Sentencia Social 1963/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 2116/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de despido plantada por el actor contra la empresa EUROPASTRY S.A., para la que venía prestando servicios desde el 13/02/2002, con la categoría profesional de mecánico, muestra su disconformidad el accionante a través de dos motivos de recurso, amparando el primero en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, destinado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Si bien en el primer motivo de recurso, se indica que su objeto es la revisión del relato fáctico en base a las pruebas documentales o periciales practicadas, sin embargo, lo que se interesa es la supresión del hecho probado cuarto, y ello por entender que su contenido se extrae de la prueba constituida por el informe de detectives aportada y admitida por el Juzgador de instancia, cuyo contenido se cataloga como vulnerador de los derechos fundamentales de los trabajadores que en él aparecen, la cual, según se indica, debería haber sido inadmitida por el Juzgador de instancia. Tras lo cual, lo que se alega es la insuficiencia de la carta de despido, considerando vulnerados los arts. 55.1 del ET y 105.2 de la LRJS y, seguidamente, se procede a poner de manifiesto las supuestas irregularidades contenidas en el informe de detectives aportado en instancia, lo que a su vez se reproduce en el segundo motivo de recurso, destinado a examinar el derecho aplicado.

Contenido el indicado que, como punto de partida, pone de manifiesto la clara irregularidad formal del motivo analizado, en tanto que la vía impugnatoria contemplada en el art. 193 b) de la LRJS tiene por finalidad la revisión del relato fáctico en base a la acreditación de un posible error valorativo cometido por el Juzgador de instancia al analizar el conjunto del material probatorio puesto a su disposición, error que debe quedar fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando la necesaria concurrencia de una multiplicidad de requisitos sin los cuales la alteración fáctica propugnada deberá ser desestimada, entre ellos la imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento, necesaria concreción del hecho a modificar con explícita identificación de las pruebas, tanto documentales, como periciales, de las que se derive directamente la procedencia de la modificación pretendida, lo que se opone a la simple referencia genérica a las pruebas practicadas, o a la interpretación distinta de las ya analizadas por el Juez "a quo", o basadas en simples conjeturas, hipótesis o razonamientos personales y subjetivos del recurrente, debiendo resultar trascendente para la resolución del tema objeto de debate.

Prerrogativas que en absoluto concurren en el caso analizado, puesto que, como punto de partida, en el motivo destinado a revisar el relato fáctico, lo primero que se alega es la insuficiencia de la carta de despido, cuestión que debería hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado c) del art. 193 de la LRJS, careciendo de toda lógica su introducción en el que nos ocupa. Circunstancia a la que se une el que dicha alegación se efectúe de forma absolutamente novedosa en esta alzada, sin que sobre el particular nada se adujese en la instancia, lo que impide no solo su posible estimación, sino su análisis, y ello en base a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el tema relativo a la alegación de nuevas cuestiones en la fase del plenario del procedimiento, manteniendo al efecto el Alto Tribunal en Sentencias como la de fecha 26-01-2001 (RJ 2002\323) que: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo."

Circunstancia que debe conducir a rechazar de forma directa la alegada insuficiencia de la carta de despido, la cual, además, carece de todo sustrato legal, por cuanto la mera lectura de dicha carta pone de manifiesto su configuración absolutamente detallada y precisa, con total concreción de las conductas que específicamente se imputaban al demandante como susceptibles de ser sancionadas, calificándolas como constitutivas de falta muy grave vulneradora de la buena fe contractual y del abuso de confianza encuadrables en el art. 54.2.d) del ET y 39.3.c) del convenio colectivo aplicable; no derivándose de ella la concurrencia de la más mínima indefensión para el trabajador en orden a la conformación de su defensa, ajustándose a las previsiones legales y jurisprudenciales que la disciplinan, esto es, el art. 55.1 del ET, según el cual: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", y la Jurisprudencia del TS interpretativa del mismo, contenida, entre otras, en su sentencia de 18-01-2000, indicando que la misma debe concretar de forma clara y precisa los hechos imputados al trabajador, sin acudir a fórmulas vagas, inconcretas o genéricas, y ello a los efectos de que el trabajador pueda articular convenientemente su defensa, siendo su importancia especialmente significativa a los efectos delimitar los términos del proceso en el caso de impugnarse judicialmente, ya que, conforme al artículo 105 LRJS, al empresario corresponde acreditar los hechos imputados en la carta de despido, sin que en juicio pueda esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido. Y ello sin perjuicio de que la parte recurrente no comparta las imputaciones realizadas, ya que ello no afecta a su pretendida insuficiencia.

Por último, dentro del motivo que nos ocupa, el recurrente lo que lleva a cabo es toda una serie de alegaciones en orden a la licitud de la prueba de detectives, así como a la conveniencia de su inadmisión por el Juzgador de instancia, planteamiento que se reproduce en el segundo motivo de recurso, acompañado de la referencia a las normas jurídicas que se consideran como vulneradas, dualidad de alegaciones que ponen de manifiesto nuevamente una clara irregularidad formal, por cuanto que se llevan a cabo al amparo de la vía procesal destinada a revisar el relato fáctico consideraciones claramente incardinables en la posibilidad impugnatoria contemplada en el art. 193 c) de la LRJS mediante el análisis del derecho aplicado, lo que determina, a efectos de evitar reiteraciones y para ajustarnos a la correcta mecánica del recurso de suplicación, que las consideraciones efectuadas sean analizadas y resueltas al conocer del segundo de dichos motivos.

No obstante y a efectos de dar respuesta desde el punto de vista fáctico a determinadas críticas realizadas en orden al contenido de la específica prueba de detectives, es preciso poner de manifiesto que sobre dicha cuestión ninguna valoración se puede llevar a cabo por esta Sala, puesto que dicho medio probatorio se conforma como inhábil a los efectos de la posible revisión fáctica de la sentencia, suponiendo que ello fuese lo pretendido por la parte recurrente, dada la oscuridad de su exposición a tales efectos, al participar de la misma naturaleza que la prueba testifical, pronunciándose sobre el particular el Tribunal Supremo en sentencias como la 15-10-2014 (Rec. 1654/2013), indicando que:

"Es por tanto, doctrina de esta Sala, la que asumimos y reiteramos, que los documentos que reflejan manifestaciones de terceros, entre ellos, los informes de detectives privados, no es dable configurarlos como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación ( art. 193.c LRJS ), -- ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS ) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores; y ello, aunque la prueba testifical en algunos supuestos pueda ofrecer " un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte " encuentra fundamento para las modificaciones propuestas ".

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso se denuncia, de forma sucesiva, los arts. 18.1 de la CE; 11.1 de la LOPJ; 90.1 y 2 de la LRJS; 382.1 y 2 de la LEC; 10.2 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada y 7 y concordantes del Convenio 158 de la OIT.

Denuncias jurídicas todas ellas, excepto en la alegada en último lugar, en las que se intenta poner de manifiesto la ilegalidad de la prueba de detectives practicada y aportada por la empresa a efectos de acreditar la concurrencia de la falta imputada al demandante, irregularidad que se sustenta en la vulneración del derecho al honor y a la intimidad del trabajador como consecuencia de haberse llevado a cabo grabaciones de imagen y audio, respecto de las cuales, según se indica, algunas fueron tomadas en el comedor de la empresa, lo que se considera quiebra la doctrina jurisprudencial, sin indicar cual, indicando, igualmente, que no fue aportado el dispositivo original, ni se llevó a cabo su reproducción en el acto de juicio, así como que los detectives actuantes deberían haberse negado a llevar a cabo su actuación al tratarse de hechos constitutivos de delitos perseguibles de oficio.

Tal y como se deriva de lo actuado, en fecha 8 y 19 de febrero de 2023, un trabajador de la empresa demandada remitió una serie de whatsapps a su encargado, poniendo en su conocimiento que determinados trabajadores estaban haciendo acopio de material para su provecho personal, en concreto cobre que pelaban con una máquina adquirida por el actor, actividad de pelado que llevaba a cabo junto con otros trabajadores, avisándoles el personal de seguridad de la posible llegada de otras personas a fin de poder recoger todo con antelación.

Tras ser informado el Gerente de la planta por el Jefe de mantenimiento de tales hechos, y dada la gravedad de los mismos, al resultar implicados tanto los trabajadores identificados, como el servicio de seguridad contratado en la planta, el día 22 de febrero se inicia una investigación interna, para lo cual se contrata a una agencia de detectives, los cuales inician su actuación el 8 de junio de 2023, y a fin de llevar a cabo su trabajo instalan cámaras ocultas en el taller, procediendo a infiltrarse uno de ellos como trabajador contratado por la empresa, obteniendo los resultados que el Juzgador de instancia identifica como los incorporados al documento nº 19 de la demandada ( páginas 204, 205, 206 y 207), en las que se visualiza al actor, junto a otros dos trabajadores extrayendo el cobre, recogiéndolo y ocultándolo.

Visto lo que antecede, y por lo que afecta a las denuncias efectuadas, es preciso poner de manifiesto, en relación con las manifestaciones relacionadas con las grabaciones de imágenes realizadas por los detectives que, tal y como se mantenía por esta Sala en su Sentencia de fecha 7/12/2018 (Rec. 1508/2018),se impone la necesaria diversificación de dos situaciones claramente distintas, por un lado la grabación permanente e indiferenciada de lugares dentro del centro de trabajo con una finalidad genérica de control y seguridad, que generen información a la que deba aplicarse la normativa sobre protección de datos, y de otro la colocación de cámaras de manera esporádica para la comprobación de hechos concretos cuando la empresa tenga sospechas sobre la comisión de hechos ilícitos, indicando al efecto que:

"En cuanto a la primera situación, la STC 29/2013, de 11 de febrero estableció inicialmente que la captación de imágenes con cámaras de video-vigilancia instaladas en un recinto universitario que reprodujeron la imagen de un trabajador y permitieron el control de su jornada de trabajo, vulneraron el art. 18.4 CE en cuanto no se informó debidamente al afectado ya no solo de la instalación de tales cámaras, sino del uso de control y disciplinario que podría darse a las imágenes. Tal primer criterio ha quedado sin embargo alterado tras la STC 39/2016, de 3 de marzo ,que tras argumentar que el tratamiento de los datos de carácter personal no requiere consentimiento cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento, termina concluyendo que el tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, aunque el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato, mientras que el deber de información sigue existiendo en todo caso. No nos extenderemos en este supuesto porque no es el planteado en la instancia.

En efecto, existe una segunda situación que es la decidida por la STC 186/2000, de 10 de julio ,referida a un caso en el que se grabó la actividad de un trabajador al existir sospechas de la comisión de irregularidades. Para este caso se recuerda que la evaluación de la proporcionalidad de una medida restrictiva de un derecho fundamental precisa de la realización de un juicio de idoneidad (si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto); de un juicio de necesidad (si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia); y de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto). Entendiéndose que en el caso considerado por el TC la instalación de cámaras " era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ". Todo ello considerando además que "la medida no obedeció al propósito de vigilar y controlar genéricamente el cumplimiento por los trabajadores de las obligaciones que les incumben, a diferencia del caso resuelto en nuestra reciente STC 98/2000 ". Y por tanto y en atención a todo lo dicho, que en el caso era indiferente por carecer de trascendencia constitucional que " la instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del Comité de empresa y de los trabajadores afectados (sin duda por el justificado temor de la empresa de que el conocimiento de la existencia del sistema de filmación frustaría la finalidad apetecida)".

Conviene reseñar que esta última doctrina del TC en relación al control de casos en los que existe sospecha de comisión de irregularidades, ha sido reiterada en la misma STC 39/2016 a la que antes hicimos referencia, ya que además de aludir a los criterios generales indicados para el primer supuesto de captación indiferenciada de imágenes, evaluaba el concreto caso considerado, del mismo modo que la STC 186/2000 : " Del razonamiento contenido en las Sentencias recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ".

En fin, resulta igualmente significativo constatar que la descrita diferenciación de supuestos ha sido igualmente recogida y desarrollada por el TS, de manera directa en sus sentencias de 13-5-14 (rec. 1685/2013 ), y de 7-7-16 (rec. 3233/20149 , entre otras, y mencionada para apreciar que no existía contradicción casacional en la STS de 21-7-16 (rec. 318/2015 )."

Trasladando los anteriores criterios al supuesto que nos ocupa, se deberá apreciar, tal y como se llevaba a cabo por el TC, en los supuestos indicados, que la instalación de cámaras se debe considerar como una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores se estaban apropiando ilegítimamente de productos propiedad de su empleadora); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó al taller donde se realizaba el pelado del cobre, así como su ocultación, sin invadir zonas de privacidad reservada, ya que, pese a las afirmaciones de la parte recurrente, no se observan imágenes de un comedor). Y en tales circunstancias, no existía obligación alguna de comunicar la tan citada instalación de cámaras a los trabajadores o a sus representantes.

A su vez, y en orden a la regularidad de la prueba de detectives, es preciso poner de manifiesto, como punto de partida, y en orden a desvirtuar las reticencias efectuadas por la parte recurrente en orden a la legalidad genérica de dicho medio probatorio, que su viabilidad viene avalada por el art. 265.1.5 de la L.E.C. en el cual, al regular los documentos y otros escritos y objetos que puedan acompañarse a la demanda o contestación, se citan "los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones"; disponiendo que "sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical". Y siendo ello así, no es posible que sin más consideraciones se pueda catalogar como ilegal o ilegítimo dicho medio probatorio.

Conclusión que tan solo podría obtenerse a raíz del concreto examen y valoración de la forma o modo en la que se llevó a cabo el que nos ocupa, y a tales efectos, es preciso traer de nuevo las consideraciones llevadas a cabo sobre el particular por esta Sala en su sentencia de fecha 13/05/2022 (Rec. 365/2022), en la que se mantenía que:

"Según establece el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores , en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho "al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad" , lo que explica que el artículo 20.3 de esa misma norma , después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible. Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la Norma Suprema, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su artículo 10.1.

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe-, cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular. En particular, no existe ninguna traba legal para que el empresario pueda recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos, la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada.

Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 23/1992, de 30 de julio , de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien con la doble limitación siguiente: no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, respetadas esas condiciones la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir ( STS de 6 de noviembre de 1990 ).

Los detectives privados están habilitados por el artículo 19.1.a) de la Ley 23/1992 para obtener y aportar, a solicitud de personas físicas o jurídicas, información y pruebas sobre conductas o hechos privados, considerándose como tales, según precisa el artículo 101.2 del Real Decreto 2364/1994 , de 9, que la desarrolla, los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (artículo 103 del referido Reglamento), y " en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones ", como ordenan los artículos 19.3 y 102.2 de la Ley y Reglamento anteriormente citados.

En fin, el derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última .

En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42 -e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. ( STSJ Cataluña de 4-12-2001 ).

La jurisprudencia del TS en relación a la prueba de detectives (por todas la sentencia de fecha 15 de Octubre del 2014, rec 1654/2013 (RJ 2014, 5807) y las que en ella se citan: SS de 10/2/1990 , 13/3/1991 , 24/2/ 1992 (RJ 1992, 1055) ) viene a afirmar el carácter de prueba testifical de tal medio de prueba, destacando que lo que en el informe escrito se contiene no es otra cosa que las manifestaciones de un tercero: partiendo de tal interpretación, hay que concluir que las grabaciones de imagen o sonido no son mas que medios materiales cuya finalidad es la de contrastar la realidad de tales manifestaciones, por lo que el contenido de tales grabaciones, en el caso en que no se puedan valorar por su ilegal origen, no afectan necesariamente al contenido de las manifestaciones que existen en el documento y, en el presente caso, es en tales manifestaciones en las que se funda la convicción de la juzgadora, valoradas de forma conjunta con las grabaciones efectuadas."

Consideraciones que aplicadas al caso analizado, en el que la prueba de detectives aportada por la empresa demandada consiste en un informe escrito realizado por los detectives contratados por la empresa, al que se acompañan las grabaciones, fotografías y de voz tomadas los días en los que se hicieron los seguimientos, todo ello totalmente documentado, acompañando tanto las imágenes fotográficas extraídas de los vídeos, así como la trascripción de los audios, determinan el que se catalogue como perfectamente correcta y conforme a la legalidad, tal y como se consideró por el Juzgador de instancia, revistiendo clara consistencia los hechos constatados directamente por detective relativos a la actuación del actor no en un espacio privado, sino en el que desempeñaba su actividad laboral, lo que no implica intromisión alguna en su intimidad, a lo que se une la evidente necesidad de la actividad de investigación realizada como medio para detectar y acreditar la conducta claramente ilegal que venía realizando.

Razones que determinan la desestimación de las infracciones legales denunciadas en el motivo analizado y, consecuentemente, la idoneidad de las pruebas llevadas a cabo para justificar, tanto la narración fáctica de la sentencia, como las consecuencias sancionadoras a ellas aparejadas.

CUARTO.-Por último, es preciso analizar, de forma separada, la última de las denuncias jurídicas que, contenida también en el segundo motivo de recurso, presenta una clara independencia respecto de las anteriores, considerando como vulnerado el art. 7 y concordantes del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, alegando la obligación de las empresas de llevar a cabo en los despidos de sus trabajadores la necesaria audiencia previa a los mismos prevista en dicha norma, exigencia no cumplimentada en el caso que nos ocupa.

Sobre el tema planteado, ha existido una pacífica y reiterada doctrina del Tribunal Supremo en la que se mantenía que: "El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, qué el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". - - "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que este, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior álcese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. - - "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de- Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional".-

No obstante, dicho criterio jurisprudencial se ha visto totalmente modificado por el Alto Tribunal en su reciente sentencia de fecha 8/11/2024 (Rec. 4735/2023), en la que se mantiene que:

"3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa 4. En él se dispone lo siguiente: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta".

Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión."

No obstante ello, y en esa misma sentencia el Tribunal Supremo indica que:

"Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

Consideración esta última que, en su aplicación directa al caso analizado, debe conducir al mismo resultado, esto es, a la aplicación de la aludida excepción contenida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, justificativa de que en el caso analizado la empresa demandada no llevase a cabo la audiencia previa al trabajador accionante. Desestimando, en consecuencia, la denuncia jurídica analizada, y con ello la totalidad del recurso planteado, en el que, no se articula motivo alguno destinado a desvirtuar las causas o imputaciones sustentadoras del despido del accionante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,