Sentencia Social 1954/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 761/2025 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de Seguridad Social ( incapacidad permanente ) que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Evangelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelve a los demandados de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra en la demanda que intitula la litis. Se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso en base a dos motivos al amparo respectivamente de las letras b) y c) del art 193 LRJS. El recurso no ha sido impugnado de contrario,

SEGUNDO.- La parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. A su tenor, esta parte propone la adición de un nuevo hecho probado cuya literalidad debería decir así:

"En el informe de fecha 7 de noviembre de 2023 del Servicio especializado de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Virgen de Valme, consta lo siguiente: Adaptación de prótesis auditiva bilateral en diciembre 2022 con mala tolerancia y ganancia auditiva insuficiente. Continúa con cuadros de otorrea bilaterales de repetición. Se desaconseja uso continuado de audioprótesis para mantener adecuada ventilación y controlar los episodios de otorrea".

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión propuesta de un lado se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio. Se recoge con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto FD3º in fine, siendo innecesario la adición que se pretende .

TERCERO.- Por razones de sistemática se va a proceder al estudio del tercer motivo de censura juridica , esto es, la denuncia al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En consecuencia, esta parte denuncia infracción del artículo 194.3 de la LGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal y posteriormente definido el concepto de la incapacidad permanente parcial examinar el resto de motivos y su incidencia en el estado patológico de la actora.

La citada norma en su redacción dada por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) define en su art. 193 la incapacidad permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Y define en su art. 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

CUARTO.- Consta acreditado del inalterado relato fáctico y lo recogido en la fundamentación jurídica con valor de hechos probados que la actora presenta un cuadro secuelar de: "Hipoacusia mixta severa profunda. Síndrome vestibular. Neoplasia endoc cervical grado I tratada. Hipermenorrea. Lupus eritematoso sistémico peresistentemente inactivo. Condropatía rotuliana izquierda grado 1", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "USO DE AUDIFONOS. HAY QUE ELEVAR LEVEMENTE EL TONO DE VOZ. MARCHA NO CLAUDICANTE. COMPETENCIA PUNTA Y TALON. LASEGUE NEGATIVO. RODILLA IZQ DOLOROSA EN LA FLEXION MAXIMA SIN FLOGOSIS. NO ARTRITIS ARTICULACIONES PERIFERICAS, NO AMIOTROFIAS. BM MANOS 4/5. MMII 5/5. SIN INESTABILID AD EN LA MARCHA. ROMBERG INESTABLE TENDENCIA IZQ. EXPLORACION CEREBELO NORMAL"

La demandante no se ha adaptado bien a la prótesis auditiva bilateral que le fuera implementada en diciembre de 2022, presentando cuadros de otorrea bilaterales de repetición, por lo que tiene contraindicado el uso continuado de audioprótesis, con el objeto de mantener una adecuada ventilación y controlar los episodios de otorrea

La sentencia de instancia argumenta que "a la hora de valorar la incidencia que tal déficit determina en la aptitud laboral de la Sra. Evangelina, debe tenerse en cuenta que su profesión es la de farmacéutica, cuya principal tarea consiste en preparar o dirigir la preparación de medicamentos siguiendo las prescripciones médicas fórmulas establecidas, controlar recetas, amén de expedir medicamentos y fármacos.

En el desempeño de su quehacer profesional la demandante debe sin duda atender al público que acude a la farmacia en demanda de medicamentos, pues ha de dispensárselos y resolver posibles dudas de los pacientes sobre su uso, posología y contraindicaciones. Mas no resulta menos cierto que, aunque padece hipoacusia mixta severa profunda bilateral, la peticionaria es portadora de prótesis bilateral, que le hace posible la audición, con tal de que su interlocutor eleve de manera leve el tono de la voz, siendo así que, además, las recetas médicas se expiden necesariamente por escrito, y se presentan, por tanto, en dicho formato en la oficina de farmacia. Oficina en la que prestan servicios, además del farmacéutico, auxiliares y técnicos de farmacia, quienes desarrollan un papel auxiliar muy importante en el asesoramiento al paciente, atención al público y dispensa de medicamentos.

