Sentencia Social 3460/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2241/2025 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en la que la actora pedía con carácter prioritario la declaración de nulidad de la extinción de su contrato por decisión empresarial, por entender que le causó lesión de su garantía de indemnidad, a su libertad sindical por ser representante sindical y miembro del comité de empresa, y discriminación. Dicha sentencia, en cambio, declara la improcedencia del despido disciplinario de la demandante, conductora repartidora de comidas a domicilio, no considerando acreditado el fraude en los repostajes que le imputaba la mercantil demandada.

Contra dicha resolución se alza Closer Logistics SL en suplicación, invocando los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiendo sido impugnado dicho recurso de contrario.

El Ministerio Fiscal ha sido parte en las actuaciones.

SEGUNDO.-Para abordar el análisis del motivo de nulidad expresado por la parte recurrente, debe recordarse que, a los efectos del artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Tal indefensión no puede entenderse en un sentido puramente formal, sino también material, en cuanto que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el presente recurso, la demandada pide la declaración de nulidad de la sentencia por vulneración de los arts. 24 CE y 85.1 LRJS, porque considera que la actora introdujo en el juicio novedosamente que usaba un coche para para los repartos que tenía encomendados y no la motocicleta que había comunicado en el contrato. La empresa cita en su recurso los minutos en que la parte actora expresó la circunstancia, que considera extemporánea (34 a 44), y también hace constar que el letrado de la recurrente dijo "Señoría por favor esto no viene en la demanda" en el minuto 37:51. Sin embargo, contra la decisión del juzgador a quo de autorizar que continuase el procedimiento, teniendo en cuenta tanto las alegaciones como la prueba aportada por la parte actora sobre el particular, la empresa recurrente no acredita haber formulado protesta en forma, que es el requisito fundamental para que esta sala pueda examinar la alegación de nulidad que realiza. Sucede, además, que la demandada no justifica en su recurso que se le causara un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (en lo que a las alegaciones y pruebas se refiere) por esa introducción novedosa del dato acerca del vehículo que realmente habría utilizado por la trabajadora. Por otro lado, si la empresa, tal como alega en el recurso, considera mal aplicadas, por parte del juzgador de instancia, las reglas en materia de carga de la prueba sobre el efectivo uso de un automóvil por la actora, en lugar de la motocicleta que había comunicado, debe advertirse que la nulidad de la sentencia articulada por la vía del artículo 193.a) de la LRJS no tiene como fin salvar eventuales errores en la aplicación del derecho en la sentencia recurrida, como serían las normas en materia probatoria, sino solucionar infracciones de procedimiento que generan indefensión. Es decir, la nulidad de la sentencia tiene como objetivo corregir cualquiera de los vicios graves in procedendoque generan indefensión material a la parte que los invoca. Por el contrario, lo que aquí denuncia la recurrente podría constituir, en su caso, un vicio in iudicando,el cual habrá de resolverse en el capítulo dedicado a la censura jurídica. De hecho, la recurrente vuelve a invocar la cuestión por la vía del art.193.c) LRJS en los motivos tercero y cuarto de su recurso. Todas esas razones obligan a desestimar la nulidad planteada.

TERCERO.-Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada en segundo lugar por la empresa demandada, de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la petición de revisión fáctica que en este caso formula la parte recurrente, en primer término interesa que el HP 1º quede redactado del siguiente modo, resaltándose en negrita las adiciones propuestas:

"HECHO PROBADO PRIMERO: La trabajadora demandante, Natividad (domiciliada en Aldaia -Valencia), prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa CLOSER LOGISTICS SL, en el centro de trabajo de Valencia (según contrato en el centro ubicado en la calle Pintor Zariñena 16), con antigüedad de 14.6.2021 y categoría profesional de conductora de motocicleta y ciclomotor conforme a la Cláusula Primera del contrato de trabajo y la comunicación del contrato al Servicio Público de Empleo Estatal donde la ocupación desempeñada es la de: conductores de motocicletas y ciclomotores. (Documentos 1 y 2 de la empresa).

repartidora de comidas a domicilio a través de la plataforma de intermediación de servicios UBER EATS con perfil creado como repartidora en motocicleta (Documentos 12, 40 y 43 de la empresa)y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.260 euros. abonándose en las nóminas un plus desgaste de herramienta por el desgaste de la motocicleta informada como herramienta de trabajo. (Documento 4 de la empresa demandada).

En fecha 14 de de junio del 2021 firmó haber recibido del Servicio de Prevención Ajeno "ITEM PREVENCIÓN" la formación sobre la prevención de riesgos laborales pertinente al puesto de conductor de motocicleta. (Documento 7 de la empresa demandada).

La jornada pactada era de 38 horas semanales, prestadas de lunes a domingo. Constan bajas de la trabajadora por IT los siguientes periodos: 7- 10.12.2022, 15-22.12.2022 y 11-12.3.2023 (documentos 24, 27 y 29 de la empresa), consta acreditado que la trabajadora repostó la cantidad de 15,25 litros, 25 euros, mientras se encontraba en situación de baja médica. (Documento 26 de la empresa demandada en relación con el documento 49 y 52).

