Sentencia Social 2505/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2100/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Alejandra, frente a la sentencia nº 180/2024 de fecha 27 de junio 2.024 del Juzgado de lo social nº 1 de Donostia - San Sebastián, en autos 446/2023, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

El recurso contiene un doble motivo de revisión / adición de hechos probados y censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, y estime la demanda y declare encontrarse afecta al grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de dependienta por cuenta propia.

El INSS y TGSS impugnan el recurso de suplicación entendiendo una capacidad de la trabajadora para llevar a cabo su profesión habitual y por ende no estar afecta a grado alguno, y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación de la demandante DÑA. Alejandra, se solicita la revisión del relato del HECHO PROBADO SEGUNDO y la adición de un nuevo HECHO PROBADO SEGUNDO BIS y ello basado en la prueba documental. A ello se opone la parte demandada refiriendo la inexistencia de error de la Ilma. Magistrada a quo, y es que ha valorado los distintos informes médicos aportados.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 ..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

2.- En lo que se refiere a la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO, entiende debe quedar redactado en los términos siguientes:

"Que del informe de síntesis elaborado por el médico inspector del INSS, de fecha 28 de marzo de 2023, resulta que la actora presenta el siguiente cuadro clínico: fibromialgia de reciente dx (2022), poliartralgias inespecíficas en hombros, caderas, rodillas, cervicalgia y lumbalgia crónicas (leves signos de discopatía cervical crónica, no mielopatia, ni hernias discales cervicales, ni lumbares). Trastorno adaptativo mixto.

Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Marcha normal y autónoma. Movilidad lumbar normal sin signos de radiculopatía en MMII. Movilidad cervical y MMSS normal con fuerza y capacidad manipulativa conservada. Obesidad mórbida. IMC 41. Animo bajo reactivo sin alteración afectiva mayor. No sintomatología sensoperceptiva. No aislamiento social. No deterioro cognitivo ni volitivo. Minimental 30/30. Mantiene vida doméstica normal y actividades de ocio".

Ello lo basa en la prueba documental, IMS de fecha 28/04/2023.

Lo vamos a rechazar, lo cierto es que lo único que omite la Ilma. Magistrada a quo en el citado hecho probado es que el contenido del mismo deviene del IMS, lo que en nada supone un error del Magistrado amen de nada influir en el contenido esencial del citado hecho probado, cual es, la patología y su menoscabo.

3.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, HECHO PROBADO SEGUNDO BIS, el cual debe quedar redactado con el contenido siguiente:

"Resulta del informe del departamento de reumatología de la Clínica Universidad de Navarra de 13 de julio de 2023 que, la actora padece un dolor generalizado que no se controla con el tratamiento. Que la actora refiere que padece astenia que le limita para algunas actividades de su día a día. Se constata la existencia de 16 de 18 puntos gatillos".

Ello lo basa en la prueba documental consistente en el Informe del Departamento de Reumatología de la CUN de 13/07/2023.

La realidad es que la Ilma. Magistrada a quo ha valorado el informe que incide la recurrente, en concreto a él se refiere el fundamento de derecho cuarto, destacando el IMS, el citado informe de la CUN y la pericial practicada, y la Ilma. Magistrada, se atiene al IMS, que objetiva la patología de fibromialgia, y, si bien, el citado no contiene los puntos gatillo, no por tal supone un error que incida en el fallo de la sentencia, pues lo determinante es lo objetivo de la patología- fibromialgia- que padece y el concreto menoscabo. En su consecuencia rechazamos la adición.

TERCERO. - EXAMEN DE DERECHO.

