Sentencia Social 1114/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1097/2024 de 18 de julio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 Bis de Ciudad Real desestimando la pretensión instada por Dña. Juana en solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente en los grados de Total derivado de accidente de trabajo o subsidiariamente Parcial derivado de enfermedad común, formula recurso de suplicación la parte actora alegando para ello cuatro motivos solicitando en primer lugar la nulidad de la misma por infracción de normas o garantías del procedimiento, en segundo lugar la revisión fáctica y los dos últimos motivos tienen por objeto la censura jurídica, solicitando que se anule la sentencia con retroacción de actuaciones al momento de inicio de juicio donde la Mutua no pueda alegar argumentos distintos a los aducidos en la reclamación previa.

Subsidiariamente se decrete la condición de incapacitada total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Subsidiariamente se considere invalidez parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua Universal Mugenat, MCSS nº 10.

SEGUNDO.Como ya hemos indicado en el primer motivo alegado con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS la parte recurrente considera vulnerado el derecho de defensa del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 143.4) de la LRJS, al haber acogido la sentencia el argumento de la Mutua Universal sobre que el accidente de trabajo no pudo existir puesto que la actora estaba cobrando la prestación extraordinaria de ayuda por COVID cuestión nueva que no fue planteada ni en el expediente administrativo del INSS ni en el trámite de reclamación previa, ni en el momento de la atención por accidente de trabajo en los servicios médicos de la Mutua en junio de 2020.

El artículo 238.3 de la LOPJ exige para que proceda la nulidad de las actuaciones judiciales, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente.

El Tribunal Constitucional en sentencias 163/1990 de 22 de octubre, 116/1995 de 17 de julio; 25/2011 de 14 de marzo y 181/2011 de 21 de noviembre, ha establecido que " la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria e igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

De lo expuesto se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de actuaciones judiciales, sino solo aquellas que afecten a principios esenciales del procedimiento y que, además, hayan ocasionado efectiva indefensión tal y como establece la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, siendo además necesario que haya formulado protesta en tiempo y forma dando de esa manera posibilidad de reparar la actuación procesal defectuosa.

El artículo 143.4) de la LRJS establece que:" En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo salvo en cuanto a los hechos nuevos que no hubieran podido conocerse con antelación".

El Tribunal Supremo en sentencia de 23.07.2015 rec. 2903/2014 siguiendo doctrina ya reiterada en sentencia de 30.04.2007 rec. 2582/2006 ha señalado que: "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común".

La doctrina expuesta va a determinar la desestimación del motivo examinado, pues tal y como se refleja en el mismo, la parte recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la defensa al haber estimado el Magistrado de instancia la alegación realizada por la Mutua codemandada con respecto a la posibilidad de que el evento dañoso se hubiera producido trabajando, al estar en ese momento la demandante cobrando la prestación por cese de actividad, cuestión que considera novedosa con respecto a lo obrante en el expediente administrativo, debiendo al respecto señalar que la sentencia tal y como consta en el FJ 6º considera que la contingencia determinante en su caso de la incapacidad permanente solicitada deriva de enfermedad común, no solo por no quedar acreditado que el daño sufrido se produjera tal y como alega la parte actora, sino también al estimar que la patología que presenta es degenerativa y no se acredita que la misma haya sufrido agravación con motivo del golpe que la parte alega que sufrió, sin que estamos ante una cuestión novedosa planteada en el acto del juicio, sino que por el contrario en el propio expediente administrativo en el certificado que acredita los periodos de cotización se refleja que en el periodo 14.03.2020 a 30.06.2020 la demandante que figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 5.06.2018 estuvo percibiendo prestación por cese de actividad, con lo que estamos ante un hecho cuya concurrencia puede ser apreciada por el Juez sin necesidad de alegación de parte, lo que comporta que no puede considerarse vulnerado su derecho de defensa por el hecho de haber sido puesto de relieve dicho extremo en el acto del juicio, ya que al ser obligación de la parte actora probar la existencia del derecho que alega debe acudir al acto del juicio con todos los medios de prueba que para ello precise y en consecuencia si considera que el hecho de haber percibiendo la indicada prestación, extremo perfectamente conocido por la misma, no es obstáculo a estar trabajando debe articular la prueba en tal sentido, en consecuencia no apreciándose infracción de norma alguna esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y siendo cuestión distinta que la parte recurrente no este conforme con las conclusiones obtenidas disconformidad que en su caso debe hacerse valer por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, ello determina la desestimación del motivo examinado

TERCERO.-Con relación a la revisión de hechos probados solicita la adición de un párrafo 4º y siguientes al hecho probado segundo debiendo quedar redactado en la forma siguiente (en negrita la adición):

SEGUNDO.-La actora acudió al centro de Mutua Universal de Ciudad Real el 10/06/2020 refiriendo caída leve al sujetar una sombrilla el 08/06/2020, sintiendo fuerte tirón en costado derecho.

