Sentencia Social 1085/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4829/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.-1.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la existencia de una cesión ilegal de mano de obra operada en la prestación de servicios de la actora por las entidades codemandadas en favor de la Universidad de Santiago de Compostela (USC), reconociendo el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido no fijo de la USC, con antigüedad de 22/12/2008, y derecho a ser retribuida con la categoría de grupo III.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la USC, con condena solidaria a las codemandadas a abonar las diferencias salariales generadas. Formulan recurso de suplicación todas las partes, con respectivas impugnaciones a los de la parte contraria.

2.- Con carácter previo, la Sala debe pronunciarse sobre una cuestión. En sus impugnaciones al recurso de la partes actora, la USC y la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA MP, sin citar el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, promueven la incorporación a los autos de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela en los autos de Procedimiento Ordinario nº 511/2022, en la que en un supuesto idéntico al presente se desestima la demanda, al considerar que no hay cesión ilegal de mano de obra ni grupo de empresas.

3.- Como recuerda la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2021 la aportación de documentos "se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 Ley de Procedimiento Laboral, hoy el 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, preceptúa que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos". Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala que, "No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda". Debe recordarse aquí la interpretación que hace el Tribunal Supremo, en Sala General, en su sentencia de Sentencia de 5 diciembre (2007 RJ 2008\796), en torno a las previsiones del antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892): "1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala. 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso el alcance del documento".

4- La resolución judicial que se pretende integrar como documento a valorar, además de no constar su firmeza -y por tanto, doctrina de suplicación que permita unificar criterio-, recoge una situación de hecho similar pero que no puede tener eficacia general porque analiza un caso concreto, de manera que no puede desplegar efectos relevantes en esta litis, y no procede su admisión.

SEGUNDO.-1.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la USC, la FUNDACIÓN y la SOCIEDADE XESTORA DE INTERESES DA UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (UNIXEST) interesan la revisión de hecho probados. La USC y UNIXEST solicitan la revisión del hecho probado séptimo. En el primer caso, para añadir en el párrafo cuarto, quinto y sexto lo remarcado en negrita: Os medios materiais necesarios para a prestación da actividade no mantemento e mellora da aplicación informática XESCAMPUS de xestión académica, creada por UNIXEST eran proporcionados pola mercantil UNIXEST.Para controlar o traballo realizadoe poder facturar á USC polos servizos prestados por parte de persoal de UNIXEST, solicitábase mensualmente, xeralmente a través de don Diego, información dos servizos prestados (tarefas e horas) -Vid doc. nº 9 e 10 de UNIXEST e vid doc. nº 15 da parte actora- Todo o grupo de traballadores da área Tic, sen distinción entre persoal da USC e de UNIXEST tiñan que poñerse de acordo para solicitar as vacacións, garantindo a cobertura do servizo sendo autorizadas e validadas as vacacións pola mercantil UNIXEST; y en el segundo, para añadir en su cuarto párrafo lo que se destaca en negrita: Los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad en el mantenimiento y mejora de la aplicación informática XESCAMPUS de gestión académica, creada por UNIXEST eran proporcionada por la USC - testifical de Nuria, de Melchor Melchor y de Milagros - Siendo encargo de UNIXEST el mantenimiento y mejora.Para poder facturar a la USC por los servicios prestados por parte de personal de UNIXEST, y para verificar el trabajose recababa mensualmente, generalmente a través de don Diego, información de los servicios prestados (tareas y horas).

Por otra parte, la FUNDACIÓN USC interesa modificar el hecho probado decimoctavo, para añadir lo que se cita en negrita a continuación: Se llevo a cabo un cambio de ubicación de los trabajadores entre ellos de la actora, a la nueva sede de la fundación en avda das Cienciasy se le han facilitado nuevos medios materiales, entre ellos ordenadores con sus licencias, material de oficina (incluyendo mesas, sillas, armarios, ...),incluso alguno de los compañeros de la actora como Leovigildo con posibilidad de conexión mediante acceso remoto a equipo del área TIC de la USC; y, además, el contenido completo del nuevo protocolo de encargos de gestión académico de la USC y de la FUNDACIÓN USC.

2.- Como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2020 "La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)."( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: "nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

3.- Las revisiones propuestas, aunque se fundan en prueba hábil, no se admiten porque no son relevantes para la modificación del fallo ni revelan error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia. En el caso de la reforma del hecho probado séptimo, no se admite la revisión porque se quiere sustituir la valoración de la prueba de instancia -de toda la prueba, incluida la testifical- por unos datos que constan en documentos iniciales de la encomienda que no obedecen a la realidad; como tampoco obedece a la realidad la cuestión de las vacaciones, pues nada obsta una autorización formal de UNIXEST, cuando se constata que se deben poner de acuerdo con la supervisión de la USC. En relación con el hecho probado decimoctavo, lo que se pretende es reiterar datos que ya se infieren del propio hecho, pues lo esencial es que se han facilitado medios materiales -y no es imprescindible concretar cuáles- y que se aplica un nuevo protocolo, siendo innecesaria la transcripción literal y mimética de su contenido. Sea como fuera, tras la subrogación en la FUNDACIÓN USC es posible que hayan cambiado pautas de trabajo, de gestión de control, pero esta realidad no puede sanar la realidad de un negocio jurídico laboral que comenzó mucho antes.

