrina Jurisprudencia recogida en STS como la de 26 de octubre de 2022 Rec: 4256/2019: " La cuantía de la pensión de IPT es del 55% de la base reguladora, por lo que no sustituye en su integridad los ingresos dejados de percibir por el beneficiario de la pensión, que ya no puede desempeñar su profesión habitual.

La razón de dicho porcentaje es porque las dolencias del beneficiario le impiden realizar su profesión habitual pero no le imposibilitan desarrollar otras profesiones u oficios, por lo que el beneficiario puede desempeñar otra que le permita completar sus ingresos.

2.- Cuando el beneficiario cumple 55 años, se presume la dificultad de obtener un empleo en una actividad distinta de la que realizaba habitualmente el beneficiario. Por ello, se le abona la pensión de IPT cualificada, que supone un incremento de un 20% del porcentaje de la base reguladora de la pensión.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 198.1 de la LGSS , el art. 6.cuatro del Decreto 1646/1972 establece que el incremento del 20% de la pensión de IPT cualificada queda en suspenso durante el tiempo en que el trabajador obtenga otro empleo.

El motivo de esa norma es porque, aunque el beneficiario de la pensión de IPT tiene más de 55 años, está desarrollando una actividad laboral que le permite completar los ingresos derivados de su pensión de IPT con el salario que cobra por el trabajo compatible con dicha pensión.

4.- Por su parte, el art. 282.2 de la LGSS establece que la prestación por desempleo es incompatible con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.

Es decir, si un trabajo es incompatible con una prestación económica de la Seguridad Social, la prestación de desempleo devengada a raíz de la pérdida de dicho trabajo también es incompatible con esa prestación económica de la Seguridad Social.

Por el contrario, si el trabajo era compatible con la prestación de la Seguridad Social, el desempleo que trae causa de ese trabajo también es compatible...."

Así, de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en interpretación de los Art. 196, y ss de la LGSS, resulta que el incremento del 20% en el porcentaje establecido para la IPT, se reconoce cuando, ya sea por la edad del beneficiario, o por su falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Es decir que la edad (55 años), por sí sola, ya implica la presunción de dificultad para obtener empleo en actividad distinta, y supone el reconocimiento del incremento.

Según la jurisprudencia, este incremento debe reconocerse, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda; y así señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12-2-2020 (Recud 2736/2017), recogiendo su anterior doctrina: " Por tutela judicial y economía procesal, la jurisprudencia ha admitido que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia reconozca el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad."; ya que " La incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley."

2º-En el supuesto objeto del presente recurso, debe señalarse que la actora tiene más de 55 años, ya que nació el NUM000 de 1968, y que, además, en la demanda y en el recurso se solicitó expresamente el incremento del 20%; no constando que desarrolle otra actividad laboral, por lo que debe reconocerse dicho incremento.

=Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida y dictarse nueva resolución, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de Auxiliar de enfermería hospitalaria, con una base reguladora mensual de la prestación de 1230?09 € y fecha de efectos económicos, de 18 de octubre de 2022.

SEPTIMO.-Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.