Sentencia Social 6149/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 256/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Carmen, invocando dos motivos al amparo del artículo 193 apartados b) y c), si bien realiza alegaciones propias del apartado a), por lo que esta Sala procederá a resolver el recurso en el orden lógico que corresponde.

SEGUNDO.-Se alega en el primer motivo que existe una incorrecta valoración de los medios probatorios por haberse valorado de forma parcial, otorgando mayor valor a las pruebas testificales de trabajadores y directivos de MGS que al contenido de las propias cláusulas contractuales para dilucidar si nos encontramos realmente ante una relación mercantil o ante un contrato mercantil que pretende ocultar una relación laboral.

Primeramente señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que en los procesos en que se cuestiona la competencia objetiva y funcional, el tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, rectores del proceso laboral, y con los que el órgano judicial ha de, inexcusablemente, actuar ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004, 3 de mayo, 13 de junio, 4 de julio, 15y 27 de noviembre de 2.012, entre otras).

Ello determina que esta Sala no esté vinculada por aquella valoración realizada por la magistrada de instancia, pudiendo realizar una nueva valoración de considerarse que sea otra la correcta.

Pero es que, en este procedimiento debemos tener en cuenta la premisa generalmente aceptada de que la realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

Por lo que esta premisa determina que no podamos considerar de preferente aplicación las cláusulas del contrato de agencia suscrito entre las partes que la recurrente pretende, y descartar la declaración testifical practicada en el acto de juicio ( del director de la oficina de MGS de Girona y de una empleada con funciones de administrativa de dicha oficina) - que es lo que la recurrente pretende para modificar la valoración efectuada en la sentencia por otra a su favor- pues el hecho de que sean empleados de la entidad demandada no impide que su testimonio pueda ser valorado por esta Sala - como lo fue por la magistrada de instancia- conforme a la Sana crítica, pues el artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que ""(...) 2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse"y la utilidad directa y presencial de los aludidos testigos ha de ponerse en directa relación con el procedimiento que nos ocupa, "examinar la verdadera naturaleza de la relación que une a las partes ", en el que la actora mantiene en su demanda que tiene una relación laboral ( no mercantil) con la demandada, por lo que los medios de que pueda disponer no sólo la parte actora sino también la demandada, más allá del contrato suscrito entre las partes, son básicamente la declaración de quienes compartían centro de trabajo, horarios, zonas de trabajo, reuniones... con aquélla, de ahí la importancia, necesidad e incluso casi exclusividad de que sean esas personas quienes acudan como testigos, que pueden ser valorados conforme a la sana crítica para formar convicción sobre la verdadera naturaleza de la relación. Y si sólo se dispuso de aquellas testificales es porque la actora no aportó otras que pudieran haber aportado datos distintos a los que fueron aportados por aquellos testigos, que también podrían haber sido valoradas para indagar los datos de la relación que unía a las partes.

TERCERO.-Como primer motivo, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues no se estimará la existencia de relación laboral peticionada por la recurrente.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de las cláusulas del contrato. Se solicita que quede redactado con el contenido siguiente: "TERCERO.- La actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin sujeción a un horario concreto. Al menos dos veces por semana iba a la sucursal ubicada en Girona, donde todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal. La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, ordenador- para realizar las visitas a clientes y para desplazarse a las oficinas de la empresa. Asumía los gastos de locomoción y percibía un importe fijo mínimo independientemente de las pólizas contratadas. Consta que recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona, que era su superior directo, y de los cursos de formación ofrecidos por la empresa".Ello debe ser desestimado por cuanto esta Sala valora la testifical del sr. Juan Carlos y sra. María Esther, el folio 35 relativo a email sobre cuadrantes de los días de formación y el documento nº 2 aportado por la demanda, así como las facturas aportadas a las actuaciones. Aquellos testigos son personas que trabajan de forma habitual en la oficina en la que la actora sostiene que prestaba sus servicios en régimen de relación laboral, y necesarios para valorar si se dan las notas de dependencia y ajenidad en la actora para concluir que aquélla prestaba sus servicios en la forma que pretende en su demanda. Esta Sala no ha podido valorar otras testificales de la actora, que no fueron aportadas por la misma al acto de juicio. No podemos añadir que la actora tuviera una retribución mínima, pues la condición cuarta del Anexo de financiación (doc. 2 demandada), establecía que "Durante la vigencia del anexo se entenderá que la totalidad de los pagos realizados por MGS Seguros al AGENTE en concepto de Financiación o Rápel sobre el Excedente de producción le han sido efectuados a título de anticipo de comisiones, por lo que ante la aplicación de cualquiera de los anteriores supuestos, MGS Seguros se reserva el derecho a reclamar al AGENTE las cantidades abonadas por importe superior al resultante de aplicar a las primas netas el Cuadro de Comisiones pactado con el AGENTE",por lo que no podemos hablar de una retribución fija mínima, sino de unos anticipos a cuenta de comisiones. Respecto a la formación dada a la actora, ésta es obligatoria, conforme al artículo 147 en su apartado 3 epígrafe b) del Real Decreto Ley 3/2020.

La revisión fáctica pretendida debe ser desestimada.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, ampliándose, para que quede redactado con el contenido siguiente:

"CUARTO.- La demandante percibía comisiones por sus servicios como agente de seguros. En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, si bien con un importe mínimo mensual asegurado por MGS para aquellas mensualidades en que las comisiones no alcanzaban dicho mínimo pactado. A modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros

Febrero de 2021, 1.646,69 euros

Octubre de 2021, 1400,89 euros

Enero de 2022, 1.680,58 euros

Marzo de 2022, 1.467,18 euros

(folios 64 y siguientes facturas emitidas)".

Todo ello al amparo de la documental obrante en Autos, especialmente, la aportada por la demandada en el acto del juicio. Ello debe ser desestimado pues como se ha expuesto se trata de anticipo de comisiones.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 8.1 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la STSJ Cataluña 6444/2022, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25/09/2020.

La recurrente considera en síntesis que debe declararse la existencia de una relación laboral por cuanto existe regularidad de los pagos a la actora ( ésta percibía un importe mínimo asegurado, independientemente de las ventas generadas), ajenidad de medios (como es la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc..), la existencia de formación obligatoria, dependencia de un directivo de la empresa (pues existía el deber de la Sra. Carmen de acudir dos veces por semana a las oficinas de MGS), sin que en el sector se seguros la presencia o no en el centro de trabajo (jornada, horario, disponer de un puesto de trabajo físico) puede llegar a ser un dato irrelevante, ya que lo que se persiguen son unos determinados resultados productivos de cara a clientes con los que se debe contactar en franjas horarias, con suma frecuencia, fuera de las de oficina. En segundo lugar, considera que el margen de autonomía era simplemente la posibilidad de trabajar desde el propio domicilio y fuera de las oficinas de MGS, pero toda la actividad laboral estaba planeada, dirigida y fiscalizada en todo momento por la empresa ( la actora no podía fijar ni modificar precios ni condiciones de los productos ofertados, su margen de acción estaba limitado geográficamente, debía utilizar los medios de gestión aportados por MGS, en especial, la aplicación informática, tenía obligación de acudir al menos dos días por semana a las oficinas en Girona, obligación de participar en los cursos de formación, prohibición de cobrar importes de los clientes y prohibición de emitirles recibos, prohibición de contar con personal colaborador sin la autorización expresa de la empresa, exclusividad con la empresa, obligación de seguir las normas e instrucciones técnicas de MGS, obligación de someterse a auditorias instadas por MGS en cualquier momento, obligación de utilizar en todas las comunicaciones el nombre y la imagen corporativa de MGS y ninguna otra propia del agente, la relación empresa/cliente era única y exclusivamente entre MGS y los asegurados, esto es, los clientes eran siempre de MGS y, en caso de cese en la relación, el agente/trabajador perdía toda la clientela generada con su trabajo.