Resulta cierto que doña Evangelina, a fin de evitar posibles cuadros de otorrea bilateral de repetición, tiene contraindicado el uso continuado de audioprótesis, mas no lo es menos que podrá efectuar descansos en su utilización a lo largo de su jornada laboral, tal y como recomienda el propio Servicio de Prevención "Preving Consultores",siendo así que durante tales descansos la farmacéutica podrá atender al desempeño de otras múltiples tareas que integran sin duda el núcleo de su profesión y no precisadas necesariamente de interacción con el público, para las que cuenta además, insisto, con el auxilio de los técnicos.

Bien es cierto que cualquier defecto producto de un accidente o enfermedad, impide llegar a una actividad y realización del trabajo al 100 por 100 en condiciones óptimas, pero la norma quiere que exista una disminución del rendimiento en más del 33%.

Y concluye que en el caso ahora enjuiciado y la profesión habitual de la demandante, no puede inferirse que resulte superado el umbral exigido por la normativa de cobertura, sin que quepa sostener, a la luz de la prueba practicada, que las secuelas que presenta doña Evangelina comporten una merma substancial o minoración del rendimiento de tal índole (umbral del 33%) en el desempeño de las funciones inherentes a la profesión desempeñada de farmacéutica que conlleve la declaración de incapacidad permanente parcial instada".

Pues bien es a la hora de valorar las limitaciones que determinan el cuadro de secuelas de la actora cuando procede examinar las infracciones denunciadas en el apartado primero del motivo de censura jurídica , así se alega por la recurrente infracción del artículo 19.1 y 19.4 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. También del artículo 5.1 y 5.2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Así como los artículos 10.1 y 10.2 del Decreto 116/1997, de 15 de abril, por el que se regulan las jornadas y horarios de las oficinas de farmacia en Andalucía, y por último el artículo 2 e) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía.

El artículo 19.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios:

"En la autorización del medicamento, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios determinará sus condiciones de prescripción clasificándolo, según corresponda, en las siguientes categorías:

a) Medicamento sujeto a prescripción médica.

b) Medicamento no sujeto a prescripción médica."

Además, el artículo 19.4 de la mencionada Ley 29/2006 establece en cuanto a la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica deberá llevarse a cabo: "por un farmacéutico, que informará, aconsejará e instruirá sobre su correcta utilización".

En este sentido la sentencia en el FD 4º afirma que "las recetas médicas se expiden necesariamente por escrito, y se presentan, por tanto, en dicho formato en la oficina de farmacia" si bien en atención al precepto señalado en las oficinas de farmacia, también se dispensan medicamentos no sujetos a prescripción médica, y que por tanto no requieren de receta escrita para su dispensación, y que un farmacéutico, que informará, aconsejará e instruirá sobre su correcta utilización", lo anterior permite afirmar que se deba tener una capacidad auditiva optima y razonable que permita la interlocución sin problemas.

Otro aspecto que considera la sentencia para entender que las limitaciones de la actora no alcanzan el porcentaje requerido se refiere a que " la Oficina en la que prestan servicios, además del farmacéutico, auxiliares y técnicos de farmacia, quienes desarrollan un papel auxiliar muy importante en el asesoramiento al paciente, atención al público y dispensa de medicamentos"

En este sentido se alega por la recurrente La Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia que en su artículo 5.2 establece qué:

"Las Comunidades Autónomas podrán regular el número mínimo de farmacéuticos adjuntos, que, además del titular, deban prestar servicios en las oficinas de farmacia al objeto de garantizar la adecuada asistencia profesional a los usuarios. Esta regulación deberá tener en cuenta, entre otros factores, el volumen y tipo de actividad de las oficinas de farmacia y el régimen de horario de los servicios."

Nada dice, por tanto, de la obligatoriedad de contar con técnicos y/o auxiliares en las oficinas de farmacia, sino que se limita a regular el número mínimo de farmacéuticos necesario para asegurar una adecuada asistencia profesional.

