Sentencia Social 2321/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3500/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.-Se interpone recurso de suplicación por la Graduada Social designada por

D. Gabino frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Castellón , que desestima la demanda que interpuso frente al INSS, la TGSS, la empresa AZTECA PRODUCTS&SERVICES, S.L y la Mutua UNIÓN DE MUTUAS , en la que interesaba ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de operario de industria manufacturera, por la contingencia de accidente de trabajo .

2.-El recurso, que ha sido impugnado por la empresa y la mutua demandadas, se articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social( LRJS en lo sucesivo).

SEGUNDO.- 1. Dado que en el primer motivo se solicita diversas revisiones fácticas, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas en la sentencia del TS de 5-4-2022(rec 140/2020) que recuerda que:" La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art.

207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019 , donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación(previsiones aplicables también al recurso extraordinario de suplicación ) , tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013 ) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su

exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

Y añade a lo anterior que "De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Hemos mantenido los mismos criterios en múltiples sentencias, por todas STS 3-11- 2021, rec. 13/2020; 18-11-2021, rec. 157/2021; 18-11-2021, rec. 178/2021; 2-12-2021, rec.

165/2021; 15-12-2021, rec. 182/2021; 16-12-2021, rec. 210/21; 17-12- 2021, rec. 182/2021;

21-12-2021, rec. 28/2020; 27-01-2022, rec. 245/2021 y 9-02-2022, rec. 91/2019."

2.-Conforme a dicha doctrina resolveremos las revisiones fácticas solicitadas :

A)-La primera consiste en adicionar al hecho probado primero un nuevo párrafo para el que propone la siguiente redacción: "En el puesto de pulido y rectificado están presentes los siguientes riesgos:

-Sobreesfuerzo en el manejo manual de cargas( retirada de pieza, alimentación manual de piezas, etc.)

-Posturas forzadas y movimientos repetitivos."

Funda dicha adición en el Informe de la Inspección de Trabajo obrante en el folio 47 de autos, pero no la podemos admitir , pues ya consta en el citado hecho probado que la profesión habitual del actor es la de peón de industrias manufactureras , y aunque añade que venía prestando servicios en la sección de rectificado y pulido de la empresa demandada, los preceptos que regulan la incapacidad permanente se refieren a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RJ 1989\259), «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (RJ 2003\3311) (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (RJ 2005\6134)

(Rec.- 998/04) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable

B)-La segunda revisión afecta al hecho probado segundo de la sentencia y consiste en mantener sus párrafos primero y segundo y sustituir los restantes por los que a continuación se indican: <

El paciente acude a médico privado que le solicita nueva RM de hombro derecho el 2/07/20 que muestra "...tendinopatía con cambios de predominio inflamatorio que afecta de forma predominante al tendón del músculo supraespinoso con imagen de rotura parcial oblicua de superficie articular tendinosa de 8x4 mm y con mínima bursitis subacromial asociada e irregularidades de la cortical del troquiter y cambios en el hueso subcortical subyacentes a la inserción."

Actualmente refiere disminución de fuerza en el brazo respecto a contralateral, BA conservado y se objetiva atrofia subescapular (posiblemente debido a re-rotura del manguito o lesión del nervio subescapular inferior y/o superior según informes médicos aportados).

El paciente no tiene contactos previos por la misma patología en su historia clínica..>>

La modificación que se propone tiene su apoyo en el Informe Médico de Síntesis de la Incapacidad Permanente obrante en los folios 210 y 211 de autos.