Sobre las alegaciones invocadas, debemos empezar diciendo que, dado que la actora empezó su relación con la demandada en fecha desde el 15 de julio de 2020, resulta aplicable el Real Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. Real Decreto Ley que de conforme a su exposición de motivos, tiene por objeto la regulación de la citada actividad conforme a la Directivas comunitarias que allí se reflejan, derogando la Ley 26/2006, de 17 de julio (EDL 2006/93784), de mediación de seguros y reaseguros privados. Se señala en los artículos 127 a 211 del RDL 3/20 que, se entiende por distribución de seguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios.

Para poder iniciar y desarrollar estas actividades, el mediador deberá inscribirse en el registro administrativo de distribuidores de seguros y reaseguros.

Los sujetos a través de los cuales puede canalizarse la actividad de distribución de los seguros (o reaseguros), aparte de por la propia entidad aseguradora a través de sus empleados (RDL 3/2020 art.138 y 139), son (RDL 3/2020 art.128) por :

1. Mediador de seguros: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad aseguradora o reaseguradora y de sus empleados, y distinta asimismo de un mediador de seguros complementarios, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros.

2. Mediador de seguros complementarios: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad de crédito o de una empresa de inversión -según se definen en el Rgto (UE) 575/2013 art.4.1.d, apartados 1 y 2-, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros con carácter complementario, siempre y cuando concurran todas las condiciones siguientes:

- la actividad profesional principal de dicha persona física o jurídica sea distinta de la de distribución de seguros;

- la persona física o jurídica solo distribuya determinados productos de seguro que sean complementarios de un bien o servicio;

- los productos de seguro en cuestión no ofrezcan cobertura de seguro de vida o de responsabilidad civil, salvo cuando tal cobertura sea complementaria del bien o servicio suministrado por el mediador en su actividad profesional principal.

3.A su vez, los mediadores de seguros se clasifican en ( RDL 3/2020 art.135):

- agentes de seguros ( RDL 3/2020 art.140), que son aquellas personas físicas o jurídicas, distintas de una entidad aseguradora o de sus empleados, que mediante la celebración de un contrato de agencia con una sola entidad aseguradora ( agente de seguros exclusivo ; RDL 3/2020 art.147 y 148) o varias entidades aseguradoras (agente de seguros vinculado; RDL 3/2020 art.149), se comprometen frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros;

- corredores de seguros, que son aquellas personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de distribución de seguros, ofreciendo asesoramiento independiente basado en un análisis objetivo y personalizado, a quienes demanden la cobertura de riesgos ( RDL 3/2020 art.155).

La condición de agente de seguros y de corredor de seguros son incompatibles entre sí, en cuanto a su ejercicio simultáneo por las mismas personas físicas o jurídicas.

A su vez, los mediadores de seguros (agentes o corredores) pueden celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos -personas físicas o jurídicas- que realicen actividades de distribución por cuenta de dichos mediadores ( RDL 3/2020 art.137), los cuales:

- no tienen la condición de mediadores de seguros;

- han de desarrollar su actividad bajo la dirección, régimen de responsabilidad administrativa, civil profesional, y régimen de capacidad financiera del mediador para el que actúen;

- no pueden colaborar con otros mediadores de seguros de distinta clase (o para agentes o para corredores).

4. Operador de banca-seguros: tienen tal consideración las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por cualquiera de ellos, que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras, se comprometan frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros como agentes de seguros utilizando sus redes de distribución ( RDL 3/2020 art.150 a 154).

El art. 141 ratifica el contrato mercantil del contrato de agencia indicando que "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se formalizará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes. Y el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( EDL 1992/15425), sobre contrato de agencia".

Pero debemos tener en cuenta de igual forma que, el art. 1.1 del RDL 2/2015 establece que la ley será de aplicación los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario; y el art. 8.1 del mismo texto legal que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

En cuanto a la jurisprudencia, no existe doctrina del Tribunal Supremo relativa a la nueva normativa, pero en relación a la anterior Ley ( Ley 26/2006) derogada por ésta última, la doctrina jurisprudencial, a partir de la STS de 21 de junio de 2011 (rec.2355/2010), advirtió que no sería de aplicación la exclusión de laboralidad de los arts.8 y 10 de la Ley 26/2006 cuando, más allá de la calificación formal que las partes hubieran dado al contrato mercantil de agencia, las funciones realmente desempeñadas por el agente de seguros o colaborador externo sean ajenas a las tareas de mediación, y consistan, por ejemplo, en el cobro domiciliario de las primas. Reiterando esta doctrina, la STS 192/2020, de 3 de marzo (rec.3354/2017), precisaba con contundencia lo siguiente: " Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funcione y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan. Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1 ET caracterizan la relación laboral".

Esta misma hermenéutica se mantuvo en resoluciones más recientes, como son las SSTS 780/2022, de 28 de septiembre (rec.930/2019) y 486/2023, de 5 de julio (rec.3145/2022).

Con la vigencia de la nueva normativa, se han producido algunos cambios legales, pero en esencia se mantiene la consideración de que cuando se dan las notas del artículo 1.1 del ET estamos ante una relación laboral, por lo que debemos examinar si se dan esas notas en el caso de autos, partiendo de los hechos declarados probados ( al no haber sido revisados por esta Sala), debiendo destacar lo siguiente:

1º.- En primer término, los agentes actuaban como "agentes exclusivos", fórmula ( que en contra de lo que señala la recurrente en cuanto a que es una nota de la que inferir la laboralidad) está permitida por el art. 144.1 de la citada norma que expresa que: "En la publicidad y en la documentación mercantil de distribución de seguros de los agentes de seguros, deberá figurar de forma destacada la expresión «agente de seguros exclusivo », «agente de seguros vinculado», «agencia de seguros exclusiva» o «agencia de seguros vinculada», seguida de la denominación social de la entidad aseguradora para la que esté realizando la operación de distribución de que se trate, en virtud del contrato de agencia con ella celebrado, o del contrato suscrito entre entidades aseguradoras de prestación de servicios para la distribución por medio de la cesión de sus redes, así como el número de inscripción en el registro administrativo previsto en el artículo 133 y, en su caso, tener concertado un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera".

2º.- La actora constaba de alta en la Dirección General de Seguros en la condición de agente de seguro exclusivo desde el 15.07.2020, en cumplimiento de lo previsto en el art. 147.2 de la norma aplicable, que prevé expresamente que "sin perjuicio del registro administrativo a que se refiere el artículo 133, las entidades aseguradoras deberán llevar un registro actualizado en el que consten inscritos los agentes de seguros exclusivos con los que se haya celebrado el contrato de agencia de seguros. En dicho registro se recogerán, al menos, los datos identificativos de estos, el número de registro, las fechas de alta y de baja, y el carácter exclusivo de los mismos". Artículo 133.1 que expresamente dispone que "en el caso de entidades aseguradoras y reaseguradoras, se deberá inscribir a la persona responsable de la actividad de distribución y, en su caso, a las personas que formen parte del órgano de dirección responsable de las actividades de distribución".

3º.- El objeto del contrato de agencia se encuadraba en el ámbito objetivo previsto en el artículo 129 del DRL 3/2020, por cuanto la claúsula cuarta del contrato señalaba que "Corresponderá a la AGENCIA:

4.1) Fomentar y desarrollar la actividad mercantil de mediación de seguros, consistente en la promoción, oferta y suscripción, así como el asesoramiento necesario en la preparación de la formalización de contratos de seguros privados entre personas, físicas o jurídicas, y MGS Seguros.