A la exploración física, no se observa ninguna limitación y marcha normal, solo refiere dolor en la espalda a la palpación de t8 y T10 y dolor a la rotación, siendo el diagnóstico espasmo muscular.

Se le recomienda medicación para el dolor, puede continuar su rutina laboral sin limitaciones, no emitiendo baja laboral.

En el informe de la Mutua de fecha 10/06/2020 (expediente INSS folio 17 de 80) consta que exploran la rodilla indicando que no hay hematoma.

En el informe del SESCAM de urgencias de fecha 21/06/2020 consta dolor en miembro inferior derecho, movilidad articular en rodilla muy dolorosa a la exploración, vendaje en rodilla y muletas. El informe refiere que "la paciente fue golpeada por una sombrilla".

La mutua Universal demandada envía a la demandante a sus servicios de radiodiagnóstico para valorar la rodilla y según el informe de fecha 27/06/2020 consta rotura meniscal externa.

En el historial de inspección Médica del SESCAM (acontecimiento 6) solo constan bajas por I.T posteriores a junio 2020.",basando la misma en el expediente administrativo folio 17 de 80, folio 64 de 80 (página pdf 66 de 82); acontecimiento nº 2 (página 3 de 3); acontecimiento nº 3 (página 3 de 9); acontecimiento 53 (página 5 de 9); acontecimiento 3 (pág. 1 de 9); acontecimiento 6.

En orden al examen del motivo indicado hay que señalar al respecto que la posibilidad de revisar el relato factico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Magistrado "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretende extraer de dicha pruebas y así la jurisprudencia y la doctrina en la interpretación de los artículos 193.b) y 196 2 y 3 de la LRJS han considerado como requisitos a tener en cuenta para que proceda la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explicita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las especificas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adicción instada, resulte transcendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Asimismo debe señalarse que reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que el Juzgador " a quo" no tiene que recoger en el relato factico el contenido de todos los informes que obren en los autos, ni todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los mismos, sino que de acuerdo con la facultad que a tal efecto impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social deberá incorporar aquellas dolencias que de conformidad con la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica considere que efectivamente tiene incidencia en orden a la resolución de la pretensión instada y sin que pueda dejar de tenerse en cuenta que ante dictámenes médicos contradictorios aportados puede alcanzar su convencimiento, valorando los mismos con absoluta libertad de criterio sin sentirse vinculado por ninguno de ellos, y sin que sea posible a la Sala revisar el criterio de instancia, salvo que la prueba pericial o documental indicada por el recurrente demuestre claramente el error denunciado, lo que aquí no ocurre, toda vez que los documentos alegados tal y como consta en el FJ 1º han sido tenidos en cuenta siendo objeto de especifica valoración en el FJ 6º, sin perjuicio además de señalar que la práctica totalidad de los hechos cuya adición se pretende ya constan en los HP 3º, 4º y 13º con lo que no se aporta ningún dato novedoso y únicamente constituiría una mera reiteración carente de transcendencia para la parte dispositiva de la sentencia, y en virtud del principio de economía procesal no resulta acertado incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); comportando lo indicado el mantenimiento en su integridad del relato factico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS estima:

A) infringidos los artículos 194.1 b) y 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en cuanto a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, argumentando que la situación física de la demandante implica la imposibilidad de realizar su oficio de camarera-cocinera ya que el profesiograma implica requerimientos físicos entre 3 y 3 grados de un máximo de 4 y la Sra. Juana consigue deambular con normalidad.

B) infringidos los artículos 316 y 317 del TRLGSS considerando que la condición de accidente de trabajo-golpe con la sombrilla- coincide con el texto del art. 316 del TRLGSS (consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza) además le seria de aplicación el texto del articulo 317 ya que la demandante no es realmente una autónoma pura, sino que trabajaba en el bar de su marido.