La actora era representante sindical, miembro del comité de empresa (no controvertido). A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de mensajería (contrato de trabajo -documento 1 de la demandada, siendo la trabajadora encuadrada dentro del grupo profesional de personal de tráfico bajo la categoría estipulada en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, b) De motocicleta o ciclomotor."

Dichas adiciones pretenden basarse en los documentos 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,40 y 43 de su ramo de prueba. De esa amplia cita documental (y con la todavía más extensa que invoca para las siguientes revisiones fácticas, como a continuación veremos) se evidencia que lo que la empresa recurrente pretende, en realidad, es que la sala lleve a cabo un nuevo y completo enjuiciamiento del material probatorio, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación, que es una segunda instancia, y no el recurso extraordinario de suplicación que debemos resolver. La cita documental a efectos del mismo debe circunscribirse a los concretos puntos en los que se evidencie un error u omisión relevantes para la resolución del litigio y no un conjunto probatorio tal como el que se invoca. Que la actora había comunicado a la empresa que iba a prestar el servicio de reparto con una motocicleta ya consta debidamente reflejado en el hecho probado segundo y no se precisa mayor adición. Además, otras peticiones se refieren a cuestiones que no son objeto de imputación en la carta de despido, como pudieran ser las relativas a la formación preventiva en materia de seguridad y salud o el cobro del plus por desgaste de herramientas (que, en su caso, también procedería por el uso de un vehículo a motor), lo que revela que no se trata de aspectos pertinentes para resolver este recurso. El repostaje que la actora realizó el día 15-12-2022 y las circunstancias laborales, con su indicación del proceso de incapacidad temporal y días de trabajo y libranza, ya se indican adecuadamente en el hecho probado segundo. La redacción propuesta por la empresa no solo no aporta nada a esa declaración probatoria, sino que pretende introducir elementos sesgados, mediante su comentario valorativo de la prueba desde su interesada perspectiva, no siendo esa la función de los hechos probados, que deben recoger de manera neutra los datos acreditados, permitiendo su ulterior valoración jurídica. En lo demás también se advierte que invoca documentos que no son literosuficientes para demostrar la redacción que propone, puesto que implican, como la propia parte señala en su recurso, la necesidad de comparar unos documentos con otros para extraer conclusiones deductivas, mientras que el error que puede corregir esta sala debe fluir directamente del tenor del documento invocado a efectos revisores. Por todos esos defectos, la revisión propuesta no puede prosperar.

En segundo lugar, la empresa solicita la modificación del HP 2º para que quede redactado como sigue (en negrita las adiciones):

"SEGUNDO.-El servicio de reparto de comidas se efectúa por medio de moto, patín o bicicleta, si bien hay trabajadores que lo hacían en coche (testifical de Leocadia), compañera de la demandante. Él Convenio citado prevé que el vehículo a motor utilizado por el mensajero pueda ser "de dos o cuatro ruedas" (art. 25) habiendo acreditado la trabajadora ser titular o poseedora de un vehículo a motor de dos ruedas, en buenas condiciones de uso y habilitado legalmente para su conducción.La actora en todo momentocomunicó a la empresa que el vehículo con el que iba a prestar servicios sería una motocicleta Kymco Agility City 125, matrícula NUM000, depósito según la ficha técnica de dicho vehículo era de 6,4 litros, que se llenaba con unos 7 o 9 euros de combustible (documentos 6, 8, 9, 10 de la empresa y testifical de Marcos -compañero de trabajo de la demandante).

Para el repostaje se utilizaba una tarjeta Solred a nombre de la empresa Auro Operational SL, del mismo grupo empresarial que la demandada; tarjeta que le facilitaba a la trabajadora la empresa demandada (testifical de Arturo -responsable del departamento central de Auro Operational SL.

Desde mediados de 2022 la empresa advirtió a los trabajadores que dicha tarjeta estaba destinada al repostaje para fines profesionales (testifical de Marcos compañero de trabajo de la demandante). Dicha finalidad en cuanto al uso de la tarjeta ya figuraba en el contrato de trabajo suscrito por la actora, en su cláusula adicional cuarta, se comprueba (mediante el documento 13 de la empresa) como en fecha 31/1/23, 15:28 se vuelve a recordar que la tarjeta de combustible propiedad empresarial, es de uso exclusivo para la prestación de servicios profesionales quedando prohibido el uso de la misma para el repostaje personal, durante periodos de IT, vacaciones, suspensiones o cualquier otro periodo en el que el trabajador no se encuentre prestando servicios. Aprovechando la empresa la ocasión para recordar que el realizar ese tipo de prácticas puede conllevar que la Dirección empresarial tome las medidas disciplinarias que estime oportunas, habiendo llegado la empresa a despedir a trabajadores por dichos extremos.

Constan efectuados por la actora los siguientes repostajes (no controvertidos) a los que luego se referirá la carta de despido, si bien se añade el dato de los días que la actora trabajó y los que no trabajó y en su caso como se desarrolló efectivamente la prestación de servicios durante aquellos días trabajados y no trabajados que resultan de los documentos 46 y 47 de la empresa en relación con los documentos 33 y 34 de la empresa y de los documentos 49, 50,51,52,53, 54, 55 de la empresa (no impugnados)"

Con la factura del mes de OCTUBRE (Documento 50 de la demandada), se aprecia conforme las FACTURAS emitidas por REPSOL SOLRED, en relación con los documentos 46 y 47 de la demandada, que entre el 01 y el 31 de octubre de 2022 la trabajadora habría prestado servicios los siguientes días:1,2,3,4,9,10,12,13,16,17,18,19,20,23,24,25,26,27,30 (19 días laborales), siendo el consumo de combustible de la tarjeta realizado en los días 2,6,7,13, 16,19,20,21 y 22 y por un importe repostado que asciende a 107,43 euros.