4.2) Gestionar y conseguir la formalización de contratos de seguro de los diferentes ramos y productos en que opere MGS Seguros.

4.3) Remitir a MGS Seguros las solicitudes de seguro, debidamente autorizadas por sus solicitantes, y, una vez aceptadas por aquélla, entregarles las pólizas respectivas, devolviendo con diligencia a MGS Seguros los duplicados con la firma del tomador".

Y su actividad se regía por el contrato de agencia concertado por ambas partes, al amparo de lo dispuesto en la Ley 26/2006, de 17 de julio - así se indicaba en el contrato, aunque de forma errónea, pues ésta era una norma derogada-.

4º Por el objeto desempeñado, percibía unas comisiones, especificándose en la cláusula 10 que "Por el conjunto de gestiones a su cargo, y sobre las pólizas que aporte mientras se encuentre vigente el presente contrato, la AGENCIA percibirá las comisiones que resulten de aplicar, para cada ramo y producto, lo establecido en el apartado 30 del Anexo 1 a este contrato, titulado "Condiciones Económicas Agencia".Y, en consonancia con lo previsto por lo dispuesto en el art. 141.3 del RDLey ( "El contrato de agencia de seguros será retribuido y especificará la comisión u otro tipo de remuneración que la entidad aseguradora abonará al agente de seguros por la distribución de los seguros durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido este"), la empresa elaboraba las facturas correspondientes a la actora con resúmenes mensuales, las comisiones devengadas y los conceptos a los que las mismas correspondían.

Las facturas eran de importe variable (En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, a modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros; Febrero de 2021, 1.646,69 euros; Octubre de 2021, 1400,89 euros; Enero de 2022, 1.680,58 euros; Marzo de 2022, 1.467,18 euros, lo que colisiona también con la remuneración fija que todo empleado sujeto a una relación laboral percibe mensualmente, sin estar sujeta a concretos objetivos fijados con carácter mensual y a la consecución de los mismos. (...)

Respecto a la retribución mínima garantizada ya se ha expuesto que estamos ante anticipo de las comisiones.

5º.- En relación con la posibilidad de utilizar los medios materiales de la empresa, acudiendo a las oficinas de la demandada, dicha posibilidad era optativa para la actora. No consta que existiese obligación de usar los terminales de la empresa, ni que tuviera llaves de acceso a una oficina ni que tuviera mesa asignada, ni que pudiera extraer los ordenadores que se encontraban en la oficina, pudiendo teletrabajar. La posibilidad de teletrabajo mediante la entrega de medios materiales para el desarrollo de la actividad en el propio domicilio constituiría un indicio de "laboralidad", pero ello no se cumple en el presente supuesto, pues la actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin que la empresa le hubiera entregado medios para ello ( usaba su propio ordenador) ni le hubiera abonado los gastos ocasionados por el trabajo a distancia, tal y como sería de aplicación en caso de una relación laboral sujeta a la Ley 10/2021, de 9 de julio. En la oficina todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal.

Y respecto al uso de la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc.. ello es normal pues el agente de seguros lo que lleva a cabo es una actividad de mediación de seguros, siendo éstos elaborados por la entidad aseguradora.

6º En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que la actora iba dos veces por semana de forma habitual, sólo lo hacía de forma esporádica y no tenía horario concreto. Tampoco consta acreditado que estuviera sometida a un sistema de fichajes ( la testigo Sra. María Esther manifestó que la actora no fichaba cada día, a diferencia de ella, que sí fichaba; y de igual forma negó que la actora tuviera que fichar el testigo Sr. Juan Carlos).

7º No constan elementos fundamentales de la ajenidad y dependencia como peticiones de permisos, comunicación de procesos de IT, vacaciones o ejercicio de acción disciplinaria por parte de la empresa en relación con los agentes. En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que el Sr. Juan Carlos era el jefe de la actora y le daba órdenes, éste manifestó que no había un seguimiento de la actora, que ella tenía su propia agenda, y que programaba libremente sus vacaciones.

8º- La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, - para realizar los cobros en su zona asignada y asumía los gastos de locomoción y el riesgo y ventura de las gestiones, lo que no es propio de un trabajador por cuenta ajena.

9º En contra de lo que refiere la recurrente como indicio de ajenidad, en cuanto a que la actora recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona. Ello está previsto en el artículo 147.3.b) del RDL 3/2020 como una obligación de la entidad aseguradora para que los agentes de seguros exclusivos figuren inscritos en el registro administrativo previsto en el artículo 133. Aquel precepto dispone que las entidades aseguradoras, deberán facilitar "los medios necesarios para garantizar una formación continua adaptada a los productos distribuidos, a la función desempeñada y a la actividad realizada, estableciendo programas de formación en los que se indicarán, al menos, los requisitos que han de cumplir las personas a las que se destinen y los medios que se van a emplear para su ejecución".

Por todo lo anterior, considera esta Sala que debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, que considera que la relación que unía a las partes no era una relación laboral, sino de carácter mercantil.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Carmen, invocando dos motivos al amparo del artículo 193 apartados b) y c), si bien realiza alegaciones propias del apartado a), por lo que esta Sala procederá a resolver el recurso en el orden lógico que corresponde.

SEGUNDO.-Se alega en el primer motivo que existe una incorrecta valoración de los medios probatorios por haberse valorado de forma parcial, otorgando mayor valor a las pruebas testificales de trabajadores y directivos de MGS que al contenido de las propias cláusulas contractuales para dilucidar si nos encontramos realmente ante una relación mercantil o ante un contrato mercantil que pretende ocultar una relación laboral.

Primeramente señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que en los procesos en que se cuestiona la competencia objetiva y funcional, el tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, rectores del proceso laboral, y con los que el órgano judicial ha de, inexcusablemente, actuar ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004, 3 de mayo, 13 de junio, 4 de julio, 15y 27 de noviembre de 2.012, entre otras).

Ello determina que esta Sala no esté vinculada por aquella valoración realizada por la magistrada de instancia, pudiendo realizar una nueva valoración de considerarse que sea otra la correcta.

Pero es que, en este procedimiento debemos tener en cuenta la premisa generalmente aceptada de que la realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

Por lo que esta premisa determina que no podamos considerar de preferente aplicación las cláusulas del contrato de agencia suscrito entre las partes que la recurrente pretende, y descartar la declaración testifical practicada en el acto de juicio ( del director de la oficina de MGS de Girona y de una empleada con funciones de administrativa de dicha oficina) - que es lo que la recurrente pretende para modificar la valoración efectuada en la sentencia por otra a su favor- pues el hecho de que sean empleados de la entidad demandada no impide que su testimonio pueda ser valorado por esta Sala - como lo fue por la magistrada de instancia- conforme a la Sana crítica, pues el artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que ""(...) 2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse"y la utilidad directa y presencial de los aludidos testigos ha de ponerse en directa relación con el procedimiento que nos ocupa, "examinar la verdadera naturaleza de la relación que une a las partes ", en el que la actora mantiene en su demanda que tiene una relación laboral ( no mercantil) con la demandada, por lo que los medios de que pueda disponer no sólo la parte actora sino también la demandada, más allá del contrato suscrito entre las partes, son básicamente la declaración de quienes compartían centro de trabajo, horarios, zonas de trabajo, reuniones... con aquélla, de ahí la importancia, necesidad e incluso casi exclusividad de que sean esas personas quienes acudan como testigos, que pueden ser valorados conforme a la sana crítica para formar convicción sobre la verdadera naturaleza de la relación. Y si sólo se dispuso de aquellas testificales es porque la actora no aportó otras que pudieran haber aportado datos distintos a los que fueron aportados por aquellos testigos, que también podrían haber sido valoradas para indagar los datos de la relación que unía a las partes.

