Sentencia Social 1500/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1058/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-El juzgado de lo social número cuatro de Bilbao ha dictado sentencia el 18/12/2023 en su procedimiento sobre despido con tutela de derechos fundamentales desestimando la demanda del actor, que pretendía la declaración de nulidad/improcedencia de su despido, y declarando conforme a derecho el disciplinario realizado por la empresa demandada PETIT FORESTIER ESPAÑA SAU, absolviéndole de todas sus pretensiones. La demanda solicitaba en concreto la declaración de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al entender que el mismo trae causa de la reivindicación del bonus que le corresponde por los objetivos alcanzados. Subsidiariamente, solicitaba la improcedencia del despido, negando haber realizado las manifestaciones que se le atribuyen.

La juzgadora declara acreditado que el actor prestaba servicios como comercial desde 01/02/2022 para la empresa PETIT FORESTIER ESPAÑA SL, y que esta el 23/02/2023 le remitió la carta con la sanción de despido por unos hechos sucedidos el 22/02/2023 durante una convención del equipo comercial (HP5), despidiéndose por los mismos hechos a otro trabajador Fructuoso, quien remitió una carta el mismo 22/02/2023 a Pedro Miguel reconociendo los hechos y su torpeza, y disculpándose (HP 7).

En la carta de despido, que se da por reproducida en el hecho probado quinto, se sanciona al actor con efectos de la misma fecha 23/02/2023 por ofensas verbales a superiores y compañeros recogiéndose esta conducta:

"Se ha podido constatar que ayer día 22 de febrero de 2023, en el transcurso de una Convención del equipo comercial de esta empresa, usted menospreció y ofendió de manera verbal al Director General de esta empresa, así como a un compañero del equipo comercial, conducta que fue constatada por el propio Director General de esta empresa, el señor Pedro Miguel, ya que durante un receso en una de las presentaciones que estaba realizando el propio señor Pedro Miguel, y cuando éste se encontraba en los servicios, pudo escuchar cómo usted en conversación con un compañero, el señor Fructuoso concretamente, se referían ambos al señor Pedro Miguel, en los siguientes términos:

"Has visto este hijo de puta, nos hace competir entre nosotros, eso no es sano...."

Igualmente, y refiriéndose a otro compañero, el señor Humberto, que realiza como usted funciones de comercial, remataron comentando:

"Solo ha faltado ver al Humberto chupándole la polla".

La carta califica dicha conducta de una falta muy grave de respeto, menosprecio y desconsideración mediante ofensa verbal a un superior y a un compañero, hechos que entiende están tipificados como incumplimiento contractual grave y culpable, y son motivo de rescisión contractual, según el artículo 54 .2 c ET.

La juzgadora declara procedente el despido disciplinario del actor basado en el art 54.1 y 2 c ET ("c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos").En el apartado de los hechos probados de la sentencia la juzgadora no describe cuál es la conducta acreditada pero en el fundamento jurídico tercero añade -con valor fáctico- que los hechos de la carta de despido han quedado acreditados y que el actor y otro trabajador - Fructuoso- tuvieron una conversación seria con un lenguaje vulgar en la que el demandante insultó al señor Pedro Miguel, y eso lo deduce de la prueba documental y testifical del Sr Fructuoso y el Sr Victorino. La juzgadora en su relato fáctico también recoge que el salario del actor está compuesto por una retribución fija y otra variable y que el actor no está conforme con las cantidades recibidas en concepto de comisiones por objetivos, reclamando 4500 €, pero no dice que esto lo hubiera reclamado antes del despido, ni la fecha de esa reclamación.

Frente a dicha sentencia ha recurrido el trabajador demandante en suplicación solicitando se revoque la sentencia recurrida y se declare la nulidad del despido o, con carácter subsidiario, la improcedencia. Al efecto ha articulado tres motivos para la revisión del relato fáctico y dos de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que ha solicitado se desestime y se confirme la sentencia en todos sus términos.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS el trabajador recurrente plantea tres motivos para la revisión del relato fáctico.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Teniendo en cuenta dichos importantes parámetros, pasamos a analizarlos.

En el primer motivo el recurso solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto, que refleje que el actor se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el día 23/02/2023.