1.- Con amparo procesal en lo dispuesto en el art 193.c) se alega la infracción de los arts. 192 y 194.1 del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así que la sentencia rechaza la patología de fibromialgia y su repercusión funcional incidiendo en el informe de la CUN como otros informes, Dra. Blanca de 7 de junio de 2024, en cuanto, avala que la astenia y fatiga son de carácter intenso y explora incluso 18 puntos gatillo (documento nº 2 de esta parte), o el emitido por el Servicio de Rehabilitación de Osakidetza de 24.04.2023 (folio 43 del expediente administrativo) donde revela la existencia de dolor generalizado predominantemente lumbar, componente emocional por frustración y concluye que se encuentra "limitada en su vida diaria, por empeoramiento del dolor al mantener cierta actividad como, por ejemplo, tareas del hogar".Todo ello acredita una limitación para los quehaceres de la vida diaria, y por tal imposibilidad de llevar a cabo trabajo en términos de rentabilidad, y subsidiariamente incapacitada para el desarrollo de su profesión de dependienta

Por el impugnante se ha opuesto al recurso señalando que la recurrente padece un cuadro patológico de fibromialgia, reflejado en los hechos probados, lo cual no la produce limitaciones funcionales que la limiten para el desempeño de cualquier profesión en el ámbito laboral, ni que, en relación con los requerimientos de su profesión, impidan el ejercicio de la misma. Incide en que el diagnostico es reciente (noviembre 2022), y que la exploración neurológica es normal, que el dolor se da siempre a la palpación, y que la columna lumbar, las rodillas, la pelvis, los hombros, una RMN cerebral y de columna cervicodorsolumbar se da una correcta alineación, las manos y el tórax muestran una radiografía sin hallazgos. También se establece que, en cuerpos vertebrales, no se observan lesiones medulares, no se observan hernias discales, ni estenosis significativas de canal central ni foraminal, es decir, no hay compromiso nervioso que justifique las referencias de dolor. Por su parte, la exploración realizada por la médico evaluadora del INSS, también reflejada en el informe médico de síntesis, que muestra marcha normal y autónoma; puntas y talones normal; cuclillas casi completas; movilidad lumbar con limitación leve a la flexión; lasegue negativo bilateral; movilidad de las caderas en flexión, extensión y rotaciones normal; rodillas estables; movilidad cervical también normal en flexión, extensión y rotaciones; miembros superiores con movilidad normal; codos y muñecas normal con puño completo y efectivo realizando la pinza con todos los dedos. Por tanto, no es merecedora el cuadro de la actora de grado de incapacidad permanente alguno.

2.- La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( art. 194 en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS) .

A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja en ese tipo legal, hemos de partir del modo en que se describe los menoscabos por el Juzgador pues no han sido modificados.

De estos revelan a una persona con proceso patológico de fibromialgia, poliartralgias, a distintos niveles y trastorno de ansiedad. Ello la causa las siguientes limitaciones: Marcha normal y autónoma. Movilidad lumbar normal sin signos de radiculopatía en MMII. Movilidad cervical y MMSS normal con fuerza y capacidad manipulativa conservada. Obesidad mórbida. IMC 41. Animo bajo reactivo sin alteración afectiva mayor. No sintomatología sensoperceptiva. No aislamiento social. No deterioro cognitivo ni volitivo. Minimental 30/30. Mantiene vida doméstica normal y actividades de ocio.

La parte recurrente confecciona un relato genérico basados en informes de parte y de los que no podemos obviar que tienen componentes de subjetividad pues son referencias -dolor- de la propia recurrente, llegando a una conclusión de que no puede realizar las tareas básicas físicas diarias, ni tampoco puede realizar la función laboral de dependienta por cuenta propia.

Dicho esto, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, hoy art. 194 y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

a.-No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 698], 19 de enero [ RJ 1987, 69], 23 de junio [ RJ 1987, 4619] y 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6986] ).

b.-Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 [ RJ 1982, 291] , 24 de marzo de 1986 [RJ 1986, 1381] y 13 de octubre de 1987).

c.-No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 [RJ 1986, 4037], y 13 de octubre de 1987).

d.-La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6211], 16 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 887], 9 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4699] , 13 de octubre de 1987, 3 de febrero [ RJ 1986, 700], 20 [ RJ 1986, 1365] y 24 de marzo de 1986, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 6889]), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

4.- Como hemos destacado estamos ante una trabajadora que padece un proceso de dolor generalizado, diagnosticada de fibromialgia con afectaciones en hombros, caderas, rodillas, columna cervical, lumbar.