Con respecto al presente motivo vamos a comenzar analizando la cuestión relativa a la determinación de la contingencia al haber solicitado la parte actora el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total únicamente por la contingencia de accidente de trabajo, de manera que si la misma no se estima no podría examinarse la otra cuestión alegada.

Según el art. 316.2 de la LGSS: " Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial. Se entenderá, a idénticos efectos, por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

También se entenderá como accidente de trabajo el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad económica o profesional. A estos efectos se entenderá como lugar de la prestación el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no coincida con su domicilio y se corresponda con el local, nave u oficina declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales."

A su vez, el art. 3.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, establece:

"Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial.

A tal efecto, tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

b) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia.

c) Las enfermedades, no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél.

d) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

e) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación".

Tal y como se desprende de los preceptos citados para considerar accidente de trabajo las lesiones sufridas por el trabajador autónomo es preciso que las mismas hayan ocurrido durante el tiempo de trabajo, en el lugar de trabajo y que se acredite la existencia de relación de causalidad entre la ocurrencia de las lesiones y el trabajo realizado por cuenta propia, siendo la delimitación del nexo causal indicado mucho más restrictiva que en el caso de trabajadores por cuenta ajena en los cuales se considera accidente de trabajo el sufrido con ocasión o por consecuencia del trabajo ( art. 156 LGSS) , mientras que en este caso únicamente se contempla que el accidente sea consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza y que determina su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial, debiendo el trabajador por cuenta propia probar en todo caso la relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas y el trabajo realizado por cuenta propia.

Partiendo del relato factico de la sentencia, que resulta vinculante para esta Sala, constatamos que la actora consta afiliada al RETA ejerciendo funciones como cocinera/camarera en el establecimiento explotado por su marido, encontrándose en situación de Cese de Actividad desde el 14 de marzo al 30 de junio de 2020 percibiendo prestación extraordinaria por cese de actividad con cargo a la Mutua codemandada.

Acudió al centro médico de Mutua Universal en Ciudad Real el 10.06.2020 refiriendo caída leve al sujetar una sombrilla el 8.06.2020 sintiendo un fuerte tirón en el costado derecho. A la exploración física no se observa ninguna limitación y marcha normal, solo refiere dolor en la espalda a la palpación de T8 y T10 y dolor a la rotación siendo diagnosticada de espasmo muscular; pautando medicación para el dolor no emitiendo baja laboral.

El 26.06.2020 acude nuevamente refiriendo dolor en la rodilla izquierda, cojera y dificultad para explorar la rodilla, indicando que había acudido a su médico de atención primaria el día 17 por dolor y posteriormente a Urgencias el día 21 del mismo mes reflejando el informe de dicho servicio: "La paciente refiere que fue golpeada con una sombrilla ya que hacía aire y estaba recogiéndola. Tenía dolor en región costal derecha que ha mejorado sin embargo el dolor en el miembro no ha mejorado pese a haber estado con tratamiento médico."

En Rx realizada se informa: no disminución del compartimento medial ni lateral" Diagnostico. Dolor de características mecánicas.

En informe de interconsulta del SESCAM de 18.01.2023 consta como antecedentes: reumatología 2015: gonartrosis y trocanteritis 2011.