Con la factura del mes de NOVIEMBRE (Documento 51 de la demandada) en relación con la agenda y el registro de jornada (Documentos 46 y 47 de la empresa) la trabajadora habría prestado servicios los días:1,2,3,4,9,10,12,13,16,17,18,19,20,23,24,25,26,27,30 (19 días laborales), realizándose toda una serie de repostajes; el día 1, 11,06 litros por un valor de 20 euros, el día 2 8,20 litros que resulta 15 euros, el día 4 de noviembre 8,11 litros por 15 euros, el día 9 de noviembre 7, 96 litros por 15 euros, el día 10 de noviembre 7,98 litros 15 euros, el día 11 de noviembre 8,03 litros que son 15 euros, el día 12 de noviembre reposta 7,99 litros que son 15 euros y el día 16 de noviembre reposta 5,38 litros por un valor de 10 euros". Se comprueba como a día 16 de noviembre, cuando habría prestado servicios durante únicamente 8 días, habría alcanzado el tope de los 120 euros estipulado para poder cubrir todo el mes de servicios."

En relación con la factura del mes de diciembre (Documento 52 de la demandada) en relación con la agenda y el registro de jornada (documentos 46 y 47 de la empresa) se comprueban que la trabajadora habría prestado servicios los siguientes días: 1, 4, 11, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31(11 días laborables).

-1.12.2022: 11,44 litros (20 euros). Consta que la actora luego no trabajó los días 2 y 3.12.2022.

El 1 de diciembre comienza a trabajar a las 12;02;33 minutos y se desconecta a las 21;00;03, haciendo un total de 5 repartos (denominación en ingles Ontrip).

-4.12.2022: 10,29 litros (18 euros). Del 5 al 10.12.2022 no trabajó.

El 4 de diciembre comienza a trabajar a las 12;01, se desconecta a 16;16h, se conecta a las 20;02 y se desconecta 00;08h, habiendo realizado 11 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

-11.12.2022: 9,04 litros (15 euros). Del 12-13.12.2022 no trabajó. El 14 tampoco trabajó.

El 11 de diciembre comienza a trabajar a las 11;57 se desconecta a 16;12h, se conecta a las 20;00 y se desconecta 23;56 h, habiendo realizado 9 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

-15.12.2022: 15,25 litros (25 euros). No trabajó este día: está en primer día de periodo de IT - con alta el 22.12.2022; pero trabaja del 23-25.12.2022, no trabajando el 26-27.12.2022.

Ese día 15 de diciembre pese no a trabajar y estando de baja médica la tarjeta de combustible habría sido usada a las 12;05h en la estación de servicio VALMOTOR sita en Aldaya repostando un total de 15,25 litros por un montante total de 25 euros.

El 23 de diciembre comienza a trabajar a las 11;58;42h, se desconecta a 16;25:06h, se conecta a las 20;12;5h y se desconecta 00:03h, habiendo realizado 9 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

El 24 de diciembre comienza a trabajar a las 10:02:04, se desconecta a 15;21h, habiendo realizado 2 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

El 25 de diciembre comienza a trabajar a las 12;00;47h, se desconecta a 00:02:33hh habiendo realizado 9 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

-28.12.2022, de 18,53 litros (30 euros) y acto seguido y en la misma estación de servicio 6,18 litros (10 euros). En total 40 euros. Pero trabaja del 28-31.12.2022.

Reposta a las 12;15h en la Estación de Servicio PIO XII en Valencia cargando un total de 18,53l por un total de 30 euros.

Y reposta de nuevo a las 12;18h en la Estación de Servicio PIO XII de Valencia un total de 6,18 litros por un precio de 10 euros.

El 28 de diciembre comienza a trabajar a las 12;00;07 h, se desconecta a 15:59:05, se conecta a las 20:00:31h y se desconecta 00:09:09h, habiendo realizado 7 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

El 29 de diciembre comienza a trabajar a las 12:00;32, se desconecta a 16:07:57h, se conecta a las 20;01:14h y se desconecta 00:21:04h habiendo realizado 7 pedidos. (denominación en ingles Ontrip).

El 30 de diciembre comienza a trabajar a las 12:00:49h, se desconecta a 16:07:14, se conecta a las 20;00:09h y se desconecta 00:40:05h habiendo realizado 7 pedidos (denominación en ingles Ontrip).

El 31 de diciembre comienza a trabajar a las 12;00;35h, se desconecta a 14:59:07h, habiendo realizado 4 pedidos (denominación en ingles Ontrip).

Con la factura del mes de ENERO (Documento 53 de la demandada) se comprueba el mes de ENERO habría prestado servicios conforme su agenda los siguientes días: 1, 2, 4,5,6,7,8,11,12,13,14,15,18,19,20,22, 28 Y 29. (18 días laborables).