Partimos que la fibromialgia, es un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real-. (De hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de "neurastenia", cuando no del de "simulación", actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome). El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el enfermo que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es no existen pruebas médicas objetivas -a salvo los sensibles al dolor de localización característica- para su concreto diagnóstico.

Como las reducciones anatómicas o funcionales han de ser objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, deben constatarse médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado, es complejo el reconocimiento de cualquier grado de invalidez para estos enfermos en cuyo diagnóstico y sintomatología es esencial y determinante el dolor, pues éste no es sino una sensación de padecimiento físico o sentimiento anímico de sufrimiento.

La Asociación Internacional para el Estudio del Dolor define el dolor propio de la fibromialgia como "desgastador", "miserable", "intenso" o "indescriptible", con síntomas coexistentes como dolores abdominales, cefaleas, rigidez muscular, fatiga y sueño no reparador, entre otros muchos, siendo altamente frecuente que esta enfermedad vaya asociada a trastornos psíquicos reactivos, fundamentalmente ansiedad y /o depresión.

El Instituto Ferran de Reumatología de Barcelona denomina a la Fibromialgia síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como «dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses».

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico - psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad

5.- Aplicando al supuesto de autos la literatura científica que acaba de hacerse mérito, debemos resaltar que, a la luz de lo probado y destacado con anterioridad, esto es, encontrarnos ante patología fibromiálgica, incluso aun no incluido en los hechos privados, el informe de la CUN destaca 16/18 puntos gatillo. Pero la realidad del menoscabo, al margen del subjetivismo del dolor, conforme la exploración del EMV, es que la recurrente tiene marcha normal y autónoma; movilidad lumbar normal sin signos de radiculopatía en MMII; movilidad cervical y MMSS normal con fuerza y capacidad manipulativa conservada; obesidad mórbida, IMC 41 y todo ello en una persona de 32 años cuyo diagnostico se ha efectuado en noviembre 2022. Por otro lado, aparece un trastorno adaptativo mixto, de la que en nada aparece pérdida o contacto de la realidad o actitudes sicóticas que puedan incidir en desarrollos laborales, lo cierto es que no existe deterioro cognitivo ni volitivo, siendo el test Minimental 30/30.

Sentado todo ello llegamos a la misma conclusión que la sentencia de instancia en cuanto la capacidad laboral de la recurrente para realizar con los mínimos exigidos de responsabilidad y dedicación estable cualquier actividad sedentaria o liviana y por ello debemos desestimar el grado de incapacidad permanente absoluta ( art. 194.1 c) y Disposición Transitoria vigésima sexta LGSS) .

6.- Con carácter subsidiario, interesa que sea declarada afecta a incapacidad permanente total pues entiende una imposibilidad de llevar a cabo su trabajo como dependienta por cuenta propia.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el/la trabajador-a que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1.b) y Disposición transitoria vigésimo sexta del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social) .

Del concepto que recoge la norma son de destacar dos elementos, los cuales han de ser examinados en conjunto, cuales son, por un lado, las patologías en su afectación al trabajador, y por otro, la profesión habitual de esta.

Comenzando por la profesión, la recurrente es ldependienta por cuenta propia, cuyas funciones son las genéricas de la atencion al cliente a traves de venta y compra de productos y la gestion del negocio.

En lo que se refiere a la patología, ya lo hemos descrito resumidamente siguiendo lo probado por el Ilmo. Magistrado de instancia, así nos encontramos con un cuadro patológico de fibromialgia junto a un cuadro de poliartralgias y trastorno adaptativo mixto.

Respecto al cuadro fibromiálgico, y reiterando lo señalado en el examen del grado anterior, la doctrina autonómica ha recogido unas pautas de actuaciones ante procesos como el presente, y así ha señalado:

"No todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 marzo . (PROV 2005, 125493) .

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001 , la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ Murcia núm. 396/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 4 abril [ PROV 2005, 99863] ).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 ( PROV 2002, 21125) STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre ( PROV 2001, 329828) .

Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 [ PROV 2005, 187087] y de 27-2-2006 [ PROV 2006, 154878] ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre [PROV 2005, 34637] ).

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 27 diciembre [ PROV 2003, 124821]). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a paretésias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 17 septiembre . [ AS 2002, 3313] ). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa» en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo [ AS 2002, 4224] ). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en ( STSJ Cantabria de 20-2-2002 [ AS 2002, 3635] y STSJ Cantabria de 27-3-2006 [ PROV 2006, 137383] ].

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 ( PROV 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso--depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 (PROV 2004, 95013).

También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril (PROV 2001, 159545). La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero . [ PROV 2000, 91624]). En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 septiembre . ( PROV 2002, 12255), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 , de Madrid ; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga ; 25 de mayo [ AS 1998, 6002] , de Murcia ; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000 , de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón ; 27 de octubre de 2000 [ PROV 2001, 27230] , de Cantabria, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por «lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable», si hace que «la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible» sea reconocer el grado de IPA ( TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 [ PROV 2005, 176966] ). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( TSJ Madrid, 0-5-2005, rec. 1282/2005 [ PROV 2005, 187213] STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 27 febrero [ PROV 2006, 154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5º de la LGSS . (RCL 1994, 1825) ( STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 1 octubre . (PROV 2004, 314518)).

En el supuesto actual, la mera existencia de fibromialgia, sin mayores datos adicionales, que se obtengan de informe fehaciente, dada su especialización, rigor, etc., no justificaría entonces el reconocimiento de la incapacidad permanente, siquiera cundo se demuestra la realidad de dolencias adicionales pero que no tienen la entidad requerida porque las limitaciones de la movilidad cervical y de hombros son leves.

Cuando la movilidad cervical es normal, como los miembros superiores, la fuerza también y no se aprecian contracturas musculares, se niega siquiera la incapacidad parcial incluso. Por ejemplo, a un encargado general en estación de servicio ( STSJ Murcia 26-9-2005 [ PROV 2006, 21644] ). Sin afectación neurológica, con movilidad cervical y hombros grado I-II, estando limitado para actividades que precisen posturas forzadas y mantenidas de cuello, o transporte de cargas pesadas con elevación de éstas por encima del hombro, el cuadro no supone a un pinche de cocina el reconocimiento de una incapacidad parcial ( STSJ Extremadura de 18-5-2005 [ PROV 2005, 128162] ).

Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (PROV 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (PROV 2003, 54436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (PROV 2001, 278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (PROV 2001, 249907) , en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( PROV 2000, 305705) , con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 2002, 4142] )."( STSJ Cantabria, 17/04/2007, 268/2007).

Pues bien, la realidad de la fibromialgia que padece la actora y los elementos destacados del menoscabo (hecho probado segundo), junto con una realidad, el diagnostico lo ha sido reciente (noviembre 2022) y la edad de la recurrente (32 años), determinan la no gravosidad del proceso en los términos requeridos para imposibilitarla el desarrollo laboral por cuenta propia.

Finalmente, en lo que refiere al trastorno de adaptativo este no tiene componentes de pérdidas de contactos con la realidad, ni actitudes psicóticas, es un cuadro moderado, reactivo a problemas familiares, conserva un juicio de realidad, no hay alteración cognitiva ni volitiva, no hay ideación autolítica.

Por tanto, encontrándonos ante una trabajadora dependienta por cuenta propia y las limitaciones no tienen elementos de gravosidad pues la marcha es normal, la movilidad cervical, lumbar, hombros, es normal, con fuerza y capacidad manipulativa, es por ello que, en nada aparece en la recurrente una imposibilidad del desarrollo laboral en sus aspectos esenciales.

Sentado lo anterior, ante el cuadro patológico y menoscabo funcional, llegamos a la misma conclusión en cuanto que la demandante tiene una capacidad laboral suficiente para llevar a cabo su profesión habitual de dependienta por cuenta propia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.