Sentencia Social 1520/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1011/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Don Gaspar formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que pretendía que se adaptase su forma de trabajar en razón de las necesidades derivadas de la conciliación de su vida familiar y laboral, pretendiendo trabajar a distancia - en su domicilio- todos los días de trabajo, sin perjuicio de acudir de forma presencial al centro de trabajo cuando ello fuese necesario y reclamando una indemnización mensual por importe de setecientos euros al mes desde la fecha de interposición de la demanda y hasta que se dicte resolución, aparte de honorarios de letrado de la parte e indemnización por daños morales.

Sustancialmente, en la sentencia recurrida, la Magistrada autora de la sentencia recurrida considera que, sopesando las necesidades del demandante y las necesidades productivas y organizativas de la empresa, la demanda ha de ser desestimada,

Parte de que el demandante es padre de dos niños de menos de doce años, que la otra progenitora de los mimoss es arquitecta autónoma y se dedica a tasaciones de bienes inmuebles, lo que le obliga a viajar por todo Gipuzkoa, siendo que los niños están escolarizados y el padre desea llevarlos y recogerlos del colegio, así como darles de comer, pues viven cerca del colegio y existen quejas sobre el sistema de comidas en el centro.

Recuerda que se le ha reconocido la concreción de la reducción de jornada hasta por tres veces sin problemas por la empresa antes de que se produjese la petición de teletrabajo, que en periodo COVID se acudió al teletrabajo y que incluso luego hubo una incorporación al trabajo presencial progresiva, puesto que las instalaciones de la empresa eran antiguas y no permitían respetar los mínimos de distancias a mantener entre personas, atendido a las restricciones sanitarias, trabajándose por ello a dos turnos de forma presencial.

Considera que en la empresa, si que se ha concedido teletrabajo temporalmente, de forma provisional y por muy corta duración de tiempo.

Y muy destacadamente que el puesto de trabajo del demandante es de condición presencial, en cuanto que exige estar en el centro de trabajo y ello por razón de las propias funciones que ha de desarrollar, pues ha de tener contacto directo con otros departamentos de la empresa, siendo que meses antes de esa petición de teletrabajo se implantó en la empresa un sistema de reunión presencial diaria a primera de la mañana al que también ha de asistir el demandante.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime aquella demanda. Previamente plantea motivos de impugnación enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) que explica en los puntos 2 y 3 del cuerpo del escrito, conteniendo el punto 1 simples antecedentes, el 4 está relacionado con el 3 y el 5 es un resumen final de sus posiciones.

El recurso es impugnado por la demandada, que se opone a los indicados motivos de impugnación, pretendiendo finalmente que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Examinamos todos los extremos contenidos en el recurso separando lo que es lo relativo a la reforma de los hechos probados de lo que es la determinación de la forma en que se interpreta y aplica en la sentencia recurrida la normativa sustantiva de aplicación al caso y su jurisprudencia.

SEGUNDO.- Examen de las propuestas fácticas contenidas en el recurso.

1.- En este fundamento tratamos todo lo que la parte recurrente incluye dentro de apartado 2 de su escrito de formalización del recurso, que inicia con la cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Para examinar los mismos, hemos de recordar una serie de ideas generales que derivan de lo que dispone la Ley a estos efectos.

2.- En esta sentencia se decide sobre un recurso de suplicación. Según el Tribunal Constitucional este tipo de recurso no es un recurso ordinario, como el de apelación, ni es una segunda instancia. Es otro tipo de recurso, de los llamados recursos extraordinarios, por cuanto que el objeto de los mismos siempre limitado. En consecuencia, el Tribunal "ad quem" que lo resuelve, no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, ni tampoco puede censurar de forma genérica si la decisión dictada por el Juzgado "a quo" se atiene a Derecho. Por el contrario, tal Tribunal se debe limitar a examinar las concretas cuestiones, fácticas o de derecho, que le sean planteadas por las partes en el recurso, en especial, las que le plantee la parte recurrente. Por ello mismo, el Tribunal debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencias 105/2008, de 15 de septiembre y 294/1993, de 18 de octubre).