Se apoya en el documento número 8 de la prueba documental del actor, que efectivamente constituye un parte de baja de dicha fecha del actor y por contingencias comunes. El actor entiende que dada la fecha de la baja médica ello sirve para acreditar la situación de persecución que denuncia el trabajador y que fue causante de su condición médica.

Vamos a desestimar el motivo, por cuanto que si bien es cierto que el dato que pretende introducirse se deduce del documento indicado, no apreciamos la relevancia que se pretende justificar en relación a los términos del debate y el recurso. Este solicita como pretensión principal la declaración de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad por una alegada reacción empresarial a determinadas revindicaciones salariales del actor referentes a sus comisiones por ventas, y no constatamos la relación de dicha cuestión con el hecho de que el actor causara baja médica el día 23/02/2023, cuyo diagnóstico además tampoco consta ni se ha intentado introducir.

El segundo motivo pretende la modificación del hecho para añadir un segundo párrafo que diga lo siguiente:

"La carta fue enviada el día 23 de febrero por burofax a las 14 25 y no consta cuándo fue notificada al trabajador".

Se apoya en el documento número 6, que es copia del burofax remitido por medio del servicio de correos el día 23 de febrero de 2023 a las 14 25 horas. También se refiere al documento número 5, en el que se recoge que el actor el 16 y el 22 de febrero del mismo mes había planteado reclamaciones a la empresa que fueron respondidas el 28 de febrero de 2023, cuando ya había sido despedido, y que no consta en autos cuando recibió el actor la comunicación de despido, ya que la empresa no ha aportado el acuse de entrega, refiriéndose al documento número 7 del actor en el que esté rebate las causas de su despido en un correo remitido a la empresa del 27/02/2023 manifestando que la notificación del despido no se realizó anteriormente por no encontrarse el día 24/02/2023 en su domicilio.

Podríamos estimar la adición del dato de que la carta fue remitida por burofax el día 23/02/2023 a las 14 25 horas, pues goza de apoyo documental, pero no podemos aceptar el dato de que no consta cuándo fue notificada al trabajador, ya que se trata de un hecho negativo que no entra dentro de los estrechos cauces de la revisión fáctica en suplicación en la medida en que nos obligaría a realizar una nueva valoración de toda la prueba que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia ( STS 16/10/2013 R 101/12)

Por lo tanto, el mero dato de la remision del burofax, al no servir para modificar la fecha de efectos del despido, que la sentencia sitúa en el 23/02/2023, resulta irrelevante, por lo que hemos de rechazar también este segundo motivo.

El tercer motivo del recurso pretende la revisión de la redacción del hecho probado cuarto a fin de que se añade el siguiente párrafo al mismo:

"El 16 de febrero el trabajador reclama por correo electrónico a la empresa las cantidades que se le adeudan, y es respondido de forma negativa el día 28 de febrero de 2023, después de haberse producido su despido".

Se basa en el documento número 5, que incluye un correo electrónico en el que efectivamente el 16 de febrero 2023 el actor remite un correo sobre asunto "comisiones Guillermo contratos 12/22", en el que el actor indica que al respecto de esa liquidación, tal y como anticipó a Leovigildo, no le cuadra la valoración de los objetivos de muebles y le gustaría si es posible mantener una conversación al respecto para depurar la información de contratos y revisarlo. Estimamos por tanto, la primera parte de la adición, el dato de que el 16 de febrero el actor reclamó comisiones aunque matizando que solo del mes de diciembre 2022, pues puede resultar relevante para la tesis del recurso en cuanto que el suplico solicita la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al alegar que trae causa de una reivindicación salarial y no de lo sucedido el 22/02/2023, sin perjuidico de la relevancia que ello tenga en el fallo; pero no podemos asumir que la respuesta de la empresa no fue hasta el 28 de febrero, por no deducirse de forma evidente de la documentación indicada dicha circunstancia.