Trasponiendo la normativa anterior a la Comunidad Autónoma de Andalucía en la que presta servicios mi representada, el Decreto 116/1997, de 15 de abril, por el que se regulan las jornadas y horarios de las oficinas de farmacia en su artículo 10 apartados 1 y 2 establece qué:

"1) Además del farmacéutico titular o sustituto o regente, en su caso, las oficinas de farmacia que se acojan al módulo 1 establecido en el artículo anterior, deberán contar, al menos, con un farmacéutico responsable adicional.

2) Para el módulo 2 del artículo anterior, las oficinas de farmacia deberán contar, al menos, con tres farmacéuticos responsables adicionales al farmacéutico titular o sustituto o regente".

De igual modo, la norma autonómica tampoco respalda la tesis de la resolvente de dar por hecho la presencia de técnicos y/o auxiliares en todas las oficinas de farmacia. Limitándose de igual modo que la anterior, a la regulación del número mínimo de farmacéuticos.

Continua la juzgadora argumentando en el mismo fundamento de derecho cuarto, insistiendo nuevamente en que la trabajadora puede apoyarse en los técnicos para desarrollar su actividad profesional durante los períodos en los que no pueda utilizar sus audífonos para atender al público, asegurando que podría en este caso: "atender al desempeño de otras múltiples tareas que integran sin duda el núcleo de su profesión y no precisadas necesariamente de interacción con el público, para las que cuenta además, insisto, con el auxilio de los técnicos".

Vuelve por tanto a obviar que, la presencia de estos en las oficinas de farmacia no es obligatoria, como obviamente si es la del farmacéutico.

Compartimos con la recurrente el argumento de que la valoración de la incapacidad debe centrarse exclusivamente en poner en relación la forma en la que afectan las limitaciones orgánicas del trabajador, a su capacidad para desempeñar de forma autónoma, las funciones inherentes a su profesión habitual. Sin embargo, la juzgadora, al fundamentar su decisión en la posibilidad de suplir esas limitaciones mediante la intervención de otros compañeros, el análisis deja de enfocarse en la aptitud física del trabajador afectado para realizar su trabajo y se traslada hacia las capacidades organizativas o estructurales de las empresas.

De otro lado la sentencia reconoce que doña Evangelina, a fin de evitar posibles cuadros de otorrea bilateral de repetición, tiene contraindicado el uso continuado de audioprótesis, mas no lo es menos que podrá efectuar descansos en su utilización a lo largo de su jornada laboral, tal y como recomienda el propio Servicio de Prevención "Preving Consultores",siendo así que durante tales descansos la farmacéutica podrá atender al desempeño de otras múltiples tareas que integran sin duda el núcleo de su profesión y no precisadas necesariamente de interacción con el público, para las que cuenta además, insisto, con el auxilio de los técnicos.

En relación con esta cuestión la recurrente considera infringido el artículo 2.e) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, que define la dispensación como "el acto profesional de poner un medicamento a disposición del paciente por el farmacéutico o bajo su supervisión".

Así la obligatoriedad legal de llevar a cabo la dispensación de medicamentos por el propio farmacéutico o bajo su supervisión hace que, la realización de esas "otras múltiples tareas que integran sin duda el núcleo de su profesión"a las que las juzgadora hace referencia decaigan, y, básicamente queden reducidas a una sola tarea, la supervisora y esta por seguridad resulta imprescindible que se lleve a cabo en tiempo real , durante el propio acto de la dispensación.

Lo anterior se sostiene en el artículo 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia que igualmente se alega como infringido, estableciendo que:

"La presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos. La colaboración de ayudantes o auxiliares no excusa la actuación del farmacéutico en la oficina de farmacia, mientras permanezca abierta al público, ni excluye su responsabilidad profesional.".

Lo anterior nos permite concluir la presencia y actuación inexcusable del farmacéutico, sumada a su obligación de supervisar el trabajo de los técnicos cuando colaboren con la dispensación, anula por completo la posibilidad de realizar otras tareas con la farmacia abierta al público y que no estén relacionadas con la atención directa al paciente, la dispensación de medicamentos y/o la propia supervisión de técnicos y auxiliares.