TERCERO.-Como primer motivo, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues no se estimará la existencia de relación laboral peticionada por la recurrente.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de las cláusulas del contrato. Se solicita que quede redactado con el contenido siguiente: "TERCERO.- La actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin sujeción a un horario concreto. Al menos dos veces por semana iba a la sucursal ubicada en Girona, donde todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal. La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, ordenador- para realizar las visitas a clientes y para desplazarse a las oficinas de la empresa. Asumía los gastos de locomoción y percibía un importe fijo mínimo independientemente de las pólizas contratadas. Consta que recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona, que era su superior directo, y de los cursos de formación ofrecidos por la empresa".Ello debe ser desestimado por cuanto esta Sala valora la testifical del sr. Juan Carlos y sra. María Esther, el folio 35 relativo a email sobre cuadrantes de los días de formación y el documento nº 2 aportado por la demanda, así como las facturas aportadas a las actuaciones. Aquellos testigos son personas que trabajan de forma habitual en la oficina en la que la actora sostiene que prestaba sus servicios en régimen de relación laboral, y necesarios para valorar si se dan las notas de dependencia y ajenidad en la actora para concluir que aquélla prestaba sus servicios en la forma que pretende en su demanda. Esta Sala no ha podido valorar otras testificales de la actora, que no fueron aportadas por la misma al acto de juicio. No podemos añadir que la actora tuviera una retribución mínima, pues la condición cuarta del Anexo de financiación (doc. 2 demandada), establecía que "Durante la vigencia del anexo se entenderá que la totalidad de los pagos realizados por MGS Seguros al AGENTE en concepto de Financiación o Rápel sobre el Excedente de producción le han sido efectuados a título de anticipo de comisiones, por lo que ante la aplicación de cualquiera de los anteriores supuestos, MGS Seguros se reserva el derecho a reclamar al AGENTE las cantidades abonadas por importe superior al resultante de aplicar a las primas netas el Cuadro de Comisiones pactado con el AGENTE",por lo que no podemos hablar de una retribución fija mínima, sino de unos anticipos a cuenta de comisiones. Respecto a la formación dada a la actora, ésta es obligatoria, conforme al artículo 147 en su apartado 3 epígrafe b) del Real Decreto Ley 3/2020.

La revisión fáctica pretendida debe ser desestimada.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, ampliándose, para que quede redactado con el contenido siguiente:

"CUARTO.- La demandante percibía comisiones por sus servicios como agente de seguros. En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, si bien con un importe mínimo mensual asegurado por MGS para aquellas mensualidades en que las comisiones no alcanzaban dicho mínimo pactado. A modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros

Febrero de 2021, 1.646,69 euros

Octubre de 2021, 1400,89 euros

Enero de 2022, 1.680,58 euros

Marzo de 2022, 1.467,18 euros

(folios 64 y siguientes facturas emitidas)".

Todo ello al amparo de la documental obrante en Autos, especialmente, la aportada por la demandada en el acto del juicio. Ello debe ser desestimado pues como se ha expuesto se trata de anticipo de comisiones.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 8.1 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la STSJ Cataluña 6444/2022, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25/09/2020.

La recurrente considera en síntesis que debe declararse la existencia de una relación laboral por cuanto existe regularidad de los pagos a la actora ( ésta percibía un importe mínimo asegurado, independientemente de las ventas generadas), ajenidad de medios (como es la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc..), la existencia de formación obligatoria, dependencia de un directivo de la empresa (pues existía el deber de la Sra. Carmen de acudir dos veces por semana a las oficinas de MGS), sin que en el sector se seguros la presencia o no en el centro de trabajo (jornada, horario, disponer de un puesto de trabajo físico) puede llegar a ser un dato irrelevante, ya que lo que se persiguen son unos determinados resultados productivos de cara a clientes con los que se debe contactar en franjas horarias, con suma frecuencia, fuera de las de oficina. En segundo lugar, considera que el margen de autonomía era simplemente la posibilidad de trabajar desde el propio domicilio y fuera de las oficinas de MGS, pero toda la actividad laboral estaba planeada, dirigida y fiscalizada en todo momento por la empresa ( la actora no podía fijar ni modificar precios ni condiciones de los productos ofertados, su margen de acción estaba limitado geográficamente, debía utilizar los medios de gestión aportados por MGS, en especial, la aplicación informática, tenía obligación de acudir al menos dos días por semana a las oficinas en Girona, obligación de participar en los cursos de formación, prohibición de cobrar importes de los clientes y prohibición de emitirles recibos, prohibición de contar con personal colaborador sin la autorización expresa de la empresa, exclusividad con la empresa, obligación de seguir las normas e instrucciones técnicas de MGS, obligación de someterse a auditorias instadas por MGS en cualquier momento, obligación de utilizar en todas las comunicaciones el nombre y la imagen corporativa de MGS y ninguna otra propia del agente, la relación empresa/cliente era única y exclusivamente entre MGS y los asegurados, esto es, los clientes eran siempre de MGS y, en caso de cese en la relación, el agente/trabajador perdía toda la clientela generada con su trabajo.

Sobre las alegaciones invocadas, debemos empezar diciendo que, dado que la actora empezó su relación con la demandada en fecha desde el 15 de julio de 2020, resulta aplicable el Real Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. Real Decreto Ley que de conforme a su exposición de motivos, tiene por objeto la regulación de la citada actividad conforme a la Directivas comunitarias que allí se reflejan, derogando la Ley 26/2006, de 17 de julio (EDL 2006/93784), de mediación de seguros y reaseguros privados. Se señala en los artículos 127 a 211 del RDL 3/20 que, se entiende por distribución de seguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios.

Para poder iniciar y desarrollar estas actividades, el mediador deberá inscribirse en el registro administrativo de distribuidores de seguros y reaseguros.

Los sujetos a través de los cuales puede canalizarse la actividad de distribución de los seguros (o reaseguros), aparte de por la propia entidad aseguradora a través de sus empleados (RDL 3/2020 art.138 y 139), son (RDL 3/2020 art.128) por :

1. Mediador de seguros: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad aseguradora o reaseguradora y de sus empleados, y distinta asimismo de un mediador de seguros complementarios, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros.

2. Mediador de seguros complementarios: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad de crédito o de una empresa de inversión -según se definen en el Rgto (UE) 575/2013 art.4.1.d, apartados 1 y 2-, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros con carácter complementario, siempre y cuando concurran todas las condiciones siguientes:

- la actividad profesional principal de dicha persona física o jurídica sea distinta de la de distribución de seguros;

- la persona física o jurídica solo distribuya determinados productos de seguro que sean complementarios de un bien o servicio;

- los productos de seguro en cuestión no ofrezcan cobertura de seguro de vida o de responsabilidad civil, salvo cuando tal cobertura sea complementaria del bien o servicio suministrado por el mediador en su actividad profesional principal.

3.A su vez, los mediadores de seguros se clasifican en ( RDL 3/2020 art.135):

- agentes de seguros ( RDL 3/2020 art.140), que son aquellas personas físicas o jurídicas, distintas de una entidad aseguradora o de sus empleados, que mediante la celebración de un contrato de agencia con una sola entidad aseguradora ( agente de seguros exclusivo ; RDL 3/2020 art.147 y 148) o varias entidades aseguradoras (agente de seguros vinculado; RDL 3/2020 art.149), se comprometen frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros;

- corredores de seguros, que son aquellas personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de distribución de seguros, ofreciendo asesoramiento independiente basado en un análisis objetivo y personalizado, a quienes demanden la cobertura de riesgos ( RDL 3/2020 art.155).