Y sobre esta idea esencial y la normativa vigente en sede de regulación de este recurso, la jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia. Bajo esta locución se refleja la idea de que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada en el proceso, corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia como principio general y ello siempre a salvo las excepciones expresamente determinadas por la Ley. Así se expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas o más recientemente, similares ideas se contienen en las sentencias de dicha Sala de 23 de diciembre y 29 de noviembre de 2022 ( recursos 59/2021 y 16/2021).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgador son muy relativas.

En concreto, y con respecto de recursos de suplicación como el presente, la Ley impone que sólo se hayan de modificar los hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además, también fija una segunda restricción: esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Esto es lo que dispone la Ley para este tipo de recurso y así se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, este conjunto de limitaciones de las facultades del Tribunal en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario, interpretando las correspondientes normas de la hoy en día Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Esa misma condición extraordinaria se predica del que tratamos en las más recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre y 15 de noviembre de 2022 ( recursos 3241/2019 y 2578/2019) estudiando los vigentes preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que son trasposición en esta materia de lo que regulaba la previa y ya derogada Ley de Procedimiento Laboral.

Conforme tales criterios examinamos las propuestas de reforma de los hechos probados fijados en la sentencia recurrida.

3.- Reforma del primer hecho probado.

El demandante discrepa de lo dicho en tal punto de la sentencia con respecto de dos extremos: el puesto de trabajo que se le asigna en la sentencia y del salario allí expuesto.

3.- 1.- El puesto de trabajo.

En la sentencia se denomina su puesto de trabajo como el de jefe de proyectos y sostiene en el recurso que la denominación del miso es la gestor de proyectos.

Señala que en el folio 10 de la sentencia ya se indica que otra persona es el jefe del departamento de proyectos (señor Giancarlo); cita también la testifical de esta personal y el contrato de trabajo del demandante y varios correos electrónicos cruzados entre ambos.

La empresa se remite al documento número 19 de su ramo de prueba e indica que, en definitiva, el puesto de trabajo del demandante se denomina "project manager") y el del testigo ("project team manager").

En primer lugar y como antes se ha pretendido explicar, la prueba testifical no es basamento legal que permita este tipo de reformas fácticas. Por todas, así lo explican la sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de TS 28 de junio de 2023 y 5 de abril de 2022 (recursos 133/2021 y 151/2021) por citar las mas recientes.

Por otra parte, en hipótesis lógica, cabe que haya en la empresa un Jefe del Departamento de Proyectos y debajo del mismo, uno o varios Jefes de Proyectos.

Si vamos al contrato de trabajo, en el mismo se alude a la condición de oficial administrativo y si vemos las nóminas, se indica la categoría de técnico de organización de primera.

Y los correos electrónicos cruzados hacen ver esas denominaciones en inglés que menciona la demandada. La traducción al castellano de esas expresiones es ambivalente y cabe traducir "manager" tanto como gerente como gestor.

A la condición de gestor de proyectos aludía la carta empresarial de fecha 11 de septiembre de 2023 (documento número 8 de los aportados con la demanda) y como es documento por dicha parte elaborado y no negado, se asume la denominación del puesto que propone el demandante.

En todo caso, lo trascedente no es la denominación del puesto, sino las funciones que se desarrollan en el mismo y sobre todo, si ello supone presencialidad habitual en el centro de trabajo de la empresa. Como quiera que este matiz que introduce el demandante con esa diversa denominacón pudiera tener alguna relevancia al efecto, en la duda, estimamos esta reforma.

3.- 2.- El salario.

Se trata de determinar cuál es el salario correcto, si el de 53.334,88 euros brutos anuales, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes que se fija en la sentencia o el de 48.405,59 euros.

Este último es, desde luego, el que indicaba la empresa en la carta de contestación al trabajador de 11 de septiembre de 2023 (documento número 8 de los aportados con la demanda) y por ello, tal acto propio impone que asumamos lo que sostiene el demandante en este punto de la sentencia.

Ciertamente, como señala la recurrente, para lo que es objeto de este proceso, resulta irrelevante en sí mismo uno y otro sueldo. Considera el Tribunal Supremo que toda modificación ha de tener cierta trascendencia en relación con las pretensiones de las partes para que sean aceptadas. Así lo exponen las sentencias de su Sala Cuarta de fecha 20 de marzo de 2024 y 11 de febrero de 2014 ( recursos 113/2022 y 27/2013). En su consecuencia, se desestima esta reforma.

4.- Hecho probado cuarto.

