Sentencia Social 1949/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2116/2024 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de empleada de comercio en Régimen General, frente a la resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2022, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte Sentencia que revoque la sentencia recaída en la primera instancia y declare a mi representada afecta de una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, y subsidiariamente en grado de Total para su profesión habitual con sus demás efectos reglamentarios".

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "PRIMERO.- Dª Margarita, nacida el NUM000 de 1982, de profesión dependiente empleada de comercio en régimen general, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 18 de enero de 2021 hasta el 13 de mayo de 2022.

En fecha 13 de julio de 2022 inicia nuevo periodo de incapacidad temporal por recaída.

El 27 de julio de 2022 es notificada a la actora la demora de calificación en el expediente de incapacidad permanente incoado a su nombre, por plazo de 6 meses desde el 17 de julio de 2022.

El 16 de noviembre de 2022 es dictada Resolución por el INSS, por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente, con base en Informe médico de síntesis emitido el 9 de noviembre de 2022 según consta en la misma. Se da por reproducido.

Por Resolución del INSS de 17 de febrero de 2023 --desestimando reclamación administrativa previa- se denegó a la Sra. Margarita la prestación por Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Según Informe médico de síntesis de 15 de julio de 2022, la actora presentaba dolor neuropático crónico tras cirugías múltiples de ambas mamas. Reacción depresiva prolongada.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: DOLOR MIXTO MECANICO / NEUROPATICO MAMARIO IRRADIADO A TORAX Y CINTURA ESCAPULAR EN SEGUIMIENTO POR UNIDAD DEL DOLOR Y C. PLASTICA (folios 13 y 14 del expediente administrativo).

En Informe de 16 de junio de 2021 expedido por el Doctor Adrian del DIRECCION000, declara que tras intervención de 9 de enero de 2020 con ablación de prótesis sin reposición a pesar del defecto estético importante priorizando la posibilidad de aliviar el dolor, la paciente continua con dolor invalidante en ambas mamas que le impiden actividad diaria.

Indica que se ha estudiado el caso mediante imagen por RMN como también se ha realizado tratamiento del dolor neuropático mediante infiltraciones de nervio intercostal y pectoral así como con medicación vía oral y tratamiento local mediante parches de lidocaína y aparatología como ultrasonidos sin conseguir mejoría clínica. Orientación diagnóstica: Dolor incoercible de mama asociado a múltiples cirugías. (Documento nº3).

En consulta de 23 de julio de 2021 del Servicio de Neurocirugía General del AH Virgen de las Nieves, se indica que se trata de paciente con historia de más de 15 años de evolución a raíz de una mamoplastia reductora con sustitución protésica, que ha requerido reintervenciones en varias ocasiones por rechazo de las prótesis mamarias de sustitución, con una infección local inicial que requirió de drenaje quirúrgico.

Durante todo el proceso, y en especial a raíz de la última intervención, desarrolla un cuadro de dolor crónico, local y con sensación parestésica de base a nivel pectoral derecho, con hipersensibilidad no alodínica a nivel perimamilar, y que durante la movilización de extremidades se irradia a cara externa de parrilla torácica, región axilar y por cara interna de la extremidad superior derecha. Presenta, asimismo, dolor de perfil mecánico sin alteración sensitiva en región pectoral externa izquierda, desencadenado durante la movilización de la extremidad.

Juicio clínico: Síndrome de Dolor Crónico tras cirugía sobre ambas mamas.

Se deriva a unidad del dolor ante el fracaso de tratamiento sintomático, para plantear técnicas locales en el control del cuadro de dolor basal. Se insta a la actora a que pida cita en unidad de cirugía plástica para valoración y seguimiento. Documento nº6.

En consulta de 2 de agosto de 2021 del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora General de AH Virgen de las Nieves, se indica que se desaconseja la cirugía. No existe ninguna garantía de mejora con la cirugía y existe riesgo de empeoramiento del dolor.

En Informe de 5 de octubre de 2021 emitido por la Unidad del Dolor, se declara que la Sra. Margarita ha probado con parches de Lidocaína sin resultado. Infiltraciones locales sin resultado. No ha tolerado Lyrica.

Se ajusta medicación: Tapendatol 25 mg/12 horas una semana. A la semana puede aumentar a 50 mg/12 horas; Zaldiar de rescate; Etoricoxib.

Tratamiento con parches de capsaicina. Si no son efectivos, valorar bloqueo BRILMA/ESP.

En Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta de fecha 20 de noviembre de 2022 emitido por la Unidad del Dolor, se le somete a bloqueo BRILMA Derecho ecoguiado el 14 de marzo de 2022, sin mejoría, incluso empeoramiento según Informe de 28 de abril de 2022.

El 29 de septiembre de 2023 se programa infiltración ESP derecho. (DOc.10), sin resultado.

Se propone realización de bloqueo intercostal de lado derecho, si buen resultado realizar radiofrecuencia de intercostales del mismo lado.