La condición de agente de seguros y de corredor de seguros son incompatibles entre sí, en cuanto a su ejercicio simultáneo por las mismas personas físicas o jurídicas.

A su vez, los mediadores de seguros (agentes o corredores) pueden celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos -personas físicas o jurídicas- que realicen actividades de distribución por cuenta de dichos mediadores ( RDL 3/2020 art.137), los cuales:

- no tienen la condición de mediadores de seguros;

- han de desarrollar su actividad bajo la dirección, régimen de responsabilidad administrativa, civil profesional, y régimen de capacidad financiera del mediador para el que actúen;

- no pueden colaborar con otros mediadores de seguros de distinta clase (o para agentes o para corredores).

4. Operador de banca-seguros: tienen tal consideración las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por cualquiera de ellos, que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras, se comprometan frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros como agentes de seguros utilizando sus redes de distribución ( RDL 3/2020 art.150 a 154).

El art. 141 ratifica el contrato mercantil del contrato de agencia indicando que "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se formalizará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes. Y el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( EDL 1992/15425), sobre contrato de agencia".

Pero debemos tener en cuenta de igual forma que, el art. 1.1 del RDL 2/2015 establece que la ley será de aplicación los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario; y el art. 8.1 del mismo texto legal que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

En cuanto a la jurisprudencia, no existe doctrina del Tribunal Supremo relativa a la nueva normativa, pero en relación a la anterior Ley ( Ley 26/2006) derogada por ésta última, la doctrina jurisprudencial, a partir de la STS de 21 de junio de 2011 (rec.2355/2010), advirtió que no sería de aplicación la exclusión de laboralidad de los arts.8 y 10 de la Ley 26/2006 cuando, más allá de la calificación formal que las partes hubieran dado al contrato mercantil de agencia, las funciones realmente desempeñadas por el agente de seguros o colaborador externo sean ajenas a las tareas de mediación, y consistan, por ejemplo, en el cobro domiciliario de las primas. Reiterando esta doctrina, la STS 192/2020, de 3 de marzo (rec.3354/2017), precisaba con contundencia lo siguiente: " Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funcione y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan. Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1 ET caracterizan la relación laboral".

Esta misma hermenéutica se mantuvo en resoluciones más recientes, como son las SSTS 780/2022, de 28 de septiembre (rec.930/2019) y 486/2023, de 5 de julio (rec.3145/2022).

Con la vigencia de la nueva normativa, se han producido algunos cambios legales, pero en esencia se mantiene la consideración de que cuando se dan las notas del artículo 1.1 del ET estamos ante una relación laboral, por lo que debemos examinar si se dan esas notas en el caso de autos, partiendo de los hechos declarados probados ( al no haber sido revisados por esta Sala), debiendo destacar lo siguiente:

1º.- En primer término, los agentes actuaban como "agentes exclusivos", fórmula ( que en contra de lo que señala la recurrente en cuanto a que es una nota de la que inferir la laboralidad) está permitida por el art. 144.1 de la citada norma que expresa que: "En la publicidad y en la documentación mercantil de distribución de seguros de los agentes de seguros, deberá figurar de forma destacada la expresión «agente de seguros exclusivo », «agente de seguros vinculado», «agencia de seguros exclusiva» o «agencia de seguros vinculada», seguida de la denominación social de la entidad aseguradora para la que esté realizando la operación de distribución de que se trate, en virtud del contrato de agencia con ella celebrado, o del contrato suscrito entre entidades aseguradoras de prestación de servicios para la distribución por medio de la cesión de sus redes, así como el número de inscripción en el registro administrativo previsto en el artículo 133 y, en su caso, tener concertado un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera".

2º.- La actora constaba de alta en la Dirección General de Seguros en la condición de agente de seguro exclusivo desde el 15.07.2020, en cumplimiento de lo previsto en el art. 147.2 de la norma aplicable, que prevé expresamente que "sin perjuicio del registro administrativo a que se refiere el artículo 133, las entidades aseguradoras deberán llevar un registro actualizado en el que consten inscritos los agentes de seguros exclusivos con los que se haya celebrado el contrato de agencia de seguros. En dicho registro se recogerán, al menos, los datos identificativos de estos, el número de registro, las fechas de alta y de baja, y el carácter exclusivo de los mismos". Artículo 133.1 que expresamente dispone que "en el caso de entidades aseguradoras y reaseguradoras, se deberá inscribir a la persona responsable de la actividad de distribución y, en su caso, a las personas que formen parte del órgano de dirección responsable de las actividades de distribución".

3º.- El objeto del contrato de agencia se encuadraba en el ámbito objetivo previsto en el artículo 129 del DRL 3/2020, por cuanto la claúsula cuarta del contrato señalaba que "Corresponderá a la AGENCIA:

4.1) Fomentar y desarrollar la actividad mercantil de mediación de seguros, consistente en la promoción, oferta y suscripción, así como el asesoramiento necesario en la preparación de la formalización de contratos de seguros privados entre personas, físicas o jurídicas, y MGS Seguros.

4.2) Gestionar y conseguir la formalización de contratos de seguro de los diferentes ramos y productos en que opere MGS Seguros.

4.3) Remitir a MGS Seguros las solicitudes de seguro, debidamente autorizadas por sus solicitantes, y, una vez aceptadas por aquélla, entregarles las pólizas respectivas, devolviendo con diligencia a MGS Seguros los duplicados con la firma del tomador".

Y su actividad se regía por el contrato de agencia concertado por ambas partes, al amparo de lo dispuesto en la Ley 26/2006, de 17 de julio - así se indicaba en el contrato, aunque de forma errónea, pues ésta era una norma derogada-.

4º Por el objeto desempeñado, percibía unas comisiones, especificándose en la cláusula 10 que "Por el conjunto de gestiones a su cargo, y sobre las pólizas que aporte mientras se encuentre vigente el presente contrato, la AGENCIA percibirá las comisiones que resulten de aplicar, para cada ramo y producto, lo establecido en el apartado 30 del Anexo 1 a este contrato, titulado "Condiciones Económicas Agencia".Y, en consonancia con lo previsto por lo dispuesto en el art. 141.3 del RDLey ( "El contrato de agencia de seguros será retribuido y especificará la comisión u otro tipo de remuneración que la entidad aseguradora abonará al agente de seguros por la distribución de los seguros durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido este"), la empresa elaboraba las facturas correspondientes a la actora con resúmenes mensuales, las comisiones devengadas y los conceptos a los que las mismas correspondían.

Las facturas eran de importe variable (En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, a modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros; Febrero de 2021, 1.646,69 euros; Octubre de 2021, 1400,89 euros; Enero de 2022, 1.680,58 euros; Marzo de 2022, 1.467,18 euros, lo que colisiona también con la remuneración fija que todo empleado sujeto a una relación laboral percibe mensualmente, sin estar sujeta a concretos objetivos fijados con carácter mensual y a la consecución de los mismos. (...)

Respecto a la retribución mínima garantizada ya se ha expuesto que estamos ante anticipo de las comisiones.

5º.- En relación con la posibilidad de utilizar los medios materiales de la empresa, acudiendo a las oficinas de la demandada, dicha posibilidad era optativa para la actora. No consta que existiese obligación de usar los terminales de la empresa, ni que tuviera llaves de acceso a una oficina ni que tuviera mesa asignada, ni que pudiera extraer los ordenadores que se encontraban en la oficina, pudiendo teletrabajar. La posibilidad de teletrabajo mediante la entrega de medios materiales para el desarrollo de la actividad en el propio domicilio constituiría un indicio de "laboralidad", pero ello no se cumple en el presente supuesto, pues la actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin que la empresa le hubiera entregado medios para ello ( usaba su propio ordenador) ni le hubiera abonado los gastos ocasionados por el trabajo a distancia, tal y como sería de aplicación en caso de una relación laboral sujeta a la Ley 10/2021, de 9 de julio. En la oficina todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal.