Se pretende modificar el horario de salida fijado los viernes en la concreción horaria de la jornada laboral por cuidado de hijos menores de doce años que allí se indica, puesto que el recurrente defiende que es a las 12 horas y quince minutos y no a las 12 horas y 45 minutos, como se indica en la sentencia, lo que entendemos que tiene nula relevancia para resolver las pretensiones actuadas en el proceso, por lo que se desestima esta adición, conforme lo explicado en el anterior párrafo, al no ser relevante para la suerte del litigio.

6.- Hecho probado sexto.

Se pretende hacer ver que, durante el periodo excepcional al que se refiere el hecho probado sexto de la sentencia, relacionado con la pandemia y posterior normalización, se pretende añadir dos extremos: que la presencialidad del demandante en el centro de trabajo en ese tiempo lo fue de dos días a la semana y de otro, que la situación se prolongó hasta el 4 de abril de 2022.

En cuanto a lo primero, la documental indicada -un pantallazo de "whathsapp" aportado como documento número 31 del demandante, admite también lo que alega la empresa -que se refería a esa concreta semana- y por tanto, no hace ver que esa frecuencia asistente se extendió por todo el periodo.

En cuanto a lo segundo, admite la empresa que la situación de excepcionalidad se acabó en esa fecha. Se estima.

7.- Hecho probado octavo.

Bajo el argumento de que su puesto de trabajo no tiene la denominación de jefe de proyectos, lo que ya ha sido valorado anteriormente, pretende suprimir el segundo párrafo de este octavo hecho probado, que hace ver esa denominación del puesto y que el puesto implica la necesidad de mantener el contacto con los distintos departamentos de la empresa.

El cambio de denominación, que se asume, no lleva a la supresión de todo el párrafo, pues esa necesaria presencia en el centro de trabajo de la empresa que supone el trabajo del demandante es extremo que la Juzgadora consideró probado en base a la testifical que expresamente menciona y frente a ello, la demandante no significa prueba documental o pericial que haga ver que no fue cierto lo que los testigos expusieron.

8.- Hecho probado noveno.

En este caso, lo que se achaca a este hecho probado es que no tiene soporte probatorio documental suficiente lo allí dicho, indicándose que los documentos números 1y 9 del ramo de prueba documental de la demandada no hacen ver que efectivamente sea real que se hace esa reunión diaria.

Este alegato de falta de prueba de lo dicho por la persona que juzga el asunto, el llamado alegato de "prueba negativa" es de por sí insuficiente para modificar o suprimir hechos probados por la vía del recurso de suplicación laboral, dada su condición de recurso extraordinario. Así lo expresan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 17 de febrero de 2022 y 23 de febrero de 2021 ( recursos 123/2020 y 112/2019).

9. - Hecho probado décimo.

Con apoyo en los documentos números 3 y 4 aportados con la demanda, el demandante propone añadir que esa petición de teletrabajo se propuso como complemento a la reducción de jornada ya reconocida y además, añadir que la data final de esa petición de teletrabajo era el 18 de agosto de 2028 y no el 18 de agosto de 2029, como se indica en la versión judicial.

Lo primero fue expresión utilizada en la petición de 22 de agosto de 2023. Sin embargo, no se alcanza a ver la relevancia de esta adición. La desestimamos.

Lo segundo, la fecha indicada en la sentencia es la que se desprende de leer ese documento. Se desestima también.

10.- Hecho probado undécimo.

Con base en los documentos números 5, 6 y 7 de los que se aportaron con la demanda, se pretende hacer ver que, en vez de negociación durante quince días, tras la respuesta empresarial de 24 de agosto de 2023, que iniciaba el periodo de negociación, lo que hubo fue una simple respuesta del demandante el 7 de septiembre de 203, explicando sus razones y aportando diversa documental, denegando la empresa la solicitud de teletrabajo el día 11 de septiembre de 2023.

Entendemos que ello choca con lo expuesto en el decimosegundo hecho probado, donde se hacen ver las diversas opciones que ha dado la empresa al demandante y además, que esa misma documental hace ver que era la propia empresa la que, durante el periodo negociador urgía al demandante para que aportase documental justificativa de su petición, disculpándose el mismo por la dilación en la remisión de los documentos. Se desestima la reforma.

11.- Adición de un nuevo hecho probado.