La empleada reposta prácticamente tres días consecutivos, repostando los días 1 de enero, 14, 80 litros a razón de 25 euros, el día 5 de enero reposta 11,77 litros, que son 20 euros, el día 6 de enero reposta 11,77 litros que son 20 euros, el día 8 de enero del 2023 14,71 litros que son 25 euros, el 12 de enero del echa 11,84 litros por 20 euros y el día 14 de enero carga 5,92 litros pagando 10 euros, no vuelve a repostar en todo el mes de enero, tras agotar todo el combustible es decir un total de 120 euros ni tan siquiera habiendo llegado a mitad del mes.

-1.1.2023: 14,80 litros (25 euros). Trabaja ese día y el día 2.1.2023 conforme el registro de jornada no trabaja (documento 47 empresa)libra el 3.1.2023 y el 4.1.2023 tiene horas sindicales y trabaja.

El 1 de enero comienza a trabajar a las 12;10;54 minutos y se desconecta a las 16;26;40, se conecta de nuevo a las 20;20h y se desconecta a las 00;21h haciendo un total de 8 repartos.

El 4 de enero comienza a trabajar a las 20:14:10 minutos y se desconecta a las 23;12;15 haciendo un total de 4 repartos.

-5.1.2023: 11,77 litros (20 euros) y trabaja ese día.

El 5 de enero comienza a trabajar a las 12;00;33 minutos y se desconecta a las 16;50;54, se conecta de nuevo a las 20;04;19h y se desconecta a las 23;48;12 h haciendo un total de 8 repartos.

-6.1.2023: 11,77 litros (20 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

El 6 de enero comienza a trabajar a las 12;02;42 minutos y se desconecta a las 15;33;09, se conecta de nuevo a las 20;00:09h y se desconecta a las 23;59;17 h haciendo un total de 7 repartos.

El 7 de enero comienza a trabajar a las 12;08;02 minutos y se desconecta a las 16;15;50h, se conecta de nuevo a las 20;01;12h y se desconecta a las 23;38;03 h haciendo un total de 8 repartos.

-8.1.2023: 14,71 litros (25 euros) trabajando ese día y libra del 9- 10.1.2023, pero trabaja el 11.1.2023.

El 8 de enero comienza a trabajar a las 12;05;59 minutos y se desconecta a las 15;58;03, se conecta de nuevo a las 20;00:49h y se desconecta a las 00;00;15h haciendo un total de 11 repartos.

El 11 de enero comienza a trabajar a las 12;00;16 minutos y se desconecta a las 17;01;34, se conecta de nuevo a las 20;00:57h y se desconecta a las 00;08;05h haciendo un total de 7 repartos.

-12.1.2023: 11,84 litros (20 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

El 12 de enero comienza a trabajar a las 20;00;50 minutos y se desconecta a las 23;59;37H , haciendo un total de 4 repartos, por la mañana estuvo disfrutando de crédito sindical.

El 13 de enero comienza a trabajar a las 12;00;29 minutos y se desconecta a las 15;58;05, se conecta de nuevo a las 20;00:38h y se desconecta a las 00;11;48 h haciendo un total de 9 repartos.

-14.1.2023: 5,92 litros (10 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

El 14 de enero comienza a trabajar a las 13;10;32 minutos y se desconecta a las 16;15;55;h, se conecta de nuevo a las 20;00:45h y se desconecta a las 00:20:55 h haciendo un total de 8 repartos.

Con la factura del mes de FEBRERO (Documento 54 de la demandada) se comprueba el que la trabajadora no habría prestado servicios profesionales ni un solo día, tras realizar su último servicio el día 29 de enero, conforme agenda que es el Documento 46 y el registro de jornada que es el 47, se encuentra de horas sindicales los días 1,2 y 3 de febrero y se va de vacaciones el día 4.

-3.2.2023: 14,21 litros (25 euros), día destinado a horas sindicales, seguido de vacaciones 428.2.2023; pero trabaja el 1.3.2023 y el 2.3.2023 libra.

El día 3 de febrero estando de horas sindicales reposta 14,21 litros a las 14;52h por un importe de 25 euros, todo ello pese a que no prestar servicios desde el 29 de enero y tras haber estado de HORAS SINDICALES entre los días 1 y 3, siendo conocedora además de que tenía las vacaciones aprobadas y que no iba a prestar servicios hasta el próximo 1 de marzo.

Con la factura del mes de Marzo (Documento 55 de la demandada) se comprueba el mes de MARZO habría prestado servicios conforme su agenda y el registro de jornada (documento 47) los siguientes días: 1, 8 y 15 (3 días laborables) y sin embargo habría repostado un total de cinco ocasiones un total de 39,31 litros lo que equivale a 69,15 euros.

El 1 de marzo comienza a trabajar a las 19:50: minutos y se desconecta a las 23:58:52 h, haciendo un total de 5 repartos, ese mismo día que es cuando se reincorpora y pese a haber repostado el día 3 de febrero 25 euros momentos antes de irse de vacaciones, reposta antes de comenzar la jornada a las 19;26h por un importe de 11,44 litros, 20 euros.

-3.3.2023: 15 euros (8,53 litros): disfrutaba de horas sindicales ese día y el 4.3.2023.

El día 3 de marzo, pese a haber repostado el día 1 de marzo a las 19;50h y estando de horas sindicales tras haber librado el día 2, vuelve a repostar combustible 18:03h.

-5.3.2023: 10 euros (5,65 litros): disfrutaba de horas sindicales y el 6 y 7 libra; pero el 8 trabaja; y el día 9 otra vez horas sindicales.

El día 5 de marzo encontrándose de nuevo de horas sindicales y pese a haber repostado el día 3 de marzo estando de horas sindicales igual que el día 4, reposta a las 12:04h.

El 8 de marzo comienza a trabajar a las 11:57: 02 minutos y se desconecta a las 15;25;06h, se conecta de nuevo a las 20;00:04h y se desconecta a las 23:34:14 h haciendo un total de 11 repartos.

Ese mismo día 8, antes de incorporarse y pese haber repostado el día 5 estando de horas sindicales y haber librado los días 6 y 7, reposta combustible antes de comenzar su jornada.

-10.3.2023: 10 euros (5,69 litros), disfrutando ese día de horas sindicales. Estuvo en IT 1112.3.2023, libró el 13-14.3.2023 y trabajó el 15-3.2023.

Tras haber trabajado el día 8, previo repostaje y librar el día 9, vuelve a repostar el día 10 encontrándose de horas sindicales, siendo el día 15 su último día de prestación de servicios."

El primer motivo por el cual es inadmisible tal revisión es que la parte recurrente persigue revertir la decisión de instancia introduciendo datos acerca de los concretos repartos realizados por la actora cada día que en absoluto constan en el apdo. D) de la carta de despido, como ya advirtió el magistrado a quo en la sentencia recurrida. No cabe hacerlo así por la prohibición absoluta que al respecto se deriva del art. 105 LRJS. En el mismo sentido, también debe citarse la STS 30-4-2016 (2797/2014) acerca de la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos, la cual tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).

No podemos obviar tampoco que, nuevamente, la parte recurrente incurre en una petición revisora inadmisible, en cuanto que obligaría a examinar la práctica totalidad de las pruebas aportadas por solo una de las partes prescindiendo del conjunto, extraer conclusiones partiendo únicamente de las mismas comparando esos documentos entre sí, lo que no corresponde a esta sala hacer sino que la operación de ponderar el total material probatorio aportado por ambas partes es una facultad privativa del juzgador a quo, que únicamente cabe corregir cuando concurre un error evidente, lo que aquí no sucede. Esa equivocación debería derivarse de pruebas periciales o documentales eficaces y concluyentes, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables pues, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación que ya hemos resaltado, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia -que debe apreciar "los elementos de convicción" ( artículo 97.2 de la LRJS) , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución. Adicionalmente, lo que la recurrente pretende no es modificar los nudos datos acerca de los días de servicio, horas sindicales, libranzas, vacaciones o bajas médicas sino incorporar al relato fáctico su personal glosa del resultado de la prueba, no siendo de recibo las valoraciones y comentarios acerca de su alcance, que hacen inadmisible toda revisión al respecto.

Por último, la empresa solicita la revisión del HP 3º, proponiendo lo siguiente:

TERCERO.- La empresa le notificó en fecha 17.3.2023 carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día tras haber realizado la empresa un expediente contradictorio con fecha de inicio del día 1 de marzo del 2023 y escrito de ampliación el día 14 de marzo habiendo presentado la actora los correspondientes pliegos de descargo (Documentos 56 a 60 de la empresa).

El motivo del despido se recoge en su punto D), como manifestó expresamente al final del acto del juico el letrado de la empresa demandada, siendo los puntos anteriores recogidos en la carta como antecedentes y contextualización de incumplimientos previos para llegar a la conclusión de que se contravenía la política de uso de la tarjeta de combustible.

El punto D) lleva el epígrafe: "Utilización de vehículo no autorizado y uso fraudulento de la tarjeta de combustible". El resumen del mismo se contiene en las siguientes afirmaciones:

1. El vehículo en el que debe de desempeñar su trabajo es una motocicleta matrícula NUM000, que coincide con el permiso de circulación que facilitó en agosto 2021 como vehículo destinado a la prestación de servicios. De acuerdo con los datos de la tarjeta del vehículo, su capacidad de combustible es de 6,4 litros.

2. Destaca la empresa los siguientes días en cuanto al importe del combustible que considera no excesivamente altos y si desproporcionados, injustificados o en su caso fraudulentossegún la tarjeta facilitada por la empresa para su pago:

-11.11.2022: 8,03 litros (15 euros) encontrándose la trabajadora de horas sindicales sin autorización para repostar.

-1.12.2022: 11,44 litros (20 euros)

-4.12.2022: 10,29 litros (18 euros)

-11.12.2022: 9,04 litros (15 euros)

-15.12.2022: 15,25 litros (25 euros) encontrándose la trabajadora de baja médica.

-28.12.2022, de 18,53 litros (30 euros) y acto seguido (en menos de tres minutos entre un repostaje y otro) de 6,18 litros (10 euros).