TERCERO.-El motivo cuarto del recurso, en sede de censura jurídica y al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS, denuncia la infracción del artículo 469.1 LEC, artículo 24 CE y STC 55/2001 de 26 de febrero, entendiendo que ha existido un error fáctico -material o de hecho- en la apreciación del juzgador sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la sentencia, que resulta patente o manifiesto, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

El motivo se refiere a la grabación de la testifical del señor Fructuoso, resaltando que de la literalidad de lo expresado no se deduce la conclusión judicial que se plasma en el fundamento jurídico tercero cuando dice "En efecto, el señor Fructuoso ha manifestado en el acto del juicio que el día de los hechos los dos trabajadores mantuvieron una conversación seria en la que se utiliza un lenguaje vulgar y en la que es el demandante quien insulta al señor Pedro Miguel".

Entiende por tanto que la empresa no acreditó que el actor llamara "hijo de puta" al señor Pedro Miguel, por cuanto que Fructuoso nunca dijo que lo hiciera ni que insultara al señor Pedro Miguel, lo que le habilita para formular recurso de amparo del artículo 469.1 norma cuarta de la LEC.

Vamos a desestimar este motivo y es que en este caso el recurrente no cumple con los estrechos requisitos del recurso de suplicación, por cuanto que si lo que pretendía era alegar la vulneración de las normas que regulan la sentencia y el proceso de valoración judicial de la prueba, debió articular un motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a LRJS.

Por otro lado, la cita del artículo 469.1 LEC -vigente hasta 20/03/2024 ex Real decreto ley 6/2023, de 19 de diciembre- no es correcta ya que dicho precepto regula la posibilidad de denunciar la infracción de normas procesales a través del "recurso extraordinario por infracción procesal" que resuelven la salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia, por lo tanto, regula un trámite de totalmente ajeno al recurso de suplicación competencia de esta sala de lo social del TSJPV en el que nos encontramos.

En cualquier caso, la convicción judicial sobre la realidad de los hechos cometidos por el actor el 22/02/2023 no solo se deduce de la prueba testifical del señor Fructuoso, como parece pretender el motivo, sino también de la documental y de la testifical del señor Victorino, tal y como razona la juzgadora en el fundamento jurídico tercero.

CUARTO.-El motivo quinto y último, también al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS denuncia la infracción del artículo 54 c ET, citándose también el artículo 53.1 a ET.

Se plantea que la sentencia vulnera lo fijado en el artículo 54 c ET ya que no queda acreditado que los hechos objeto de debate sean los que pretende la empresa ni tampoco que sean atribuibles al actor. Añade que el único testigo Fructuoso en su declaración duda de que las palabras sostenidas por la empresa en la carta fueron las que se dijeron y en ningún momento las atribuye al actor, más allá de manifestar que usaron palabras vulgares en una conversación privada, pudiendo haberse llamado a declarar al señor Pedro Miguel, pero no se hizo. Añade que los dos testigos propuestos constataron que los trabajadores fueron despedidos verbalmente el día 22/02/2023 de forma contraria a la fijada en el artículo 53.1.a ET que exige la comunicación escrita. Termina manifestando que "dada la persecución a la que se somete" al actor, al tiempo de producirse la notificación escrita de su despido en fecha no acreditada posterior al 23/02/2023, se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal.

Rechazamos las alegaciones referidas a un supuesto despido verbal, que no nos consta en el relato. Y también rechazamos las denuncias que nuevamente se realizan acerca de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, pues, como antes hemos razonado, no se articulan adecuadamente.

Y partiendo de la convicción fáctica judicial de la instancia, que ha quedado inalterada, discrepamos de la valoración que realiza la magistrada de lo social sobre la gravedad de la conducta del trabajador, a quien se le imputa haber dicho en una conversación privada que tuvo lugar dentro de los servicios, según relata la propia carta de despido, "has visto este hijo de puta, nos hace competir entre nosotros, eso no es sano",refiriéndose al señor Pedro Miguel, y "solo ha faltado ver al Humberto chupándole la polla", refiriéndose al tal Humberto.

De acuerdo con el artículo 54.2 c ET son causa de despido las ofensas verbales de carácter grave, y debe entenderse estas como aquella acción que humilla, hiere el amor propio o dignidad del ofendido, infringidas al empresario o a los trabajadores de la empresa o sus familiares. La gravedad de las ofensas verbales debe ser enjuiciada en el contexto, analizandose las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, el momento y lugar en el que se vierten y las circunstancias de las personas implicadas.