En este caso, se pretende hacer ver que, luego de la respuesta negativa al teletrabajo, el demandante pidió y le fue concedida el día 5 de octubre de 2023 por la empresa, que su jornada reducida por razón de cuidado de hijos menores de doce años, que suponía el 45,13 por ciento de su jornada ordinaria, lo que efectivamente se desprende de los documentos números 9 a 11 que se aportaron con la demanda.

Es cierto el dato, pero no alcanzamos a ver al mismo trascendencia distinta de la de que el demandante pretendió así la mejor fórmula posible de conciliación familiar y laboral ante la negativa al teletrabajo permanente, a salvo momentos puntuales de asistencia a la empresa.

TERCERO.- Examen del derecho sustantivo aplicado.

1.- En el tercer apartado de su escrito de formalización del recurso, el demandante cita de forma genérica, en cuanto que no menciona artículo alguno en concreto, la infracción de la Directiva de la Unión Europea 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. también la Ley del Trabajo a Distancia (Ley 10/2021, de 9 de julio), así como el convenio colectivo de empresa (publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de fecha 28 de febrero de 2022) y luego ya, cita preceptos concretos, como son el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, los artículos 3 y 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), los artículos 14, 24 y 39 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, el artículo 4 de la Ley Orgánica para la igualdad entre mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo). Es cierto que, posteriormente, en el desarrollo del motivo, ya el recurrente cita el artículo 10 de aquel convenio colectivo y que allí también se menciona el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

2.- Lo primero que se ha de decir que esa cita genérica de una disposición legal y sin concreta expresión de qué artículo o disposición de la misma en concreto se considera infringidos no cumple con los mínimos que impone el artículo 196, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Así se ha señalado por esta Sala de forma reiterada en casos similares, bien pudiendo considerarse cita adecuada al efecto la que hace la parte impugnante del recurso de nuestra sentencia de 11de diciembre de 2017 (recurso 2167/2017).

No entraremos en ese tipo de alegaciones de infraccioŽn.

3.- Y lo segundo que se ha de decir, seguidamente es que el artículo de la Ley Orgánica últimamente indicada, contiene una disposición relativa al alcance del principio de igualdad entre mujeres y hombres cuando dice: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

Este principio está relacionado tanto con el artículo 14 de la Constitución, como con el de corresponsabilidad en las tareas de atención y cuidado de los hijos en el ámbito de la familia y derivado del artículo 39 de la Constitución.

4.- En un concreto punto de este motivo de impugnación se alude a una errónea valoración de la prueba.

Lo que entendemos que resulta de la valoración judicial de la prueba practicada lo hemos expresado en el anterior fundamento de derecho, al que nos remitimos. También en cuanto a la prueba testifical a la que se alude también en estas partes del recurso. Nos remitimos a lo que allí hemos expuesto.

5.- En cuanto a la normativa sustantiva de rigor en el caso, como ya hemos expresado en alguna sentencia precedente, caso de la de 20 de febrero de 2024 (recurso 2558/2023). el artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores establece que lo regulado sobre adaptación de jornada en tal precepto es "sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis".

Por tanto, sin perjuicio del derecho del demandante a reducir su jornada laboral por razón de cuidado de sus hijos menores de doce años.

Por otra parte, no resulta directamente aplicable la Ley de Trabajo a Distancia, ya que la misma descansa esencialmente en la idea de voluntariedad, de acuerdo voluntario entre empresa y trabajador para acudir a esa fórmula, artículo 5. Tal acuerdo que tiene condición irreversible y por ello se pueden leer en su Exposición de Motivos frases tales como estas: "En segundo lugar, su carácter voluntario para la persona trabajadora y la empresa, debiendo adoptarse mediante un acuerdo por escrito que deberá recoger todas las informaciones escritas pertinentes, incluidas las especificidades que derivan del trabajo a distancia y que permiten garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales, más allá de que puedan deducirse de la normativa laboral de carácter general.

De esta manera, esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo - artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores - sino que es una opción voluntaria para ambas partes."

Y por lo que hace al artículo 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, hemos de comenzar recordando que la reforma producida en esta materia por el Real Decreto-Ley 6/2019 , de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, es un paso más en el camino de aplicar los postulados de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, postulados esencialmente contenidos en ese artículo 4 y en sus artículos 5 y 44, normativa que expande sus efectos de forma transversal en todo el ordenamiento jurídico. A ello ya se alude en la Exposición de Motivos de aquel Real Decreto-Ley.