-1.1.2023: 14,80 litros (25 euros)

-5.1.2023: 11,77 litros (20 euros)

-6.1.2023: 11,77 litros (20 euros)

-8.1.2023: 14,71 litros (25 euros)

-12.1.2023: 11,84 litros (20 euros) estando la trabadora en horas sindicales sin autorización para repostar.

-14.1.2023: 5,92 litros (10 euros)

-3.2.2023: 14,21 litros (25 euros) estando la trabajadora de horas sindicales, sin autorización para repostar y repostando inmediatamente antes de irse de vacaciones durante el restodel mes.

Hasta en catorce ocasiones reposta por encima de la capacidad de la motocicleta.Y, por último, se indica en la carta que los días 3, 5 y 10.3.2023, en que disfrutaba de su crédito de horas sindicales volvió a hacer uso fraudulento de la tarjeta (la carta contiene impresión de tres pantallazos, pero son ilegibles, si bien fueron aportados por la demandada en el acto del juicio en el bloque documental 49, en el que sí resultan legibles):

-3.3.2023: 15 euros (8,53 litros) estando de horas sindicales sin autorización para repostar.

-5.3.2023: 10 euros (5,65 litros) estando de horas sindicales sin autorización para repostar.

-10.3.2023: 10 euros (5,69 litros) estando de horas sindicales sin autorización para repostar."

El hecho probado tercero, tal como figura redactado en la sentencia, da por reproducido el documento 1 de la demanda, en que consta la carta de despido y que puede ser consultada por la sala en toda su extensión sin necesidad de adición ni comentario alguno. Como sostiene reiteradamente la jurisprudencia, si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuran en los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integrado en los referidos hechos ( STS 28 de julio de 2015, RCUD1925/2014). Resulta igualmente irrelevante la referencia al previo expediente contradictorio, puesto que ninguna cuestión relativa a su ausencia ha sido motivo para la declaración de improcedencia del despido. Si la trabajadora podía o no hacer uso del ciclomotor o del vehículo de cuatro ruedas para el desempeño de sus horas sindicales, en todo caso, es una cuestión jurídica y no tiene cabida en el relato de hechos probados. En consecuencia, ha de desestimarse la revisión fáctica propuesta.

QUINTO.-Pasando ahora al análisis de la censura jurídica que formula la parte recurrente, la misma considera infringido el artículo 25 del convenio colectivo de empresas de mensajería en lo que se refiere a la posibilidad de usar vehículos de 4 ruedas. Dicha norma establece lo siguiente:

"Artículo 25. De los vehículos de los mensajeros.

1. El trabajador que ostente la categoría de mensajero deberá ser titular o poseedor de un vehículo a motor de dos o cuatro ruedas en buenas condiciones de uso así como estar en cada momento habilitado legalmente para su conducción. El cumplimiento de ambos requisitos es elemento esencial para el inicio y continuación de la relación laboral ya que ésta tiene su causa precisamente, en la puesta al servicio de la empresa no sólo del trabajador sino también del vehículo indispensable para la ejecución del trabajo.

2. Los gastos de toda índole relativos al vehículo (compra, amortización, mantenimiento, seguro, combustible, reparaciones, etc.) serán de cuenta del mensajero a quien la empresa, en compensación, abonará los gastos de locomoción a que se refiere el artículo 32 de este convenio.

3. El mensajero se obliga: a) A disponer siempre de un vehículo en perfectas condiciones de uso tanto materiales como administrativas. b) A sustituirlo por otro de características similares en caso de robo, pérdida, avería o inutilización temporal o definitiva, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo. c) Al cumplir lo establecido en el código de la circulación y demás normas que regulen el tráfico. d) A conocer los callejeros urbanos y demás circunstancias de ordenación de tráfico. e) A circular llevando puesto el casco, en el caso de ciclomotores y motocicletas, sea cual fuere la duración y recorrido urbano o interurbano del servicio. f) A disponer en el vehículo de los elementos reglamentarios y necesarios de protección, reparación y recambio. g) A comunicar a su empresa, por escrito, los cambios de vehículo que utilice. El nuevo deberá de ser de características similares al descrito en el contrato de trabajo.