Tampoco la admitimos, pues lo que debe figurar en el relato de hechos probados de la sentencia son los hechos y circunstancias fácticas que, a juicio de la magistrada, hayan quedado acreditados tras valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio (ex art. 97.2 LRJS) . De tal forma, que las partes solo pueden solicitar su revisión, cuando a la vista de un concreto documento o prueba pericial se evidencie un error patente en esa valoración de la prueba, pero no cuando exista una mera discrepancia valorativa (ex art. 193 b) y 196.3 LRJS) ni tampoco cuando lo que se pretende, como ocurre en este caso, es añadir o dejar constancia de lo expresado en todos o algunos informes médicos. En el presente caso, la magistrada ha formado su convicción valorando conjuntamente todos los informes médicos obrantes en autos y la pericial médica practicada a instancia de la parte actora( FD1º). Resultado de la misma , consigna en los párrafos que se pretenden suprimir del hecho probado segundo el cuadro clínico que considera acreditado en las fechas cercanas al dictamen del EVI( septiembre de 2020) y también su evolución en los años 2021 y 2022 , sin que se evidencie error patente en dicha valoración.

C) A continuación solicita "La adición de un nuevo párrafo tercero, pasando los siguientes a su correlativo", del siguiente tenor literal:

<

Dcho.

Abducción (N: 180º) 90ª

Abducción (N: 30º 0º Flexión anterior (N: 180º) 140º

Flexión posterior o extensión (N: 40º) 10º

Rotación externa (N: 90º) 50º Rotación interna (N: 60º) 10º

Lo que pone de manifiesto una importante limitación en la movilidad del hombro derecho. >>

Al margen de que no se explica bien en qué lugar del hecho probado segundo de la sentencia quedaría esta adición , pues en la anterior revisión (A) el texto que se propone constituiría también el tercer párrafo al mantenerse los dos primeros, no ha lugar a su admisión por el mismo motivo anteriormente indicado , pues la magistrada a quoha tenido en cuenta no solo el citado informe pericial privado, sino también el resto de los informes médicos aportados a autos, concluyendo que "En las exploraciones de especialistas cercanas a dicho momento (tanto por el INSS, como por la Mutua, como por SPS) se constata que el balance articular es completo, con manifestación dolorosa a últimos grados y con manifestación de algo de pérdida subjetiva de fuerza."; debiendo prevalecer la valoración objetiva de la magistrada de instancia en la que no apreciamos error patente , frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente.

D) También se solicita la adición al segundo párrafo del hecho probado tercero del siguiente extremo:

<<..., siéndole indicado por la empresa que en el caso de tener que manipular un peso mayor, solicite la colaboración de los compañeros del puesto de trabajo.>>

La adición tiene su apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo obrante en el folio 48 (segundo párrafo del punto duodécimo) y afirma el recurrente que tiene importancia de cara a dejar constancia que la misma empresa reconoce que no siempre las piezas a manipular son de 2 kg., por lo que el actor, con relativa frecuencia, se ve obligado a pedir ayuda a sus compañeros. Tampoco vamos a admitir la adición interesada porque al mencionarse en dicho ordinal el Informe de la Inspección de Trabajo puede la Sala examinarlo sin necesidad de su reproducción íntegra. En cualquier caso, es irrelevante para la modificación el fallo , dado que como recoge el párrafo primero del hecho probado tercero el Servicio de Prevención ajeno limitó la carga de pesos en su puesto de trabajo a 10 Kg y ,aún con ello, la empresa lo ubicó en una máquina que implica la manipulación de pesos de aprox. 2 Kg , no constando que aun en el caso de que tenga que solicitar la ayuda de los compañeros, manipule piezas que le supongan más de 10kg.

E) La última revisión que se propone afecta a la fecha de efectos económicos de la prestación e incapacidad permanente total que consta en el hecho probado cuarto de la

C)

sentencia " ....siendo la FEE el día siguiente al cese en el trabajo(.... consta la incorporación al trabajo)".

Para que se sustituya por lo siguiente:

<<....siendo la FEE la del 17/09/2020, que es la fecha de emisión del Dictamen Propuesta del EVI, dado que la IT-AT se inició el 16/07/19 y los efectos del alta médica se produjeron el 01/07/20, esto es, antes de haberse extinguido por su duración máxima.>>

Apoya la revisión en la sentencia nº 33/2021 dictada en procedimiento de impugnación de alta médica, obrante en autos al folio 194, en la que consta que la IT por AT del actor se inició el 16/07/19, y los efectos del alta médica (tras dos reclamaciones interpuestas) son del 01/07/20, lo que indica que esta no había alcanzado su duración máxima, esto es, no se había extinguido, por lo que en el supuesto de ser estimada su pretensión, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 13.2, segundo párrafo de la Orden de 18/01/1996, la fecha del hecho causante debe situarse en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades, esto es, el 17/09/2020.