Y ese paso más en lo legislativo también afecta a varias posibilidades de compaginar las responsabilidades laborales y las familiares. Empero, es bien curioso que ya se no hable de "la vida personal" como tercer factor a compaginar, junto con el trabajo y la familia. Esa vida personal se presume que está relacionada con el ámbito del derecho al ocio que toda persona tiene, vida personal que, por otra parte, si que mencionaba en la anterior redacción de ese artículo 34. Sin embargo, la mención a la "vida personal" se mantiene aquella idea de incluir también la vida personal a los efectos de conciliar en el artículo 44 de la Ley Orgánica Indicada.

Además, en este tipo de decisiones no sólo se ha de examinar la nuda legalidad ordinaria, sino que siempre se ha de tener en cuenta la perspectiva constitucional de los valores en juego ( artículos 14 y 39 de la Constitución en este caso), como impone la doctrina del Tribunal Constitucional. Deben ser destacadas, entre otras, tres sentencias que se ha considerado que expresan claramente el paradigma en este tema: son las sentencias 3/2007, de 15 de enero, la 26/2011, de 14 de marzo y la 153/2021, de 13 de septiembre. En similar sentido y entre otras, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 (recurso 4643/2018).

A atender estas finalidades conciliatorias también responde la Directiva de la Unión Europea (DUE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y de los cuidadores, por la que se derogaba la previa Directiva 2010/18 del Consejo que cita la recurrente de forma imprecisa.

Esta Directiva, entre otros objetivos, pretende fijar derechos individuales relacionados con el trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores (artículo 1, letra b). Esas fórmulas se contienen en su artículo 9, que fija una edad mínima a respetar en todos los países de la Unión, de ocho años. Como es sabido, en nuestro sistema, se considera esa edad en doce años para la jornada reducida regulada en el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores y a esos doce años se alude también en el segundo párrafo del nuevo artículo 34, punto 8.

Interesa destacar, también, que el artículo 3, punto 1 del Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo de 1981 y ratificado por España, dice: " Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.."

Igualmente también es de tener en cuenta que han sido modificados el año pasado tanto el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores, como su artículo 34, punto 8,que son los preceptos sustanciales esenciales que, en el ámbito de la legislación ordinaria, son los que han de considerarse en el caso concreto.

El actual redactado del artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores proviene del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones. Esa redacción mantiene la condición individual de ese derecho y tal norma solo prevé esa eventual colisión de horarios de ambos progenitores en el caso de trabajo en la misma empresa, aunque también es cierto que el final del citado punto 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores obliga a tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad de padres y madres en el cuidado de los hijos y evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género en el ejercicio de este derecho.

Por otra parte, el actual artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores deriva de la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En este caso, el mismo derivaba de la obligación de trasponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo y el nuevo redactado tiene por finalidad, según su Exposición de Motivos, adaptar en nuestra legislación las fórmulas de trabajo flexible que impone tal Directiva.

Puses bien, por eso tal artículo 34, punto 8 es una disposición que no modifica sino que mantiene los derechos del artículo 37 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores (párrafo penúltimo) y además expresamente prevé que hagan uso de ese derecho de adaptación las personas trabajadoras que tengan hijos e hijas hasta los doce años (segundo párrafo).

Con respecto del particularismo del caso de autos, esencial para resolver el debate planteado resulta la disposición contenida en tal precepto, según la cuál esas adaptaciones han de ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y también con las necesidades organizativas o productivas de la empresa (párrafo primero del vigente artículo 34, punto 8).

Cita la parte recurrente el precedente propio que supone nuestra sentencia de fecha 16 de mayo de 2023 (recurso 479/2023) que resuelve un caso distinto al de autos, puesto que se refiere a la impugnación de una orden empresarial de vuelta al trabajo presencial tras periodo COVID, orden impugnada por el demandante. Como se ve, caso distinto al de autos, en el que se parte de un caso en el que la vuelta a la presencialidad se produjo ya en abril de 2022 y son pasados más de dieciséis meses cuando se pide el teletrabajo.