4. La carencia del vehículo por parte del mensajero sin que éste haya procedido a su sustitución supone la imposibilidad de realizar la prestación objeto del contrato por lo que tal circunstancia producirá los siguientes efectos: a) El trabajador deberá comunicar inmediatamente a la empresa el hecho de la carencia de vehículo y el plazo previsiblemente razonable de duración de tal situación. b) La empresa podrá ofrecer al trabajador un puesto de trabajo alternativo por el período de carencia del vehículo hasta un máximo de 30 días naturales. c) El trabajador podrá optar entre aceptarlo o no. Si no lo acepta su contrato quedará en suspenso desde el primer día de carencia hasta un máximo de 90 días. d) Si lo acepta, pasará a desempeñar el nuevo puesto de trabajo percibiendo la remuneración correspondiente al mismo. En los primeros tres días se le garantiza, como mínimo, la percepción de la retribución mínima garantizada en computo diario, a que se refiere el artículo 31 de este convenio. e) Si el empresario no hiciera el ofrecimiento de un puesto de trabajo alternativo abonará al mensajero, el importe de los tres primeros días de carencia de vehículo por el valor de la retribución mínima garantizada quedando el contrato en suspenso a partir del 4.º día. f) Transcurrido el plazo de 30 días a que se refiere el apartado anterior la empresa podrá dejar de ofrecer al trabajador el empleo sustitutorio, pasando el trabajador a la situación de suspensión de su contrato hasta un máximo de 90 días, a contar desde el primero de carencia del vehículo. g) Llegado el día 91.º el contrato se extinguirá. h) Los plazos establecidos anteriormente tienen el carácter de máximos por lo que el trabajador debe comunicar a la empresa la recuperación del vehículo tan pronto como lo tenga en estado de utilización, a fin de reanudar su prestación ordinaria como mensajero. i) La no prestación del trabajo durante 15 días laborables en el plazo de dos meses naturales consecutivos (por períodos inferiores a 4 días) será causa de extinción de contrato. j) A efectos del cómputo del plazo de 90 días a que se refiere el apartado c) anterior se considerarán como una sola carencia los periodos consecutivos entre los cuales no medie un mínimo de 180 días. k) La garantía de abono de salario durante los primeros tres días, por avería en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se dará una vez por cada mes natural. De reiterarse la carencia de vehículos dentro de dicho período se pasará directamente a la situación de suspensión del contrato, salvo que se pactase un empleo alternativo. l) Los días de no prestación del trabajo como mensajero se descontarán a efectos del cómputo de rendimiento mínimo mensual a que se refiere el artículo 26 de este convenio.

5. Cualquier contrato entre empresario y trabajador de carácter financiero-crediticio o arrendaticio, teniendo como objeto del mismo el vehículo utilizado para el trabajo, será nulo y estará excluido, por tanto, de todo vínculo en la relación laboral."

Del párrafo primero de este artículo resulta con claridad, tal como ha concluido el magistrado a quo, que la norma convencional permite al repartidor usar tanto el vehículo ciclomotor como un automóvil. Esa herramienta, en cualquiera de sus dos modalidades, es imprescindible para el desempeño del trabajo y que debe aportar el trabajador, por lo que no se ha producido ninguna infracción de ese precepto en ese particular y solo en el punto derivado del art.25.3.g). Ante la posibilidad de uso de una u otra modalidad de vehículo y la evidencia de que hay oros trabajadores que lo utilizan, la omisión en la comunicación a la empresa carecería de la culpabilidad y gravedad necesarias para fundamentar el despido disciplinario, acordado, que es la sanción más grave que conoce el ordenamiento jurídico y solo debe aplicarse cuando exista una justificación suficiente, lo que aquí no concurre, debiendo aplicarse al respecto, en cualquier caso, la teoría gradualista.

En segundo lugar, la empresa recurrente discrepa de que el magistrado a quo haya considerado demostrado por la parte actora, a efectos de valorar los repostajes, que usara un vehículo de cuatro ruedas en lugar de la motocicleta que había comunicado en su contrato con la demandada. Esta, contradictoriamente con el dato que ella misma introdujo en el expediente previo (folio 17, entre otros), afirma que no existe elemento probatorio alguno en las actuaciones que permitiera al juzgador deducir que la actora utilizaba el vehículo alternativo al ciclomotor al que hace alusión el hecho probado segundo. Por el contrario, esa declaración probatoria resulta de la valoración que el juzgador a quo hace de tal dato, de las manifestaciones de la actora, así como de la verificación de su carácter lógico, tal como lo explica en el F. Jur.4º, lo cual entra dentro de sus facultades para concluir lo realmente sucedido en relación con el conjunto de la prueba practicada, como es la testifical de la Sra. Leocadia o del Sr. Marcos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007, afirmó que "la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos)..." Debemos insistir nuevamente en que el artículo 97.2 de la LRJS faculta al juzgador a quo para deducir conclusiones razonables del conjunto de los elementos de convicción que resultan de la prueba practicada, y que no solo son hechos probados los que formalmente figuran en el relato fáctico sino también los materiales que se recogen como tales en la fundamentación jurídica, y eso es lo que hace el magistrado de instancia en este caso tras valorar el resultado de la prueba y la razonabilidad de las explicaciones dadas por la parte actora y su ajuste a los restantes datos acreditados, como son el periodo del año a que se contraen sus supuestos incumplimientos.

SEXTO.-Procede analizar ahora si el inalterado relato de hechos probados permite concluir que la actora es responsable del fraude que se le imputa por la empresa con fundamento en el art.54.2 ET. La empresa parte, en la censura jurídica que formula en su recurso, parte de razonamientos que no tienen su apoyatura en el hecho probado segundo. Es preciso advertir que argumentar desde elementos no reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida supone incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que implica razonar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente:

"La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

En definitiva, la sala ha de partir de los datos que constan en el HP 2º:

-1.12.2022: trabajó y repostó 11,44 litros (20 euros). No trabajó los días 2 y 3.12.2022.

-4.12.2022: trabajó y repostó 10,29 litros (18 euros). Del 5 al 10.12.2022 no trabajó.

-11.12.2022: trabajó y repostó 9,04 litros (15 euros). Del 12 al 22.12.2022 no trabajó.

-15.12.2022: repostó 15,25 litros (25 euros). Este día no trabajó, comenzando un periodo de IT, con alta el 22.12.2022. Pero prestó servicios desde el 23 al 25.12.2022, no así el 26 y el 27.12.2022.