Según refleja el dictamen emitido por el EVI el 2 de junio de 2022 presenta el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis evolucionada. Meniscopatia RD no indicada IQ según COTY presentando marcha con leve claudicación MID. Rodillas morfología artrósica sin derrame estables. Meniscales internos RD +/-. Dolor RD en flexión a 90º en RI en grados finales, concluyendo el Magistrado de instancia que en la fecha del supuesto accidente de trabajo la actora se encontraba en situación de cese de actividad percibiendo prestación derivado de ello por lo que debe presumirse que no se encontraba en modo alguno trabajando al ser incompatible con la situación indicada, además resulta chocante que dos días después del supuesto accidente no refiera afectación o dolor en la rodilla, ni siquiera refiere haberse golpeado la misma sino sufrir un tirón en el costado derecho y dolor de espalda, siendo una semana después cuando comienza a padecer la sintomatología correspondiente. Asimismo no puede eludirse el componente degenerativo por gonartrosis que padece desde hace años constando cualificados informes médicos de la sanidad pública que fijan el comienzo de la patología articular de las rodillas casi una década antes del supuesto accidente, conclusión con la cual la Sala va a mostrarse conforme ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber atendido a las distintas pruebas médicas de carácter absolutamente objetivo que le han sido realizadas, así como a los informes de los facultativos y servicios especializados de la Sanidad Pública que han atendido a la trabajadora, sin que pueda dejar de señalarse que dándose un golpe en la rodilla, articulación que tenía afectada desde hacía varios años, no acuda a los servicios médicos hasta pasados dos días del mismo y en ese momento la zona anatómica que manifiesta tener afectada es el costado y espalda, sin que en la exploración realizada por el facultativo se aprecie problemas a nivel de rodilla, ni señales de golpe o hematoma, ni dificultad a la movilidad, constando únicamente dolor a la palpación en la espalda siendo el diagnostico espasmo muscular, no siendo hasta varios días después en concreto el día 20 cuando acude al servicio de urgencias indicando que el dolor de la rodilla no ha mejorado, ante lo cual se le realiza una prueba de carácter objetivo en concreto RX, siendo el diagnostico dolor de características mecánicas sin que en consecuencia en ese momento se aprecien lesiones compatibles con la existencia de un traumatismo, y a ello hay que añadir que la actora estaba percibiendo prestación por cese de actividad lo que implicaba que el local en el que desarrollaba su actividad permanecía cerrado, lo cual por otra parte es totalmente lógico atendiendo a que en ese momento estaba la actividad que no se consideró esencial paralizada como consecuencia de la pandemia del COVID-19 y desde luego las actividades relacionadas con la hostelería no eran esenciales, en consecuencia no probada la existencia del accidente, ni que el mismo tuvo lugar durante la realización de su trabajo habitual correspondiendo la prueba de dicho extremo a quien pretende la calificación como profesional, debemos confirmar el criterio de instancia que declara que la contingencia determinante de la patología que presenta la actora es enfermedad común, con la consiguiente desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-Infracción del artículos 194.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en cuanto a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, artículos 14 y 41 de la Constitución y 12.2 TRLGSS, indicando en síntesis que la situación médica y física de la actora le impide cuando menos realizar más del 33% de las tareas de su profesión de camarera-cocinera y ella no puede cotizar en el régimen general por el mero hecho de que su marido es el gerente pero tampoco es una trabajadora autónoma que pueda realizar su actividad para múltiples empresarios y obtener una riqueza de esa actividad por tanto debe poder acceder a la prestación de IP parcial.

Como se desprende del motivo expuesto la cuestión objeto de examen se centra en determinar si un trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos tiene derecho a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común habiéndose pronunciado sobre este extremo el Tribunal Supremo en sentencia de 13.09.2022 rec. 2517/2019 argumentando:

"1.- El art. 318 c) de la LGSS dispone:

"Será de aplicación a este régimen especial (el RETA):

c) En materia de incapacidad permanente, lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2 y 3; 195 excepto el apartado 2; 197, apartados 1, 2 y 3; y 200 [...]".

El art. 194.1 de la LGSS, que no se aplica al RETA, menciona el grado de incapacidad permanente parcial, entre otros. Y el 195.2 de la LGSS, que tampoco es aplicable al RETA, regula el periodo mínimo de cotización exigible para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial en el Régimen General de la Seguridad Social.

2.- Los arts. 27.1 y 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el RETA, establecen:

"Art. 27.1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]".

"Art. 36.1. Estará protegida por este régimen especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez."

3.- El art. 74.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del RETA, acuerda:

"Estará protegida por este Régimen Especial la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuese su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez."

4.- La sentencia del TS de 22 de marzo de 2017, recurso 3757/2015, con cita de las sentencias de 15 de febrero de 2005, recurso 1137/2004 y 28 de febrero de 2007, recurso 3219/2005, negó que la acción protectora del RETA incluyera la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. La mentada sentencia explica que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, sin que dichas normas estén afectadas por ninguna norma ni disposición posterior: "los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia [...] se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común."

Por ello, esta sala considera que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes.

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 15 de septiembre de 2009, recurso 3557/2008 y 29 de marzo de 2016, recurso 3756/2014".

En consecuencia, no estando contemplado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos donde está encuadrada la actora la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, ello determina la desestimación íntegra del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia al no haber infringido los preceptos alegados.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación