Sentencia Social 944/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5477/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.- La parte demandada Unísono Soluciones de Negocio SA, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la nulidad de la resolución recurrida y reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas de procedimiento, que puedan causar indefensión. De la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto de lo primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS, se alega falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se denuncian como infringidos los artículos 12.2 y 13.1 de la LEC 1/2000, en relación con el artículo 24 de la Constitución española y del artículo 81 de la LRJS en relación con el artículo 80.1 b) del mismo texto legal. Solicitando que se repongan los autos, al momento de la admisión de la demanda para requerir al demandante para que demande a la empresa PROSEGUR AVOS ESPAÑA, SL., al efecto de constituir correctamente la relación jurídica procesal.

En cuanto que considera la recurrente que del relato de hechos probados de la resolución impugnada se extraen los siguientes datos:

1.-El trabajador formalizó con la empresa PROSEGUR AVOS ESPAÑA SL en fecha 01/06/2023 un contrato temporal como teleoperador para la campaña ABANCA con duración hasta el 30/09/2023 y que fue prorrogado en fecha 01/10/2023 hasta el 30/11/2023.(HP 2º)

2.-En fecha 16/10/2023 la empresa demandada UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, nueva adjudicataria del servicio de Atención al cliente de ABANCA comunicó al trabajador que con efectos del 20/11/2023 se incorporaría a la empresa como trabajador adscrito al servicio ABANCA, consecuencia de la subrogación de ambas mercantiles.(HP2º)

3.- La prórroga que comenzó el 01/10/2023, estando el trabajador contratado por PROSEGUR AVOS y bajo su poder de organización y dirección (que no de UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA) fue realizada para darle formación al trabajador de cara a la campaña de Black Friday.

El Fundamento de Derecho Tercero de la resolución comienza analizando la contratación realizada por PROSEGUR AVOS, que no con la demandada UNISONO que únicamente se subrogó en la prórroga de fecha 01/10/2023 acordada entre el trabajador demandante y la empresa saliente PROSEGUR.

El Juzgador concluye que la relación laboral se convierte en fraudulenta al menos desde el 01/10/2023 al considerar que la causa inicial de la contratación eventual realizada por PROSEGUR ya no estaba justificada en el mes de Octubre de 2023 fecha en que se acuerda la prórroga de la eventualidad. Considera que las medidas de formación para Black Friday realizadas por PROSEGUR AVOS desde Octubre de 2023 (que no por UNISONO) desnaturalizan la causa de temporalidad y que por aplicación del artículo 15 ET el trabajador tenía la condición de fijo.

Sostiene la mercantil recurrente que UNISONO no ha participado en la contratación inicial del trabajador el 01/06/2023 ni en su prórroga acordada en Octubre con la empresa saliente PROSEGUR, por lo que se limita a integrar al trabajador subrogado en su organización desde el 20/11/2023. Y cita la sentencia de Unificación de doctrina del Tribunal Supremo de fecha 16 de Julio de 2004, Rec. 4165/03; y el Tribunal Constitucional en SS TCo 335/1994 y 22-4-97,

Y concluyendo que la recurrente, en el presente procedimiento, se subroga en la prórroga del contrato de trabajo eventual del demandante con PROSEGUR AVOS, no habiendo participado en la contratación y sin posibilidad de conocer si la causa consignada es válida y conforme a Derecho y, en cualquier caso, asumiendo la responsabilidad de integrar en su plantilla al trabajador subrogado.

Sostiene asimismo que no consta en los Autos del procedimiento la prórroga del contrato eventual firmado con PROSEGUR sino únicamente la comunicación de la misma al SEPE, por lo que UNISONO en el momento de la subrogación no tenía conocimiento de los detalles relacionados con la causa subyacente a esa prórroga. Y que dado que en la sentencia declara sin atisbo de duda alguna, de forma rotunda, que el momento en que la contratación deviene fraudulenta es la fecha de la prórroga del contrato eventual suscrito por PROSEGUR AVOS el día 01/10/2023, anudando a esa fecha las consecuencias del art. 15 ET; es claro que UNISONO en el momento de proceder conforme la legalidad y subrogar al trabajador está ya incorporando a su organización empresarial una contratación fraudulenta respecto de la que no ha tenido participación alguna. Considerando fundamental, que al menos, la empresa saliente, en cuyo contrato se ha subrogado la recurrente, sea llamada al acto de juicio, a fin de clarificar su actuación y las circunstancias de la contratación y prórroga acordada con el trabajador.

Respecto de esta cuestión decir que, la falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio, por ser una cuestión de orden público procesal, tal y como ha recordado la STSJ de Galicia de 30 de junio de 2021, rec.: 3759/2020: por lo que no es necesario la alegación de parte tal como se pretende en el escrito de impugnación.

Así lo recogimos entre otras en nuestra sentencia STSJ, Social sección 1 del 19 de julio de 2024 ( ROJ: STSJ GAL 5347/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:5347) Sentencia: 3633/2024 Recurso: 7366/2022 en la que dijimos:

"Sin embargo y a pesar de ello, como consecuencia de la que la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público procesal, apreciable de oficio por los jueces y tribunales[...]

Como hemos dicho, el litisconsorcio pasivo necesario es un presupuesto procesal que afecta de un modo directo a las garantías del proceso y que implica el derecho a la tutela judicial proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española y, por tanto, atañe al orden público del proceso y debe ser analizado de oficio por el órgano jurisdiccional, como se ha indicado. Así lo establecen las sentencias del Tribunal Constitucional 16/199, de 22 de febrero y 25/1991, de 11 de febrero .

Tal como destaca la doctrina jurisprudencial, el juzgador debe -de oficio- velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Constitucional 335/1994, de 19 de diciembre y 84/1997, de 22 de abril ; y sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1984 ; 3 de junio de 1986 ; 1 de diciembre de 1986 ; 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo de 1988 ; 19 de septiembre de 1988 ; 24 de febrero de 1989 : 17 de julio de 1989 ; 19 de mayo de 1992 , 17 de febrero de 2000 ; 29 de julio de 2001 y 16 de julio de 2004 , entre otras), no tratándose de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial, y que si bien es en la fase de admisión de la demanda cuando debería de tener lugar el requerimiento, la inadvertencia inicial no precluye la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados.

La jurisprudencia había venido entendiendo que "el denominado litisconsorcio pasivo necesario no viene impuesto por una norma legal expresa, sino que en la mayoría de los casos se hace precisa la relación litisconsorcial por reglas de formación jurisprudencial. A cuyo tenor es necesario extender la demanda a todas aquellas personas o entidades a las que pueda afectar lo debatido en el proceso [...]", señalando también que "...cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 y 11 de abril ).

La figura tiene ya hoy configuración legal, contenida en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 ), de tal forma que, si la relación jurídico procesal no está debidamente constituida, el principio de contradicción procesal ha sido ignorado y sin él no puede hablarse de un proceso con todas las garantías, estando en presencia de un caso de indefensión material que incide directamente en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española , por lo que debe hacerse uso de la facultad que establece el artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de advertir a la parte de la omisión que contiene y concederle el plazo de cuatro días para que la formule debidamente, con apercibimiento de archivo.

En la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se establece ninguna norma específica sobre el litisconsorcio por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en la legislación procesal común, que el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 20 de enero de 2011 ) ha venido interpretando distinguiendo entre partes procesales estrictamente tales e interesados en el proceso que pueden comparecer como partes en el mismo.

Señala la Sala de lo Social del Alto Tribunal que son partes propiamente dichas aquellas personas físicas o jurídicas o entidades asimiladas legalmente a efectos procedimentales a las que afecta directa e inmediatamente la parte dispositiva de una sentencia, y son simplemente interesadas aquellas personas que pueden tener interés respecto al sentido que se dé a una controversia aunque no queden inmediatamente afectados por ella."

Ahora bien, siendo pacífico para las partes la existencia de la subrogación del actor entre aquella mercantil saliente y la mercantil entrante aquí recurrente, resultando también indiscutida la antigüedad del trabajador (01.06.2023) y la fecha de subrogación entre ambas (20.11.2023), es evidente y también indiscutido que la decisión extintiva del propio actor acordada en fecha 15 de febrero de 2024 fue una responsabilidad exclusiva de esta última (UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S. A.) tal y como se indica en el Hecho Probado 5 de la Sentencia recurrida (no controvertido), sin que la otra mercantil, PROSEGUR AVOS ESPAÑA, S. L., haya intervenido en dicha decisión del despido y, por tanto, ninguna responsabilidad, ni procesal o ad causa, le puede alcanzar en este procedimiento, y en razón de ello, el motivo de recurso merece ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado tercero y octavo

El hecho probado tercerodice: "3.-A prórroga que comezou o 01/10/2023 foi realizada pola empresa para darlle formación ó traballador de cara á campaña do Black Friday (declaración da testemuña Sra Adelina)."