Y respecto al uso de la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc.. ello es normal pues el agente de seguros lo que lleva a cabo es una actividad de mediación de seguros, siendo éstos elaborados por la entidad aseguradora.

6º En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que la actora iba dos veces por semana de forma habitual, sólo lo hacía de forma esporádica y no tenía horario concreto. Tampoco consta acreditado que estuviera sometida a un sistema de fichajes ( la testigo Sra. María Esther manifestó que la actora no fichaba cada día, a diferencia de ella, que sí fichaba; y de igual forma negó que la actora tuviera que fichar el testigo Sr. Juan Carlos).

7º No constan elementos fundamentales de la ajenidad y dependencia como peticiones de permisos, comunicación de procesos de IT, vacaciones o ejercicio de acción disciplinaria por parte de la empresa en relación con los agentes. En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que el Sr. Juan Carlos era el jefe de la actora y le daba órdenes, éste manifestó que no había un seguimiento de la actora, que ella tenía su propia agenda, y que programaba libremente sus vacaciones.

8º- La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, - para realizar los cobros en su zona asignada y asumía los gastos de locomoción y el riesgo y ventura de las gestiones, lo que no es propio de un trabajador por cuenta ajena.

9º En contra de lo que refiere la recurrente como indicio de ajenidad, en cuanto a que la actora recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona. Ello está previsto en el artículo 147.3.b) del RDL 3/2020 como una obligación de la entidad aseguradora para que los agentes de seguros exclusivos figuren inscritos en el registro administrativo previsto en el artículo 133. Aquel precepto dispone que las entidades aseguradoras, deberán facilitar "los medios necesarios para garantizar una formación continua adaptada a los productos distribuidos, a la función desempeñada y a la actividad realizada, estableciendo programas de formación en los que se indicarán, al menos, los requisitos que han de cumplir las personas a las que se destinen y los medios que se van a emplear para su ejecución".

Por todo lo anterior, considera esta Sala que debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, que considera que la relación que unía a las partes no era una relación laboral, sino de carácter mercantil.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Carmen, invocando dos motivos al amparo del artículo 193 apartados b) y c), si bien realiza alegaciones propias del apartado a), por lo que esta Sala procederá a resolver el recurso en el orden lógico que corresponde.

SEGUNDO.-Se alega en el primer motivo que existe una incorrecta valoración de los medios probatorios por haberse valorado de forma parcial, otorgando mayor valor a las pruebas testificales de trabajadores y directivos de MGS que al contenido de las propias cláusulas contractuales para dilucidar si nos encontramos realmente ante una relación mercantil o ante un contrato mercantil que pretende ocultar una relación laboral.

Primeramente señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que en los procesos en que se cuestiona la competencia objetiva y funcional, el tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, rectores del proceso laboral, y con los que el órgano judicial ha de, inexcusablemente, actuar ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004, 3 de mayo, 13 de junio, 4 de julio, 15y 27 de noviembre de 2.012, entre otras).

Ello determina que esta Sala no esté vinculada por aquella valoración realizada por la magistrada de instancia, pudiendo realizar una nueva valoración de considerarse que sea otra la correcta.

Pero es que, en este procedimiento debemos tener en cuenta la premisa generalmente aceptada de que la realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

Por lo que esta premisa determina que no podamos considerar de preferente aplicación las cláusulas del contrato de agencia suscrito entre las partes que la recurrente pretende, y descartar la declaración testifical practicada en el acto de juicio ( del director de la oficina de MGS de Girona y de una empleada con funciones de administrativa de dicha oficina) - que es lo que la recurrente pretende para modificar la valoración efectuada en la sentencia por otra a su favor- pues el hecho de que sean empleados de la entidad demandada no impide que su testimonio pueda ser valorado por esta Sala - como lo fue por la magistrada de instancia- conforme a la Sana crítica, pues el artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que ""(...) 2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse"y la utilidad directa y presencial de los aludidos testigos ha de ponerse en directa relación con el procedimiento que nos ocupa, "examinar la verdadera naturaleza de la relación que une a las partes ", en el que la actora mantiene en su demanda que tiene una relación laboral ( no mercantil) con la demandada, por lo que los medios de que pueda disponer no sólo la parte actora sino también la demandada, más allá del contrato suscrito entre las partes, son básicamente la declaración de quienes compartían centro de trabajo, horarios, zonas de trabajo, reuniones... con aquélla, de ahí la importancia, necesidad e incluso casi exclusividad de que sean esas personas quienes acudan como testigos, que pueden ser valorados conforme a la sana crítica para formar convicción sobre la verdadera naturaleza de la relación. Y si sólo se dispuso de aquellas testificales es porque la actora no aportó otras que pudieran haber aportado datos distintos a los que fueron aportados por aquellos testigos, que también podrían haber sido valoradas para indagar los datos de la relación que unía a las partes.

TERCERO.-Como primer motivo, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues no se estimará la existencia de relación laboral peticionada por la recurrente.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de las cláusulas del contrato. Se solicita que quede redactado con el contenido siguiente: "TERCERO.- La actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin sujeción a un horario concreto. Al menos dos veces por semana iba a la sucursal ubicada en Girona, donde todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal. La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, ordenador- para realizar las visitas a clientes y para desplazarse a las oficinas de la empresa. Asumía los gastos de locomoción y percibía un importe fijo mínimo independientemente de las pólizas contratadas. Consta que recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona, que era su superior directo, y de los cursos de formación ofrecidos por la empresa".Ello debe ser desestimado por cuanto esta Sala valora la testifical del sr. Juan Carlos y sra. María Esther, el folio 35 relativo a email sobre cuadrantes de los días de formación y el documento nº 2 aportado por la demanda, así como las facturas aportadas a las actuaciones. Aquellos testigos son personas que trabajan de forma habitual en la oficina en la que la actora sostiene que prestaba sus servicios en régimen de relación laboral, y necesarios para valorar si se dan las notas de dependencia y ajenidad en la actora para concluir que aquélla prestaba sus servicios en la forma que pretende en su demanda. Esta Sala no ha podido valorar otras testificales de la actora, que no fueron aportadas por la misma al acto de juicio. No podemos añadir que la actora tuviera una retribución mínima, pues la condición cuarta del Anexo de financiación (doc. 2 demandada), establecía que "Durante la vigencia del anexo se entenderá que la totalidad de los pagos realizados por MGS Seguros al AGENTE en concepto de Financiación o Rápel sobre el Excedente de producción le han sido efectuados a título de anticipo de comisiones, por lo que ante la aplicación de cualquiera de los anteriores supuestos, MGS Seguros se reserva el derecho a reclamar al AGENTE las cantidades abonadas por importe superior al resultante de aplicar a las primas netas el Cuadro de Comisiones pactado con el AGENTE",por lo que no podemos hablar de una retribución fija mínima, sino de unos anticipos a cuenta de comisiones. Respecto a la formación dada a la actora, ésta es obligatoria, conforme al artículo 147 en su apartado 3 epígrafe b) del Real Decreto Ley 3/2020.

La revisión fáctica pretendida debe ser desestimada.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, ampliándose, para que quede redactado con el contenido siguiente:

"CUARTO.- La demandante percibía comisiones por sus servicios como agente de seguros. En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, si bien con un importe mínimo mensual asegurado por MGS para aquellas mensualidades en que las comisiones no alcanzaban dicho mínimo pactado. A modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros

Febrero de 2021, 1.646,69 euros

Octubre de 2021, 1400,89 euros

Enero de 2022, 1.680,58 euros

Marzo de 2022, 1.467,18 euros

(folios 64 y siguientes facturas emitidas)".