Teniendo en cuenta todo ello, en el caso de autos consideramos desproporcionada la sanción de despido impuesta, al no concurrir la gravedad suficiente. Destacamos la circunstancia de que las expresiones contenidas en la carta de despido y atribuidas al actor se desarrollaron en un ámbito privado, dentro de unos servicios, en una conversación entre dos trabajadores que no eran conscientes de que estaban siendo escuchados y menos por uno de los aludidos, por lo que no tenían ánimo de ofender, pues ni siquiera dirigieron a los afectados las palabras que se les reprochan. Estas expresiones, además, tuvieron lugar en un receso de una convención comercial, en el contexto de una crítica sobre la gestión y el hacer de las dos personas aludidas, por lo que entendemos se encuentran dentro del ámbito de la libertad de pensamiento y expresión, que si bien no ampara la expresión de descalificaciones y vejaciones, y un comportamiento adecuado implica evitar esos comentarios vulgares y soeces, en este caso según los datos acreditados la conducta no es de la suficiente gravedad como para merecer la máxima sanción del despido.

Ello implica revocar la declaración de procedencia del despido y estimar su improcedencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 y 110 LRJS.

Pero rechazamos la declaración de su nulidad desestimando que la sanción impuesta haya implicado una vulneración de la garantía de indemnidad del actor como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, protegido por el artículo 24 CE. En primer lugar, porque dichos preceptos ni siquiera se esgrimen en el motivo, que se limita a aludir de pasada a una "persecución a la que se somete" al actor, sin concretar ni desarrollar nada más a nivel argumentativo. A este respecto, recordamos que esta Sala no puede sobrepasar los límites de la suplicación, en su naturaleza de recurso extraordinario, en lo que atañe a los términos en que ha quedado fijado el debate del recurso.

Pero es que en cualquier caso, y por otro lado, si bien es cierto que en base a la estimación parcial del motivo tercero queda introducido en el relato fáctico que el 16/12/2023 -varios días antes del despido-, el actor había mostrado su disconformidad con el abono de las comisiones correspondientes a diciembre de 2022, y ello podría ser un indicio de que el despido disciplinario no obedeció a una conducta ofensiva del actor sino a una reacción a tal reivindicación, entendemos que se trata de un indicio insuficiente pues no es la reclamación a que hace referencia el hecho probado cuarto de 4500 €, cuya fecha no ha quedado acreditada, que ni siquiera se ha pretendido por el actor probar que se realizó antes del despido, sino una mera manifestación de una discrepancia sobre el cobro de un mes de comisiones, absolutamente normal en la relación comercial.

Además, en este caso ha quedado acreditada por la empresa "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"en los términos de lo dispuesto en el artículo 181.2 LRJS siendo esa la conducta del actor y el otro trabajador Fructuoso sucedida el 22/02/2023, que fue escuchada por el señor Pedro Miguel, y respecto de la que la propia juzgadora en el fundamento jurídico tercero resalta que ninguno de los implicados negó lo sucedido, según la declaración testifical del señor Victorino -otro trabajador de la empresa-, que estuvo presente en la reunión que el señor Pedro Miguel mantuvo con los señores Guillermo e Fructuoso el día de los hechos. La conversación del día 22 febrero, por tanto, sí existió, provocó el disgusto del Sr Pedro Miguel, la disculpa del Sr Fructuoso, y por esos comentarios la empresa sancionó a los dos trabajadores al día siguiente, otra cosa es que consideremos que lo hizo de manera excesivamente severa y debamos revocar la sanción.

La declaración de improcedencia del despido conlleva las consecuencias previstas en el artículo 56 ET que se calcularán a partir de las circunstancias de la relación laboral declaradas acreditadas; siendo, en concreto, la antigüedad de 01/02/2022, según el hecho probado primero; y el salario regulador, de 2193 € prorrateados, al ser esa la cuantía que se consigna en el hecho probado segundo para el salario fijo, único que determina la sentencia, sin que podamos tener en cuenta el salario variable ya que su cuantía no se refleja en el relato fáctico y tampoco se ha intentado introducir en el recurso.

QUINTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales, citados y demás de general y pertinente aplicación,