TERCERO.-1.- Por economía procesal procede analizar y resolver las infracciones jurídicas que se denuncian en los recursos de la USC, la FUNDACIÓN USC y UNIXEST, y que coinciden al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en alegar la infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina que los interpreta.

2.- La magistrada de instancia, en una elaborada resolución, concluye que existe un escenario de cesión ilegal porque "desde el inicio de su prestación de servicios la actora estaba inmersa en el ámbito de organización y dirección de la USC, que era quien actuaba como auténtica empleadora, quedando sometida a su ámbito rector, ejerciendo sobre la misma la potestad empresarial inmediata (órdenes e instrucciones de trabajo, ejecución y determinación de funciones), e incluso ejerciendo algunas potestades empresariales mediatas, como la verdadera concesión de permisos o vacaciones, por más que otros, como el ejercicio del poder disciplinario, el control de asistencia y fichaje, la prevención de riesgos laborales, el abono del salario o el cumplimiento de obligaciones de Seguridad Social se hayan ejercido por la empleadora formal, lo que en todo caso no constituye obstáculo para apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, pues conforme indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27/01/2011 esas "son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra".En concreto, y desde la relación de hechos probados, se constata que a) la demandante estaba formalmente contratada por UNIXEST hasta la subrogación por la FUNDACIÓN USC, a través de varias encomiendas de gestión, sin constar el abono de todas las anualidad, como destaca en Consello de Contas; b) la actora, a pesar de la contratación formal, formaba parte del grupo de trabajo del Área TIC sin distinción entre personal de la USC o el de UNIXEST; c) una persona de la USC, era la responsable de la aplicación de gestión académica, y era la encargada de distribuir y coordinar todo el trabajo del Área TIC, donde había programadores de la USC y hasta marzo de 2023 personal contratado por UNIXEST, dando las instrucciones de trabajo de forma indistinta a todos ellos, sin que en el Área TIC hubiera un coordinador de UNIXEST; d) los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad en el mantenimiento y mejora de la aplicación informática XESCAMPUS de gestión académica, creada por UNIXEST eran proporcionados por la USC; e) todo el grupo de trabajadores del Área Tic, sin distinción entre personal de la USC y de UNIXEST tenían que ponerse de acuerdo para solicitar las vacaciones, garantizando la cobertura del servicio sin perjuicio de que posteriormente se lo pudieran enviar a personal de UNIXEST; f) usaba correo del dominio .usc; g) a pesar de la subrogación a la FUNDACIÓN USC, el trabajo es esencialmente el mismo, conectándose al mismo servidor, aunque se ha nombrado a una coordinadora entre la USC y la FUNDACIÓN, y con uso de un nuevo dominio de correo electrónico (fundacionusc.gal).

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2024 concreta la doctrina unificada en torno a la cesión ilegal, indicando que "Esta Sala IV ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación de este mecanismo interpositorio, respecto de litigios que guardan la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. En nuestra sentencia de 12 de enero de 2022, dictada en el rcud 1903/2020, recordábamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así mismo, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud 3390/2020), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal". Continuamos indicando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)". Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

4.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos impone la desestimación de los recursos, en consonancia con los acertados fundamentos de la sentencia de instancia. El escenario laboral que se proyecta en la resolución judicial es el típico de cesión de mano de obra exclusiva sin intermediación de una empresa de trabajo temporal, como único medio legal posible para esta realidad, como recalca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de octubre de 2024 (asunto Omnitel )al explicar en sus parágrafos 56 y 57 que "la puesta a disposición de trabajadores cedidos temporalmente constituye una figura compleja y específica del Derecho laboral que implica una doble relación laboral, por un lado, entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido y, por otro, entre este y la empresa usuaria, así como una relación de puesta a disposición de trabajadores entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria ( sentencia de 11 de abril de 2013, Della Rocca, C-290/12, apartado 40). La particularidad de esta relación laboral reside en que, en el marco de la puesta a disposición del trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, esta última mantiene una relación laboral con ese trabajador, pero transfiere a la empresa usuaria el control y la dirección que, en principio, incumben a todo empresario, creando así una nueva relación de subordinación entre el trabajador cedido y la empresa usuaria conforme a la cual dicho trabajador realiza una prestación contractualmente debida por la empresa de trabajo temporal a esa última empresa y, a tal efecto, se encuentra bajo la dirección y el control de esta", para concluir que este tipo de negocios jurídicos complejos deben ser resueltos a través de la aplicación de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.