-28.12.2022: repostó 18,53 litros (30 euros). Acto seguido, en la misma estación de servicio 6,18 litros (10 euros). En total, 40 euros. Trabajó del 28 al 31.12.2022.

-1.1.2023: 14,80 litros (25 euros). Trabaja ese día y el 2.1.2023, libra el 3.1.2023 y el 4.1.2023 tiene horas sindicales y trabaja.

-5.1.2023: 11,77 litros (20 euros) y trabaja ese día.

-6.1.2023: 11,77 litros (20 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

-8.1.2023: 14,71 litros (25 euros) trabajando ese día y libra del 9-10.1.2023, pero trabaja el 11.1.2023.

-12.1.2023: 11,84 litros (20 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

-14.1.2023: 5,92 litros (10 euros) y trabaja ese día y el siguiente.

-3.2.2023: 14,21 litros (25 euros), día destinado a horas sindicales, seguido de vacaciones del 4 al 28.2.2023; trabaja el 1.3.2023 y el 2.3.2023 libra.

-3.3.2023: 15 euros (8,53 litros): disfrutaba de horas sindicales ese día y el 4.3.2023.

-5.3.2023: 10 euros (5,65 litros): disfrutaba de horas sindicales y el 6 y el 7.3 libra, pero el 8 trabaja; y el día 9 otra vez disfruta horas sindicales.

-10.3.2023: 10 euros (5,69 litros), disfrutando ese día de horas sindicales. Estuvo en IT 11-12.3.2023, libró el 13-14.3.2023 y trabajó el 15.3.2023.

S.E.U.O, el repostaje ascendió a 298 euros para 31 días computables, con un promedio día de 9,6 euros, que coincide con lo apreciado por el magistrado de instancia. Debe significarse que, en contra del criterio sostenido por la empresa, el desempeño de las horas sindicales debe medirse en términos absolutamente equivalentes al trabajo, porque de otra manera se causaría al representante sindical un perjuicio que desincentivaría su disfrute. Por ello, si los días de trabajo están cubiertos con los gastos de combustible derivado de desplazamientos, ya sea con coche o con ciclomotor, en las mismas condiciones la actora tenía derecho a llevar a cabo su actividad sindical, sin precisar ningún permiso previo por parte de la mercantil, como esta pretende, siéndole precisos igualmente los desplazamientos al centro de trabajo, a la sede del sindicato, al lugar de celebración de reuniones, a la Inspección de Trabajo, a otros organismos administrativos... En ese sentido, la STS de 18 de mayo de 2010 declara que:

"Entrando en el fondo del asunto, con denuncia de infracción del art. 28.1CE en relación con los arts. 68 e) y 26, ambos del ET, debemos poner de relieve, con nuestra sentencia de 25 de febrero de 2008 (R. 1304/07), que el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 326/05, de 12 de diciembre, ya razonaba:

"Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre ... hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, FJ 3; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 44/2004, de 23 de abril, FJ 3; y 216/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 ). Se trata de una "garantía de indemnidad retributiva" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2 ). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 2; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ).- Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2CE . Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes "deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos ... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales". Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función "sin pérdida de salario" (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 )".

Y continúa señalando que "Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7CE ), que son los representantes institucionales de aquellos ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4; 30/2000, de 31 de enero FJ 4; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 )."

Sobre los consumos acreditados para el periodo de servicios y de horas sindicales resultantes del relato fáctico, la sala suscribe plenamente la conclusión del magistrado a quo de que, calculando en promedio -ya que la empresa no incluyó en la carta de despido la mención de los repartos que la actora realizó cada día, datos que ha pretendido indebidamente introducir por revisión fáctica-, unos 8-10 repartos de comida, con un gasto de unos 10 L día aproximadamente, los volúmenes de combustible utilizados no resultan desproporcionados, aún menos teniendo en cuenta que el consumo de un coche es superior al de una motocicleta, pero sin que ello revele tampoco una actuación abusiva y defraudatoria por parte de la trabajadora. El magistrado a quo explica con todo detalle, en la fundamentación jurídica, las circunstancias atinentes a cada uno de las ocasiones de repostaje y su proyección sobre los días de trabajo y actividad sindical, explicando por qué razón, incluso teniendo en cuenta los breves periodos de incapacidad temporal intermedios, no se produjo una situación de abuso, en contra de lo que afirma la parte recurrente, porque con posterioridad hubo días en que utilizó el vehículo para las actividades profesionales indicadas. En definitiva, habiendo dedicado la actora el repostaje para realizar las actividades relativas a la prestación de sus servicios de manera directa o equivalente (en lo que se refiere al desempeño de las horas sindicales), no se acredita el fraude invocado por la empresa como fundamento para su decisión extintiva, por lo que no se ha producido la infracción de la jurisprudencia que cita, ni del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ratificarse la calificación del despido de la demandante como improcedente.

SÉPTIMO.-Ello determina la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, conforme al art.204.1 LRJS, así como a la condena en costas a la recurrente por razón del vencimiento, de acuerdo con el art.235.1 LRJS, que comprenderán los honorarios del letrado de la demandante, por importe de 600 euros.

Vistos los precedentes preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,