A partir de aquí y partiendo del marco legal que fija el funcionamiento de la Oficina de Farmacia, el cuadro secuelar de la actora le limita según el propio servicio de prevención de riesgos laborales, para que la actora no lleve a cabo dispensaciones de medicamentos que no estén sujetos a prescripción médica y, por tanto, apoyados en recetas escritas o tarjetas sanitarias, por el riesgo de errar en la dispensación, debido a la ingente cantidad de medicamentos comerciales que existen en el mercado con nombres parecidos pero con propósitos terapéuticos radicalmente distintos.

De otro lado durante los periodos en los que la trabajadora no puede hacer uso de sus audífonos, se ve imposibilitada para atender directamente al público y en consecuencia , para llevar a cabo de forma directa la dispensación de cualquier medicamento.

Por último se alega por la recurrente como infringido del artículo 22.2 h) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía. Y del artículo 13 b) del Decreto 116/1997, de 15 de abril, por el que se regulan las jornadas y horarios de las oficinas de farmacia.

Entiende esta parte que, la juzgadora ha ignorado lo dispuesto en el artículo 13 b) del Decreto 116/1997, de 15 de abril, que regula las jornadas y horarios de las oficinas de farmacia, lo que evidenciaría, a partir de los propios hechos probados, una importante limitación funcional de la trabajadora. Esta limitación impacta directamente en su capacidad para cumplir con las guardias nocturnas a las queda obligada en el artículo 22.2 h) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía.

El mencionado artículo 22.2 h), establece como uno de los deberes inherentes a la profesión de farmacéutico el de "cumplir en su oficina de farmacia los horarios y turnos de guardia establecidos en la normativa reguladora al respecto". En Andalucía, dichos horarios están definidos en el artículo 13 del Decreto 116/1997, de 15 de abril, que regula las jornadas y horarios de las oficinas de farmacia. El apartado b) del mencionado artículo, fija el horario de atención continuada nocturna, determinando que debe prestarse "todos los días de la semana, de 22:00 a 9:30 horas del día siguiente".

En efecto de lo expuesto, se desprenden dos conclusiones claras: en primer lugar, la obligatoriedad del farmacéutico de realizar guardias, entre ellas las nocturnas; y en segundo lugar, la duración de dichas guardias, que quedan establecidas en jornadas de once horas y media, según lo dispuesto en la normativa aplicable.

En el HP5º se declara probado que una de las tareas desempeñadas por la actora es la "realización de los servicios obligatorios de guardias nocturnas, establecidos por los decretos y leyes de ordenación farmacéutica de Andalucía".

En el HP6º se recoge que por el Servicio de Prevención "Preving Consultores",la actora fue declarada apta con restricciones para el puesto de trabajo de farmacéutica, con las siguientes observaciones laborales: "LAS JORNADAS DE TRABAJO NO DEBERÁN EXCEDER DE LAS 7-8 HORAS DIARIAS, DEBIENDO DISPONER DE UN DESCANSO DE LA UTILIZACIÓN DEL AUDÍFONO DE 30-40 MINUTOS CADA 3-4 HORAS DE TRABAJO(...) .

Lo anterior evidencia la incompatibilidad existente entre las limitaciones de la trabajadora y las exigencias de las guardias nocturnas, cuya duración (once horas y media), supera ampliamente el máximo permitido para la actora (7-8 horas diarias). En definitiva la actora no puede realizar los servicios de guardias nocturnas a los que está legalmente obligada.

A tenor de lo expuesto toda vez que si la actora no puede realizar el trabajo en las condiciones antes descritas, es claro que concurre la disminución en el grado exigido, procediendo en consecuencia la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida que no lo ha entendido y que ha incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión de farmacéutica con derecho a la prestación que legalmente corresponde a esta calificación de 24 mensualidades de su base reguladora , debiendo el INSS y TGSS estar y pasar por esta declaración y con condena al pago de la prestación .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,