De nuevo tal revisión está abocada al fracaso, pues la fecha de efectos económicos de la prestación es cuestión jurídica que no puede constar en el relato fáctico. Por esta misma razón habrá que considerar como parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia la fecha de efectos económicos fijada en el citado hecho probado.

TERCERO.-1.-En el segundo motivo, destinado a la censura jurídica ,se denuncia en un primer apartado( señalado como A) la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 193 y 194 de la LGSS , así como de la doctrina existente en la materia en lo referente al grado de incapacidades , citando al efecto las SSTS de fecha 12-06-1986 , de 24-07-1986, 27-6-1997, 22-12-1994 y 21-11-1996.

En un segundo apartado (denominado C) se denuncia también la infracción por su no aplicación de lo dispuesto en el art. 13.2, segundo párrafo de la Orden de 18/01/1996,en cuanto a la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total.

En relación con la primera denuncia, solicita el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y se le declare afecto de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Se alega, en síntesis, que teniendo en cuenta el cuadro clínico residual contenido en el Dictamen Propuesta del EVI, consistente en "dolor residual y atrofia subescapular", y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en "secuelas postraumáticas y postquirúrgicas de hombro derecho que limitan tareas con exigencia de manejo de cargas o forzamientos con MSD (dominante)", resulta evidente que el actor sí se encuentra limitado para llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión de rectificadora y pulido, las cuales exigen, según se recoge en el informe de Inspección de Trabajo ,"sobreesfuerzo en el manejo manual de cargas (retirada de piezas, alimentación manual de piezas, etc.), así como posturas forzadas y movimientos repetitivos.

Continúa diciendo que solo el cambio de puesto de rectificadora pulidora, donde se veía obligado a manipular piezas de gran tamaño y peso, al puesto de máquina de revestimiento,que implica la manipulación de piezas de menor peso, aproximadamente 2 kg/pieza, siéndole expresamente indicado por el Director de Operaciones que en caso de necesitar ayuda por tener que manipular piezas de mayor peso solicite la colaboración de compañeros, ya demuestra que el estado del actor es constitutivo de una incapacidad permanente total para su puesto habitual de rectificadora pulidora, y ello con independencia de que se le haya ubicado en la máquina de revestimiento dentro de la misma sección, pues en esta máquina, aunque se manipulen piezas de menor peso, igualmente está presente el manejo manual de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, lo que equivale a llevar a cabo tareas con exigencia de manejo de cargas o forzamientos con MSD, tareas para las cuales se encuentra limitado según el propio Dictamen Propuesta.

Añade que la rotura completa del tendón supraespinoso producida por el AT sufrido el 21/06/2019, es una lesión sin solucionar, pues así lo demuestra tanto la RM practicada en julio 2020 como la practicada en abril del 2022, y que la exploración clínica realizada por el Dr. Leovigildo el 19/05/2022 evidencia con claridad una importante limitación en la movilidad del hombro derecho.

2.El artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente desde el 2 de enero de 2016 y por tanto en la fecha del hecho causante, define la incapacidad permanente en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo el artículo 194 , en relación con la Disposición transitoria vigésimo sexta de la nueva LGSS que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual "la que

2.

inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".;y definiendo la parcial como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.(Se mantienen estas definiciones en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa).

Tiene la jurisprudencia declarado que el grado de incapacidad permanente total concurre cuando , no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede el trabajador realizar otra más liviana o sedentaria ( STS de 3-7-87- A 5.363 y 5.364, entre otras muchas) y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales del oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor( STS de 23-7-86.- A 4.289).

Y, procede la declaración de incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% y sin que por otro lado quede impedida todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad, que de otro modo quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado( TCT 25- 6-80 y 7-2-84, TSJ Comunidad Valenciana de 17-11-05).