A fecha 30 de abril de 2024, no se encuentra en lista de espera quirúrgica, ni tiene programadas citas por la Unidad del Dolor

En Informe de 2 de julio de 2021 de Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín, el psiquiatra D. Santiago declara en el Cuadro de exploración que la Sra. Margarita presenta distimia depresiva, distimia ansiosa, cierta anhedonia, pensamientos de tonalidad negativa, cierta dismorfobia en la actualidad, dieta establecida por cirujano, no trastornos de alimentación, algias persistentes, problemas para el sueño. Depende del dolor.

Juicio clínico, Reacción depresiva prolongada.

El 27 de febrero de 2024, la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín emite Informe Clínico de Consulta declarando en el apartado de Enfermedad Actual Anamnésis:

Mujer de 41 años, divorciada, dos hijos de 24 y 12 años; el mayor emancipado. En situación de IT por varias patologías (se deja constancia en el apartado de antecedentes personales) y dolor de difícil manejo en seguimiento con la Unidad del Dolor.

Asiste de forma regular a la Unidad. La paciente presenta un cuadro depresivo prolongado en relación a dolor de difícil manejo y circunstancias vitales estresantes, asociando problemas de índole familiar. La paciente presenta ansiedad basal elevada, tendencia al desbordamiento emocional en momentos puntuales e ideas pasivas de muerte como fantasía de escape a su situación vital. La paciente describe mala tolerancia a analgesia (no tolera mórficos) y a problemas con su familia de origen de años de evolución, que asientan sobre unos rasgos desadaptativos de personalidad de cluster B.

La sintomatología afectiva descrita repercute en todas las áreas de su funcionamiento

Juicio clínico principal F33.1 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado-severo.

Tratamiento: Fluoxetina 20mg 1-0-0; Trankimazin 1mg 1/2-1/2-1. Si precisa por crisis de ansiedad tomar 1cp extra; Amitriptilina 75mg 0-0-1.

El tratamiento farmacológico que tiene prescrito la actora a fecha 17 de abril de 2024 es el siguiente: Trankimazin 1mg, 2,5 comprimidos cada 24 horas. Amitriptilina 25mg, 1 comprimido cada 24 horas. Fluoxetina 20mg, 1 cápsula cada 24 horas. Diazepam 5mg, 1 comprimido cada 24 horas".

Lo funda en el Expediente Administrativo aportado por la demandada, Informe médico consistente en Hoja de Evolución y Curso Clínico de 29 de abril de 2022 expedido por la Unidad del Dolor de AH San Cecilio (Folios 15 a 16), así como Informe médico de recaída de Incapacidad Temporal tras Resolución de Alta de 15 de julio de 2022 (Folios 13 a 14).

En Resolución de 16 de noviembre de 2022, donde se vincula la no calificación de la actora como incapacitada permanente a Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de noviembre de 2022; documento nº 1 del ramo de prueba de la actora Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de Granada en fecha 16 de noviembre de 2022; documento 3, Informe de 16 de junio de 2021; documento 6, Informe de 23 de julio de 2021 del Servicio de Neurocirugía General AH Virgen de las Nieves; documento 7, Informe de 2 de agosto de 2021 del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora; documento 8, informe de 5 de octubre de 2021 de la Unidad del Dolor y la evolución de su intervención; documento 10, Hoja de Evolución de Unidad del Dolor de noviembre de 2022 y documentos 18 y 19, Certificado expedido por el Servicio Andaluz de Salud de fecha 30 de abril de 2024 de espera quirúrgica, y citas programadas.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Pues bien, la revisión interesada va a ser estimada solo en parte. En concreto, se estima la adición de la siguiente información médica, que se deduce de los informes invocados en el recurso, sin necesidad de valoración ni interpretación subjetiva alguna. "En consulta de 23 de julio de 2021 del Servicio de Neurocirugía General del AH Virgen de las Nieves, se indica que se trata de paciente con historia de más de 15 años de evolución a raíz de una mamoplastia reductora con sustitución protésica, que ha requerido reintervenciones en varias ocasiones por rechazo de las prótesis mamarias de sustitución, con una infección local inicial que requirió de drenaje quirúrgico.

Durante todo el proceso, y en especial a raíz de la última intervención, desarrolla un cuadro de dolor crónico, local y con sensación parestésica de base a nivel pectoral derecho, con hipersensibilidad no alodínica a nivel perimamilar, y que durante la movilización de extremidades se irradia a cara externa de parrilla torácica, región axilar y por cara interna de la extremidad superior derecha. Presenta, asimismo, dolor de perfil mecánico sin alteración sensitiva en región pectoral externa izquierda, desencadenado durante la movilización de la extremidad.

Juicio clínico: Síndrome de Dolor Crónico tras cirugía sobre ambas mamas.

Se deriva a unidad del dolor ante el fracaso de tratamiento sintomático, para plantear técnicas locales en el control del cuadro de dolor basal. Se insta a la actora a que pida cita en unidad de cirugía plástica para valoración y seguimiento. Documento nº6.

En consulta de 2 de agosto de 2021 del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora General de AH Virgen de las Nieves, se indica que se desaconseja la cirugía. No existe ninguna garantía de mejora con la cirugía y existe riesgo de empeoramiento del dolor.