También la parte recurrente hace especial mención a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de mayo de 2022 (recurso 1073/2022). Se trata de un caso en el que se impugna la decisión de volver del sistema de teletrabajo constante al trabajo presencial tras finalizar el periodo en el que se extendió la pandemia COVID-19. Como se ve, supuesto distinto al de autos. Además, en ella lo que se considera es que no ha habido real negociación por parte de la empresa, que se ha limitado a denegar las dos peticiones de mantenimiento de la situación de trabajo domiciliar, lo que no cabe mantener en el caso, dado lo que expresan el hecho probado decimoprimero, decimosegundo y decimotercero de la sentencia recurrida.

Y también cita alguna otra de Tribunales Superiores de Justicia que entendemos se refieren también a casos diversos al concreto del caso de autos.

6.- Entendemos que no se ataca el principio de jerarquía normativa que el recurrente alega con cita del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que, aunque el Juzgado también valora el artículo 10 del convenio colectivo de empresa, la decisión claramente se basa en los contenidos del artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores, aunque también se mencione aquel artículo 10 del convenio, puesto que el mismo también debe ser considerado, siempre y cuando no vaya "contra legem", como es el caso.

Tal precepto convencional prevé que la posibilidad de teletrabajo, siempre y cuando se den circunstancias particulares, siempre y cuando ello sea transitorio o temporal y de tal condición lo han sido los casos señalados en el decimotercer hecho probado.

En nuestro caso, no cabe hablar de transtoriedad cuando se trata de una petición que se pide hasta el año 2029.

7.- También consideramos que no se trata de un problema de carga de la prueba, como se dice en el recurso, puesto que el Juzgado considera probado que el puesto de trabajo requiere presencialidad. Por tanto, no se trata de que el Juzgado haya llegado a tal conclusión por falta de prueba sobre ello o lo contrario, sino porque ha alcanzado la convicción de que el puesto que ocupa el demandante requiere la presencia del mismo en el centro de trabajo.

Se denomine el puesto de trabajo como el de gestor de proyectos, como parece lo correcto o se denomine jefe de proyectos, como dice la sentencia, se declara probada la necesaria presencia del trabajador en el centro de trabajo como se expresa en los hechos probados de la sentencia y no solo por razón de tener que participar el trabajador en las reuniones diarias que allí se expresan, sino también para mantener los necesarios contactos con los otros departamentos de la empresa.

De ello hemos de partir. Causas organizativas y productivas a las que alude la Ley para denegar la adaptación.

8.- Por otra parte, no se puede afirmar tampoco que la empresa no ha negociado o lo ha hecho de mala fe, visto lo que se expone en los hechos probados.

La empresa ha ido asumiendo las peticiones a las que el demandante tenía derecho con respecto de la reducción de jornada por esas necesidades conciliatorias, le ha hecho propuestas varias para atender de forma distinta al trabajo a distancia esas necesidades cuando esto le ha sido pedido y se han evidenciado las razones organizativas y productivas que imponen que no se pueda prescindir de la presencialidad en el caso.

A estos efectos, incluso obviando que la pandemia generó aquellos periodos de trabajo en domicilio que se indican, de los propios "whatsapp" que indica el demandante ya se hace ver que incluso en el año 2021 no se producía total falta de presencia en el centro de trabajo, puesto que el demandante asumía que iba a ir dos días esa semana (durante todo el periodo según refiere en el recurso).

Además, la excepcionalidad de la situación creada por la pandemia impediría generalizar la situación de forma permanente, siendo que las concesiones empresariales a ese trabajo en domicilio y fuera de periodo pandemia han sido excepcionales, justificadas en poderosas razones y de muy breve duración, a diferencia de la petición del demandante, que la pretende casi seis años.

9.- La mención al artículo 24 de la Constitución se relaciona con una concreta decisión judicial de inadmisión de prueba que el recurrente propuso, que en su día fue recurrida y que se dice por la recurrente que no fue decidida por el Juzgado, siendo que la impugnante afirma que fue resuelta por el Juzgado esa inadmisión en juicio, denegando su reposición. En todo caso, no consta protesta en juicio a los efectos de recurso y además, no se pretende nulidad de la sentencia por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

10.- Finalmente, es evidente que si, como es el caso, se entiende legítima la conducta empresarial discutida, no procede la indemnización que al efecto se pretende por la recurrente.

Como es de ver, entendemos que el recurso debe ser desestimado.

Cuarto. Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, (Ley 1/996, de 10 de enero) dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.