Todo ello al amparo de la documental obrante en Autos, especialmente, la aportada por la demandada en el acto del juicio. Ello debe ser desestimado pues como se ha expuesto se trata de anticipo de comisiones.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de los artículos 8.1 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la STSJ Cataluña 6444/2022, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25/09/2020.

La recurrente considera en síntesis que debe declararse la existencia de una relación laboral por cuanto existe regularidad de los pagos a la actora ( ésta percibía un importe mínimo asegurado, independientemente de las ventas generadas), ajenidad de medios (como es la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc..), la existencia de formación obligatoria, dependencia de un directivo de la empresa (pues existía el deber de la Sra. Carmen de acudir dos veces por semana a las oficinas de MGS), sin que en el sector se seguros la presencia o no en el centro de trabajo (jornada, horario, disponer de un puesto de trabajo físico) puede llegar a ser un dato irrelevante, ya que lo que se persiguen son unos determinados resultados productivos de cara a clientes con los que se debe contactar en franjas horarias, con suma frecuencia, fuera de las de oficina. En segundo lugar, considera que el margen de autonomía era simplemente la posibilidad de trabajar desde el propio domicilio y fuera de las oficinas de MGS, pero toda la actividad laboral estaba planeada, dirigida y fiscalizada en todo momento por la empresa ( la actora no podía fijar ni modificar precios ni condiciones de los productos ofertados, su margen de acción estaba limitado geográficamente, debía utilizar los medios de gestión aportados por MGS, en especial, la aplicación informática, tenía obligación de acudir al menos dos días por semana a las oficinas en Girona, obligación de participar en los cursos de formación, prohibición de cobrar importes de los clientes y prohibición de emitirles recibos, prohibición de contar con personal colaborador sin la autorización expresa de la empresa, exclusividad con la empresa, obligación de seguir las normas e instrucciones técnicas de MGS, obligación de someterse a auditorias instadas por MGS en cualquier momento, obligación de utilizar en todas las comunicaciones el nombre y la imagen corporativa de MGS y ninguna otra propia del agente, la relación empresa/cliente era única y exclusivamente entre MGS y los asegurados, esto es, los clientes eran siempre de MGS y, en caso de cese en la relación, el agente/trabajador perdía toda la clientela generada con su trabajo.

Sobre las alegaciones invocadas, debemos empezar diciendo que, dado que la actora empezó su relación con la demandada en fecha desde el 15 de julio de 2020, resulta aplicable el Real Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. Real Decreto Ley que de conforme a su exposición de motivos, tiene por objeto la regulación de la citada actividad conforme a la Directivas comunitarias que allí se reflejan, derogando la Ley 26/2006, de 17 de julio (EDL 2006/93784), de mediación de seguros y reaseguros privados. Se señala en los artículos 127 a 211 del RDL 3/20 que, se entiende por distribución de seguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios.

Para poder iniciar y desarrollar estas actividades, el mediador deberá inscribirse en el registro administrativo de distribuidores de seguros y reaseguros.

Los sujetos a través de los cuales puede canalizarse la actividad de distribución de los seguros (o reaseguros), aparte de por la propia entidad aseguradora a través de sus empleados (RDL 3/2020 art.138 y 139), son (RDL 3/2020 art.128) por :

1. Mediador de seguros: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad aseguradora o reaseguradora y de sus empleados, y distinta asimismo de un mediador de seguros complementarios, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros.

2. Mediador de seguros complementarios: Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad de crédito o de una empresa de inversión -según se definen en el Rgto (UE) 575/2013 art.4.1.d, apartados 1 y 2-, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros con carácter complementario, siempre y cuando concurran todas las condiciones siguientes:

- la actividad profesional principal de dicha persona física o jurídica sea distinta de la de distribución de seguros;

- la persona física o jurídica solo distribuya determinados productos de seguro que sean complementarios de un bien o servicio;

- los productos de seguro en cuestión no ofrezcan cobertura de seguro de vida o de responsabilidad civil, salvo cuando tal cobertura sea complementaria del bien o servicio suministrado por el mediador en su actividad profesional principal.

3.A su vez, los mediadores de seguros se clasifican en ( RDL 3/2020 art.135):

- agentes de seguros ( RDL 3/2020 art.140), que son aquellas personas físicas o jurídicas, distintas de una entidad aseguradora o de sus empleados, que mediante la celebración de un contrato de agencia con una sola entidad aseguradora ( agente de seguros exclusivo ; RDL 3/2020 art.147 y 148) o varias entidades aseguradoras (agente de seguros vinculado; RDL 3/2020 art.149), se comprometen frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros;

- corredores de seguros, que son aquellas personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de distribución de seguros, ofreciendo asesoramiento independiente basado en un análisis objetivo y personalizado, a quienes demanden la cobertura de riesgos ( RDL 3/2020 art.155).

La condición de agente de seguros y de corredor de seguros son incompatibles entre sí, en cuanto a su ejercicio simultáneo por las mismas personas físicas o jurídicas.

A su vez, los mediadores de seguros (agentes o corredores) pueden celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos -personas físicas o jurídicas- que realicen actividades de distribución por cuenta de dichos mediadores ( RDL 3/2020 art.137), los cuales:

- no tienen la condición de mediadores de seguros;

- han de desarrollar su actividad bajo la dirección, régimen de responsabilidad administrativa, civil profesional, y régimen de capacidad financiera del mediador para el que actúen;

- no pueden colaborar con otros mediadores de seguros de distinta clase (o para agentes o para corredores).

4. Operador de banca-seguros: tienen tal consideración las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por cualquiera de ellos, que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras, se comprometan frente a estas a realizar la actividad de distribución de seguros como agentes de seguros utilizando sus redes de distribución ( RDL 3/2020 art.150 a 154).

El art. 141 ratifica el contrato mercantil del contrato de agencia indicando que "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se formalizará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes. Y el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( EDL 1992/15425), sobre contrato de agencia".

Pero debemos tener en cuenta de igual forma que, el art. 1.1 del RDL 2/2015 establece que la ley será de aplicación los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario; y el art. 8.1 del mismo texto legal que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

En cuanto a la jurisprudencia, no existe doctrina del Tribunal Supremo relativa a la nueva normativa, pero en relación a la anterior Ley ( Ley 26/2006) derogada por ésta última, la doctrina jurisprudencial, a partir de la STS de 21 de junio de 2011 (rec.2355/2010), advirtió que no sería de aplicación la exclusión de laboralidad de los arts.8 y 10 de la Ley 26/2006 cuando, más allá de la calificación formal que las partes hubieran dado al contrato mercantil de agencia, las funciones realmente desempeñadas por el agente de seguros o colaborador externo sean ajenas a las tareas de mediación, y consistan, por ejemplo, en el cobro domiciliario de las primas. Reiterando esta doctrina, la STS 192/2020, de 3 de marzo (rec.3354/2017), precisaba con contundencia lo siguiente: " Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funcione y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan. Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1 ET caracterizan la relación laboral".

Esta misma hermenéutica se mantuvo en resoluciones más recientes, como son las SSTS 780/2022, de 28 de septiembre (rec.930/2019) y 486/2023, de 5 de julio (rec.3145/2022).