3.Para la resolución del recurso debemos partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia, al no haber prosperado las revisiones fácticas interesadas .

Según consta en ellos, el demandante sufrió un accidente de trabajo el día 21/6/2019 que le ocasionó rotura del manguito rotador de hombro derecho, siendo IQ mediante artroscopia el 25/7/2019, con dolor residual y atrofia subescapular , siendo dado de alta definitiva el día 1/7/2020.

Solicitada la incapacidad permanente , el 17/9/2020 se emitió el Dictamen Propuesta del EVI en el que consta como limitaciones: "secuelas postraumáticas y postquirúrgicas de hombro derecho que limitan tareas con exigencia de manejo de cargas o forzamientos con MSD (dominante)".

En las exploraciones de especialistas cercanas a dicho momento ,tanto por el INSS, como por la Mutua, como por SPS, se constata que el balance articular es completo, con manifestación dolorosa a últimos grados y con manifestación de algo de pérdida subjetiva de fuerza.

En noviembre de 2020 el actor presentaba dolor en parrilla costal derecha y sensación de hipotrofia costal derecha que, según traumatólogo, no tenía nada que ver con la patología del hombro .

En 2021 no constan visitas médicas por dolor en el hombro derecho, pero a partir de 2022 se hace seguimiento y consulta por dolor en el hombro izquierdo .

También se declara probado que tras el alta, el actor fue valorado por el servicio de prevención ajeno de la empresa y el 12/8/2020 se le declaró APTO para el desempeño de su puesto de trabajo pero con una especial sensibilidad por lo que deberá extremar las medidas higiénico-posturales, posturas forzadas y movimientos repetitivos con el hombro derecho, manipulación de cargas inferior a 10 kilos.

La empresa adaptó su puesto de trabajo, pasando a otra sección donde se manejan pesos no superiores a 2 kilos, siéndole indicado por la empresa que en el caso de tener que manipular un peso mayor, solicite la colaboración de los compañeros del puesto de trabajo, no constando que aún con dicha ayuda supere los 10kg de peso.

En las revisiones de los años sucesivos, se ha mantenido la calificación de APTO con limitaciones hasta 2023, en que ha sido calificado de APTO.

Pues bien, de tales datos resulta que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, Y ello porque, en la actualidad, el cuadro clínico que presenta el trabajador no alcanza la repercusión pretendida. En efecto, tal como se argumenta en la sentencia de instancia, en el momento de la resolución del INSS ,29-9-2020

, prácticamente coincidente con el alta médica- que fue ratificada en sentencia firme que consideró que el actor podía reincorporarse a su trabajo pues había recuperado la funcionalidad de su hombro derecho, y con posterioridad , las secuelas en su hombro derecho derivadas del accidente no le impedían un balance articular completo, existiendo solo referencia dolorosa en últimos grados, así como una sensación subjetiva de pérdida de fuerza leve, no cuantificable ni objetivada por el traumatólogo . Es de destacar que tras el alta médica expedida el 1/7/2020, el actor se reincorporó a su trabajo, siendo calificado desde entonces "APTO" para el mismo por el Servicio de prevención de la empresa, en la

última revisión sin ninguna limitación, no constando desde tal reincorporación ningún proceso de incapacidad temporal por la misma dolencia, de la que, además, no constan visitas médicas en 2021 ni hasta la fecha del juicio .

Tampoco se puede considerar que su capacidad laboral se encuentre limitada en más de un 33 por 100 de su rendimiento normal. sin perjuicio de que puntualmente pueda tener dificultades o molestias para llevar a cabo algún movimiento del hombro en los últimos grados, no constando que en su profesión deba efectuarlos continuamente . Es por ello por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que así lo entendió y desestimar el recurso interpuesto contra ella.

4.-No habiendo sido reconocida la prestación de incapacidad permanente total se hace innecesario resolver la cuestión planteada por el recurrente sobre la fecha de efectos de dicha prestación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas.