Sentencia Social 978/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 963/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La Mutua MAZ recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza que estima la demanda interpuesta por Dª Araceli contra la Mutua MAZ y reconoce a la actora el derecho a percibir prestación por riego durante el embarazo con fecha de efectos de 2-5-2024, y base reguladora diaria de 106,57 euros, debiendo proceder Mutua MAZ a las actuaciones necesarias para proceder a regularizar la situación de la actora.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la Mutua MAZ, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La Mutua solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual: "La trabajadora acude a Urgencias de Maternidad en fechas 02.05.24, 17.06.24 y 26.08.24 por molestias relacionadas con su embarazo. En las mismas se le prescribe reposo relativo, siendo que en la última se le indica baja laboral al menos 7 días hasta comprobar mejoría. No consta por parte del INSS situación de IT por este motivo, a pesar de la recomendación médica".

Desestimamos dicha revisión por irrelevante, pues lo cierto es que la actora no estuvo de baja y debemos examinar si concurrían los requisitos necesarios para la prestación de riesgo durante el embarazo, con independencia de la recomendación médica de baja.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la Mutua MAZ la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 186 de la LGSS y normativa y Jurisprudencia concordante.

Siendo que por parte de MAZ (Entidad competente para conceder la prestación) no se considera que médicamente existiera riesgo en la semana 10 en la que la trabajadora efectúa su solicitud y no advierte riesgo para el embarazo y el feto hasta la semana 34, y resultando que las obligaciones del empresario que advierte riesgo durante el embarazo no están supeditadas a la existencia o no de vacante (basta con adaptar el puesto si considera que existe riesgo) sino que tiene obligación de hacerlo antes de concederse la prestación de PRE, y dado que la trabajadora pasó a prestar servicios en consultas externas en puesto exento de los riesgos que considera la Dra. Ofelia (no coincidentes con los que valora la Dra. Purificacion de MAZ), está claro que sí existía un puesto adaptado a la trabajadora, no siendo aplicable entonces la prestación contemplada en el artículo 186 LGSS.

Argumenta que si la trabajadora ocupa un puesto de trabajo adaptado, que no consta haya mermado su salario ni su categoría profesional, la aplicación del artículo 186 LGSS y por ende la prestación económica de riesgo durante el embarazo no sólo no procede sino que resulta incompatible con la realización de trabajo bajo la misma categoría profesional y mismo centro de trabajo.

QUINTO.- MARCO JURÍDICO. Derecho a prestaciones por riesgo durante el embarazo

*Derecho Interno

El artículo 186 y 187 de la LGSS (RDL 8/2015) regula las prestaciones por riesgo durante el embarazo con este tenor:

" Situación protegida. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo,se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales".

" Prestación económica.

1. La prestación económica por riesgo durante el embarazose reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado (...)"

De otro lado, el art. 26 de la LPRL en materia de protección a la maternidad preceptúa: " Artículo 26. Protección de la maternidad.

1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen (...)"

El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, desarrolla en sus arts. 31 a 39 la situación protegida, la prestación económica y el procedimiento

El art. 39, establece el procedimiento para el reconocimiento del derecho y en su apartado 2 preceptúa:

" La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación."

Y su Disposición Adicional Tercera que dispone:

"Con el fin de valorar homogéneamente la existencia de los riesgos durante el embarazo y durante la lactancia natural, el Ministerio de Trabajo e Inmigración elaborará las correspondientes guías en las que se definan los riesgos que pueden derivar del puesto de trabajo, y en las que se recogerá una relación no exhaustiva de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden influir de forma negativa en la salud de las trabajadoras o del feto, en caso de embarazo, y en la de la madre o en la del hijo, en supuestos de lactancia natural."

-Por su parte el art. 45.1 e) del Estatuto de los Trabajadores (RDleg. 2/2015), incluye entre las causas de suspensión del contrato, la situación de riesgo durante el embarazo.

La prestación social vinculada al embarazo fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley 39/1999 introdujo en la LGSS el capítulo dedicado al"riesgo durante el embarazo", en el que se daba un tratamiento independiente a esta situación biológica de las mujeres, escindiéndola de la consideración de "enfermedad común" causante de procesos de baja que tenía hasta el momento. Posteriormente, la Disposición Adicional 18 de la LOIEMH dio un paso más, añadiendo las prestaciones por riesgo durante la lactancia y reconociendo a ambas la naturaleza de prestaciones derivadas de contingencias profesionales. Y se avanzó todavía más hacia la igualdad (real), al asegurarse la integridad retributiva de la madre del 100 por 100 de la base reguladora correspondiente

Debe recordarse que el art. 4 de la LOIEMH establece: "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Su art. 8 califica expresamente de discriminación directa por razón de sexo " todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Y su art. 15: "El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos (...)"

El art. 9.2 de la Constitución Española (CE) preceptúa:

" Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Y el art. 39.1 de la CE dispone: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (...)"

*Unión Europea (UE)

- Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. El artículo 2 establece:

" A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (...)trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales"

En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información sobre dicha evaluación, el artículo 4 dispone:

" 1.Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391 , deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

-apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

-determinar las medidas que deberán adoptarse.

2.Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391 , en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo."

En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de dicha Directiva establecen:

" 1.Sin perjuicio del artículo 6 de la Directiva 89/391 , si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud."

A.3.2- Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)

El artículo 2 define discriminación directa como: " la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable (...) A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá ( ...)

c) el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 ."

El artículo 14.1 extiende la prohibición de las discriminaciones, entre otras, a las condiciones de trabajo: " No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: (...) c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado (...)"

En relación a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19.1 prevé:

"Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (...)"

*Consejo de Europa

-En la Carta Social Europeade 1961, ratificada por España en 1980 (BOE nº 153 de 26 de junio de 1980), se establece en su art. 17:

" Derechos de las madres y los niños a una protección social y económica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las madres y los niños a una protección social y económica, las Partes Contratantes adoptarán cuantas medidas fueren necesarias y adecuadas a ese fin, incluyendo la creación o mantenimiento de instituciones o servicios apropiados".

SEXTO.- En el caso que nos ocupa se da por probado que la actora presta sus servicios como enfermera pediátrica en la unidad de Oncopediatría del Hospital DIRECCION000. Solicitó la prestación económica por riesgo durante el embarazo a las 10 semanas de gestación.

Por la Unidad Básica de Prevención de Riesgos Laborales se informa el 16 de abril de 2024 de la incompatibilidad entre trabajadora y puesto reseñando como riesgos de interés: riesgos biológicos, agentes químicos (medicamentos biopeligrosos citostáticos) y golpes y choques. Y se dice que no existe puesto de trabajo disponible exento de riesgos para la reubicación de la trabajadora.

Según la sentencia, de esos tres riesgos debemos destacar el riesgo biológico y el riesgo ergonómico: el primero porque consta que la actora está inmunizada frente a Varicela, Parvovirus B19 y Citomegalovirus así como sarampión, parotiditis y hepatitis. Y en cuanto al riesgo ergonómico, porque según la evaluación de riesgos se contempla una bipedestación dinámica entre 3-5 horas al día, que puede configurar una situación de riesgo para el embarazo a partir de la 34 semana de gestación. Por lo tanto no serían unos riesgos actuales en la semana 10 de embarazo.

En cuanto a los riesgos por exposición a citostáticos, según la Unidad Básica de Prevención consta una exposición baja a dichos agentes. Aunque según MAZ solo procedería la separación del puesto de trabajo en caso de exposición alta, el informe de 13 de mayo de 2024 de la Subdirección de Enfermería expresa que si bien se cuenta con equipos de protección adecuados, en situaciones de urgencia no se podría asegurar la ausencia de riesgo. Y según la valoración de riesgos realizada por el Salud, la medida correctora es "eximir exposición".

Por lo tanto a la vista de este informe, el Salud no puede adaptar su puesto de trabajo de forma que se elimine el riesgo de exposición a tales agentes y sólo cabe como medida de garantía la separación del servicio. En este caso era razonablemente exigible el cambio de puesto de trabajo.

Tras la negativa de MAZ a otorgar la prestación que nos ocupa a la trabajadora, el SALUD ha procedido a ubicar a la trabajadora en consultas externas aunque no existiera puesto vacante.

Por lo tanto, se daban los requisitos para el devengo de la prestación, sin que el dato de que el Salud haya reubicado a la trabajadora en otro puesto sin ese riesgo suponga que la trabajadora no tenga derecho a la prestación que solicita a la Mutua, pues, como hemos visto, se daban todos los requisitos para ello.

Por ello debe reconocerse la prestación solicitada con efectos del 2 de mayo de 2024, cuando fue denegada la misma.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la indebida aplicación de los criterios médicos aplicables para la concesión de la prestación de riesgo durante el embarazo, en concreto, se propone seguir la valoración y actuación elaborada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ámbito Sanitario (ANMTAS) y editada por el Instituto de Salud Carlos III y el Ministerio de Ciencia e Innovación, también recogida por el INSST, respecto a los citostáticos o medicamentos antimióticos.

No cabe el estudio de dichos criterios médicos pues no constituyen normativa o jurisprudencia de aplicación según el artículo 193 c) de la LRJS y la sentencia ya ha dado como probado que riesgo de exposición a los citostáticos en su puesto de trabajo, aún siendo bajo, existía, negando MAZ el derecho a la prestación ante la imposibilidad de adaptar su puesto de trabajo o de cambiar a otro puesto compatible con su estado. Y si se cambió a la actora fue por la negativa de MAZ a reconocer la prestación y se la reubicó en otra unidad diferente aún sin existir vacante.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

OCTAVO.- Procede la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 235 LRJS) por la desestimación de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.