En Informe de 5 de octubre de 2021 emitido por la Unidad del Dolor, se declara que la Sra. Margarita ha probado con parches de Lidocaína sin resultado. Infiltraciones locales sin resultado. No ha tolerado Lyrica.

Se ajusta medicación: Tapendatol 25 mg/12 horas una semana. A la semana puede aumentar a 50 mg/12 horas; Zaldiar de rescate; Etoricoxib.

Tratamiento con parches de capsaicina. Si no son efectivos, valorar bloqueo BRILMA/ESP.

En Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta de fecha 20 de noviembre de 2022 emitido por la Unidad del Dolor, se le somete a bloqueo BRILMA Derecho ecoguiado el 14 de marzo de 2022, sin mejoría, incluso empeoramiento según Informe de 28 de abril de 2022.

El 29 de septiembre de 2023 se programa infiltración ESP derecho. (DOc.10), sin resultado.

Se propone realización de bloqueo intercostal de lado derecho, si buen resultado realizar radiofrecuencia de intercostales del mismo lado.

A fecha 30 de abril de 2024, no se encuentra en lista de espera quirúrgica, ni tiene programadas citas por la Unidad del Dolor

En Informe de 2 de julio de 2021 de Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín, el psiquiatra D. Santiago declara en el Cuadro de exploración que la Sra. Margarita presenta distimia depresiva, distimia ansiosa, cierta anhedonia, pensamientos de tonalidad negativa, cierta dismorfobia en la actualidad, dieta establecida por cirujano, no trastornos de alimentación, algias persistentes, problemas para el sueño. Depende del dolor.

Juicio clínico, Reacción depresiva prolongada.

El 27 de febrero de 2024, la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín emite Informe Clínico de Consulta declarando en el apartado de Enfermedad Actual Anamnésis:

Mujer de 41 años, divorciada, dos hijos de 24 y 12 años; el mayor emancipado. En situación de IT por varias patologías (se deja constancia en el apartado de antecedentes personales) y dolor de difícil manejo en seguimiento con la Unidad del Dolor.

Asiste de forma regular a la Unidad. La paciente presenta un cuadro depresivo prolongado en relación a dolor de difícil manejo y circunstancias vitales estresantes, asociando problemas de índole familiar. La paciente presenta ansiedad basal elevada, tendencia al desbordamiento emocional en momentos puntuales e ideas pasivas de muerte como fantasía de escape a su situación vital. La paciente describe mala tolerancia a analgesia (no tolera mórficos) y a problemas con su familia de origen de años de evolución, que asientan sobre unos rasgos desadaptativos de personalidad de cluster B.

La sintomatología afectiva descrita repercute en todas las áreas de su funcionamiento

Juicio clínico principal F33.1 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado-severo.

Tratamiento: Fluoxetina 20mg 1-0-0; Trankimazin 1mg 1/2-1/2-1. Si precisa por crisis de ansiedad tomar 1cp extra; Amitriptilina 75mg 0-0-1.

El tratamiento farmacológico que tiene prescrito la actora a fecha 17 de abril de 2024 es el siguiente: Trankimazin 1mg, 2,5 comprimidos cada 24 horas. Amitriptilina 25mg, 1 comprimido cada 24 horas. Fluoxetina 20mg, 1 cápsula cada 24 horas. Diazepam 5mg, 1 comprimido cada 24 horas".

Por el contrario, el resto de propuesta revisoria no se estima. La parte inicial, relacionada con el devenir de los procesos de la incapacidad temporal y permanente, por falta de interés, debiendo tenerse en cuenta que la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. En segundo lugar, en cuanto al informe emitido por el Instituto de Cirugía Plástica y Estética, por cuanto, en materia de informes médicos y dictámenes periciales, el juzgador a quo puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. En el caso de autos, este informes médicos privado no revela un error palmario en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, por lo que no es posible sustituir el criterio objetivo del mismo por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente, incluyendo valoraciones subjetivas.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.5 LGSS, así como reiterada doctrina jurisprudencial en relación a la posibilidad de valorar el cuadro clínico resultante con posterioridad a la fecha del hecho causante. De forma subsidiaria, se alega en el recurso infracción de lo dispuesto en el artículo 194.2 LGSS.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente empleada comercio en el Régimen General, revocándose, de este modo, el pronunciamiento recaído en instancia por el que se deniega a aquella todo grado de incapacidad permanente.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, en este caso, según los hechos probados obtenidos tras la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta en el recurso, esta Sala entiende que la actora presenta limitaciones de índole suficiente como para impedirle seguir trabajando, al menos por el momento, mientras no sea controlado el dolor que padece, en su profesión habitual, por requerir la misma de un contacto continuo con el público, difícil de compatibilizar con el citado dolor. Sin embargo, por el contrario, no consideramos que no pueda ser empleada en otros trabajos u oficios sin dicho requiermiento, por lo que no procedería la estimación de la pretensión principal.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.