Con la vigencia de la nueva normativa, se han producido algunos cambios legales, pero en esencia se mantiene la consideración de que cuando se dan las notas del artículo 1.1 del ET estamos ante una relación laboral, por lo que debemos examinar si se dan esas notas en el caso de autos, partiendo de los hechos declarados probados ( al no haber sido revisados por esta Sala), debiendo destacar lo siguiente:

1º.- En primer término, los agentes actuaban como "agentes exclusivos", fórmula ( que en contra de lo que señala la recurrente en cuanto a que es una nota de la que inferir la laboralidad) está permitida por el art. 144.1 de la citada norma que expresa que: "En la publicidad y en la documentación mercantil de distribución de seguros de los agentes de seguros, deberá figurar de forma destacada la expresión «agente de seguros exclusivo », «agente de seguros vinculado», «agencia de seguros exclusiva» o «agencia de seguros vinculada», seguida de la denominación social de la entidad aseguradora para la que esté realizando la operación de distribución de que se trate, en virtud del contrato de agencia con ella celebrado, o del contrato suscrito entre entidades aseguradoras de prestación de servicios para la distribución por medio de la cesión de sus redes, así como el número de inscripción en el registro administrativo previsto en el artículo 133 y, en su caso, tener concertado un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera".

2º.- La actora constaba de alta en la Dirección General de Seguros en la condición de agente de seguro exclusivo desde el 15.07.2020, en cumplimiento de lo previsto en el art. 147.2 de la norma aplicable, que prevé expresamente que "sin perjuicio del registro administrativo a que se refiere el artículo 133, las entidades aseguradoras deberán llevar un registro actualizado en el que consten inscritos los agentes de seguros exclusivos con los que se haya celebrado el contrato de agencia de seguros. En dicho registro se recogerán, al menos, los datos identificativos de estos, el número de registro, las fechas de alta y de baja, y el carácter exclusivo de los mismos". Artículo 133.1 que expresamente dispone que "en el caso de entidades aseguradoras y reaseguradoras, se deberá inscribir a la persona responsable de la actividad de distribución y, en su caso, a las personas que formen parte del órgano de dirección responsable de las actividades de distribución".

3º.- El objeto del contrato de agencia se encuadraba en el ámbito objetivo previsto en el artículo 129 del DRL 3/2020, por cuanto la claúsula cuarta del contrato señalaba que "Corresponderá a la AGENCIA:

4.1) Fomentar y desarrollar la actividad mercantil de mediación de seguros, consistente en la promoción, oferta y suscripción, así como el asesoramiento necesario en la preparación de la formalización de contratos de seguros privados entre personas, físicas o jurídicas, y MGS Seguros.

4.2) Gestionar y conseguir la formalización de contratos de seguro de los diferentes ramos y productos en que opere MGS Seguros.

4.3) Remitir a MGS Seguros las solicitudes de seguro, debidamente autorizadas por sus solicitantes, y, una vez aceptadas por aquélla, entregarles las pólizas respectivas, devolviendo con diligencia a MGS Seguros los duplicados con la firma del tomador".

Y su actividad se regía por el contrato de agencia concertado por ambas partes, al amparo de lo dispuesto en la Ley 26/2006, de 17 de julio - así se indicaba en el contrato, aunque de forma errónea, pues ésta era una norma derogada-.

4º Por el objeto desempeñado, percibía unas comisiones, especificándose en la cláusula 10 que "Por el conjunto de gestiones a su cargo, y sobre las pólizas que aporte mientras se encuentre vigente el presente contrato, la AGENCIA percibirá las comisiones que resulten de aplicar, para cada ramo y producto, lo establecido en el apartado 30 del Anexo 1 a este contrato, titulado "Condiciones Económicas Agencia".Y, en consonancia con lo previsto por lo dispuesto en el art. 141.3 del RDLey ( "El contrato de agencia de seguros será retribuido y especificará la comisión u otro tipo de remuneración que la entidad aseguradora abonará al agente de seguros por la distribución de los seguros durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido este"), la empresa elaboraba las facturas correspondientes a la actora con resúmenes mensuales, las comisiones devengadas y los conceptos a los que las mismas correspondían.

Las facturas eran de importe variable (En las facturas de los años 2021 y 2022 se observa una retribución variable, a modo ejemplificativo se muestran los siguientes meses: Enero de 2021, 2.220,33 euros; Febrero de 2021, 1.646,69 euros; Octubre de 2021, 1400,89 euros; Enero de 2022, 1.680,58 euros; Marzo de 2022, 1.467,18 euros, lo que colisiona también con la remuneración fija que todo empleado sujeto a una relación laboral percibe mensualmente, sin estar sujeta a concretos objetivos fijados con carácter mensual y a la consecución de los mismos. (...)

Respecto a la retribución mínima garantizada ya se ha expuesto que estamos ante anticipo de las comisiones.

5º.- En relación con la posibilidad de utilizar los medios materiales de la empresa, acudiendo a las oficinas de la demandada, dicha posibilidad era optativa para la actora. No consta que existiese obligación de usar los terminales de la empresa, ni que tuviera llaves de acceso a una oficina ni que tuviera mesa asignada, ni que pudiera extraer los ordenadores que se encontraban en la oficina, pudiendo teletrabajar. La posibilidad de teletrabajo mediante la entrega de medios materiales para el desarrollo de la actividad en el propio domicilio constituiría un indicio de "laboralidad", pero ello no se cumple en el presente supuesto, pues la actora hacia su producción de primas desde su domicilio sito en Banyoles (Girona), sin que la empresa le hubiera entregado medios para ello ( usaba su propio ordenador) ni le hubiera abonado los gastos ocasionados por el trabajo a distancia, tal y como sería de aplicación en caso de una relación laboral sujeta a la Ley 10/2021, de 9 de julio. En la oficina todos los trabajadores disponían de mesas y ordenadores para poder realizar sus gestiones, sin asignación personal.

Y respecto al uso de la aplicación de MGS para la contratación de seguros, tramitación de siniestros, etc.. ello es normal pues el agente de seguros lo que lleva a cabo es una actividad de mediación de seguros, siendo éstos elaborados por la entidad aseguradora.

6º En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que la actora iba dos veces por semana de forma habitual, sólo lo hacía de forma esporádica y no tenía horario concreto. Tampoco consta acreditado que estuviera sometida a un sistema de fichajes ( la testigo Sra. María Esther manifestó que la actora no fichaba cada día, a diferencia de ella, que sí fichaba; y de igual forma negó que la actora tuviera que fichar el testigo Sr. Juan Carlos).

7º No constan elementos fundamentales de la ajenidad y dependencia como peticiones de permisos, comunicación de procesos de IT, vacaciones o ejercicio de acción disciplinaria por parte de la empresa en relación con los agentes. En contra de lo que refiere la recurrente en cuanto a que el Sr. Juan Carlos era el jefe de la actora y le daba órdenes, éste manifestó que no había un seguimiento de la actora, que ella tenía su propia agenda, y que programaba libremente sus vacaciones.

8º- La demandante utilizaba medios propios -móvil, coche, - para realizar los cobros en su zona asignada y asumía los gastos de locomoción y el riesgo y ventura de las gestiones, lo que no es propio de un trabajador por cuenta ajena.

9º En contra de lo que refiere la recurrente como indicio de ajenidad, en cuanto a que la actora recibía formación e información de la empresa para estar al día de los nuevos productos a ofrecer a la cartera de clientes, a través del gerente de la oficina en Girona. Ello está previsto en el artículo 147.3.b) del RDL 3/2020 como una obligación de la entidad aseguradora para que los agentes de seguros exclusivos figuren inscritos en el registro administrativo previsto en el artículo 133. Aquel precepto dispone que las entidades aseguradoras, deberán facilitar "los medios necesarios para garantizar una formación continua adaptada a los productos distribuidos, a la función desempeñada y a la actividad realizada, estableciendo programas de formación en los que se indicarán, al menos, los requisitos que han de cumplir las personas a las que se destinen y los medios que se van a emplear para su ejecución".

Por todo lo anterior, considera esta Sala que debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, que considera que la relación que unía a las partes no era una relación laboral, sino de carácter mercantil.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.