5.- En nuestro derecho el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores mejora la normativa europea en cuanto que no se contenta con la aplicación del salario de la empresa usuaria, sino que establece una sanción de incardinación en cualquiera de las empresas partícipes del negocio interpositorio, en todo caso siempre que concurra alguna de las siguientes causas: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.Algunas de estas notas se constatan ciertamente en el caso de autos, pues se acredita que el trabajo como programadora se desarrolla bajo el ámbito de organización empresarial de la USC, dentro de una actividad esencial y permanente de la propia universidad, como es el ámbito de las TIC. La prestación de servicios indistintamente con el personal de la USC; el uso del correo electrónico; el ámbito organizativo de la coordinadora de la USC; la coordinación de las vacaciones; etc. salpican un escenario claro de cesión ilegal, sin que otros elementos accesorios sobre los que se quiere hacer especial hincapié -por ejemplo, las vacaciones, donde no pesa más la autorización que la coordinación para no dejar abandonado el servicio- sean tan relevantes como para entender que estamos ante una inocua externalización de servicios. Quizás se ha intentado solucionar esta realidad con la subrogación de la FUNDACIÓN USC; pero llega tarde, siendo además difícil de sostener que en esta actividad permanente algún servicio pueda ser externalizado, sin obviar las repercusiones que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada pudiera tener.

CUARTO.-1.- Recurre también la trabajadora arguyendo tres motivos jurídicos, conforme al artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículos 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación de la Directiva 2001/23/CE y los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, interesando que sea declarada como fija en la USC y no como indefinida no fija.

2.- El motivo debe ser desestimado. La cita de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 no ampara su pretensión, pues lo que se fija como doctrina unificada es que "cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición". Y este no es el caso, puesto que la opción por una entidad pública es de la trabajadora, y en el estado actual de la doctrina, sólo puede adquirir la condición de indefinida no fija.

3.- Aunque ciertamente el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores refiere expresamente que, una vez declarada la cesión ilegal, el derecho de opción lo es para adquirir la condición de personal fijo, lo cierto es que en los casos de la administración o de empresas públicas, el negocio jurídico laboral que nace debe ser de personal indefinido no fijo. Así lo ha declarado la reciente doctrina unificada en temas similares, en donde la cesión ilegal afecta a empresas públicas. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, después de hacer un recorrido por la doctrina unificada, nuevamente concluye: "Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional. 2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. 3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades". La aplicación de esta doctrina conlleva la desestimación del motivo, como ya se ha anticipado.

QUINTO.-1.- En el segundo motivo, de forma subsidiario al anterior, se considera la concurrencia de grupo de empresas patológico a los efectos laborales.

2.- La Sala entiende que no concurre este motivo, absolutamente inocuo en cuanto al resultado pretendido, pues la solución al conflicto ya la ofrece el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Con todo, no está de más resaltar las notas que la jurisprudencia requiere para la constatación de grupo de empresas. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, esto son: apariencia externa de unidad, prestación de trabajo indistinta, confusión de plantillas, las diversas empresas que reciben la prestación de servicios con mera utilización de infraestructuras comunes; promiscuidad en la gestión económica; permeabilidad operativa y contable; creación de empresa aparente; utilización fraudulenta de la personalidad jurídica; dirección unitaria ejercida anormalmente y en perjuicio a los trabajadores, buscando actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- Estas notas no concurren en el caso de autos, pues la figura patológica adecuada que se constata es la de cesión ilegal. No hay apariencia externa de unidad pues tanto la USC como la FUNDACIÓN como UNIXEST son empresas reales con sustantividad propia, no aparentes, sin uso fraudulento de su personalidad jurídica; no hay prestación indistinta de trabajo, sino para la USC; no consta la promiscuidad en la gestión económica ni permeabilidad operativa o contable; y no hay dirección unitaria, sin que tampoco se identifique a quién se atribuye. El motivo, por las razones expuestas, también decae.

SEXTO.-1.- La misma suerte desestimatoria debe correr el último de los motivos, en los que se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo del PAS de la USC. Reclama la recurrente que, pese a la aplicación del convenio colectivo de la entidad por la que se ha optado, se le siga aplicando el complemento de jornada partida.

2.- Vaya por delante que no es admisible entender que la recurrente todavíano ha pasado a ser personal de la USC, pues así se ha proclamado y por eso se le reconocen las diferencias salariales desde una anualidad anterior a la primera reclamación, aplicando el convenio colectivo de la universidad.

3.- La parte recurrente parece pretender acudir a la conocida técnica del "espigueo", para acogerse a las condiciones más favorables de una norma paccionada y otra norma convencional; técnica, por otra parte, que viene siendo considerada inadmisible por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de marzo de 1996 (Rec. 534/1995), 8 de julio de 1996 (Rec. 4000/1995), 19 de enero de 1998 (Rec. 152/1997), 27 de abril de 2001 (Rec. 3538/2000), 17 de junio de 2003 (Rec. 4565/2002), 24 de enero de 2005 (Rec. 62/2004), 14 de julio de 2006 (Rec. 196/2005); 7 de diciembre de 2006 (Rec. 122/2005); y, 14 de febrero de 2007 (Rec. 196/2005). Esto no es posible, de manera que, una vez aplicadas las diferencias salariales a las que tiene derecho, no pueden mantenerse aquellas otras que no forman parte de la masa salarial del puesto al que se opta, como es el plus de jornada partida.

SÉPTIMO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a las entidades recurrentes, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios de la Letrada de la parte impugnante ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), en esta cuantía única pues sólo se formula una impugnación. En consecuencia