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"3.-La Prórroga que comenzó el 01/10/2023 fue realizada por la empresa PROSEGUR AVOS ESPAÑA SL para darle formación al trabajador de cara a la campaña de Black Friday"

Redacción del hecho probado octavo:

8.-Na data 16/01/2024 a Inspección de Traballo envioulle á empresa unha citación para que achegara a transformación en indefinido ordinario do contrato co traballador don Maximino; en caso de non realizaren a conversión debía achegar os contratos de traballo do traballador, documentación acreditativa da causa alegada e documentación de subrogación. Na data 07/02/2024 tivo lugar unha reunión na sede da Inspección de Traballo coa empresa e a representación legal dos traballadores na que se tratou a condición do contrato de traballo do traballador demandante (informe da Inspección de Traballo achegado ó procedemento)

Redacción que se propone del Hecho Probado Octavo:

8.-En fecha 16/01/2024 la Inspección de Trabajo el envió a la empresa una citación para que aportara la transformación en indefinido ordinario del contrato con el trabajador don Maximino; en caso de realizar la conversión debía aportar los contratos de trabajo del trabajador, documentación acreditativa de la causa alegada y documentación de subrogación. En fecha 07/02/2024 tuvo lugar una reunión en la sede de la Inspección de Trabajo con la empresa y la representación legal de los trabajadores en la que se trató la condición del contrato de trabajo del trabajador demandante.

En fecha 08/03/2023 la Inspección de trabajo requiere a la empresa que aporte documentación acreditativa de la causa alegada para la suscripción de un contrato temporal (detalle de servicio prestado al cliente y justificación de incremento de llamadas derivado de Black Friday, campaña de Navidad y rebajas derivado de las acciones específicas de campañas comerciales que afectan a los servicios prestados. La empresa remite la documentación solicitada el 15/03/2024. La actuación inspectora no finalizó con resolución, al acordarse su archivo por la pendencia del procedimiento judicial instado por el trabajador. (Informe de la Inspección de Trabajo aportado al procedimiento).

Documento que se identifica para este motivo de impugnación: Informe de Inspección de Trabajo unido al expediente.

La pretensión revisoria se rechaza.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990\123), 12 febrero (RJ 1990\902), 23 julio (RJ 1990\6456) y 5 octubre 1990 (RJ 1990\7529), 23 de abril de 1994 (RJ 1994\3275) y 10 de julio de 1995 (RJ 1995\5492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 2000\5092], Cantabria 5-07-2001 [JUR 2001\287492] y Extremadura 8-10-01 [AS 2001\3946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Cabe recordar que "los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes", como "los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes", gozan de presunción de certeza ( art. 151.8 de la LRJS) . Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción "iuris tamtum" que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos. De ahí que el art. 97.2 de la LRJS exija al juez de lo social que en su sentencia recoja en los fundamentos de derecho los razonamientos que le han llevado no recoger en los hechos probados "las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza",

2º/ añadiendo un nuevo hecho probado undécimodel siguiente tenor literal:

El servicio de ABANCA monitoriza los ataques y uso de comercio electrónico que se dispara en las concretas fechas que corresponden a las campañas comerciales de Black Friday, Navidad y Rebajas. El volumen de llamadas del servicio se incrementa en el periodo de Black Friday un 70% respecto de la media de Noviembre con picos de incremento del 150% en las semanas del 22 de Noviembre al 6 de Diciembre de 2023. El volumen de llamadas del servicio se incrementa en el periodo de Navidad un 80% respecto de la media de Noviembre con picos de incremento del 250% en las semanas del 25 de Diciembre 2023 al 10 de Enero de 2024. El volumen de llamadas del servicio se incrementa en el periodo de Rebajas un 60% respecto de la media de Noviembre con picos de incremento del 300% en las semanas del 31 de Enero 2024 al 7 de Febrero de 2024.

Se ampara en documental del ramo de prueba del demandado

Y asimismo informe de Inspección de Trabajo unido al expediente,

Se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

TERCERO.- Con base en lo establecido en el art.193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

La sentencia recurrida resolvió:

".....TERCEIRO.- Aplicando as consideracións que anteceden ó caso que nos ocupa, entendo que se probou dabondo a concorrencia dos indicios ós que nos vimos referindo.

Compre concluírmos que quedou probado dabondo que a contratación temporal do demandante deveu fraudulenta cando menos dende o 01/10/2023.

traballador fora contratado para cubrir exclusivamente a demanda resultante do horario de verano dos traballadores fijos no período de xuño a setembro do 2023, e así consta no contrato que se concertou.

Dado que tal circunstancia se cinguía ó período que vai de xuño a setembro, non se xustifica a prórroga durante o mes de outubro, no que non existe xa horario de verán. Pero é que a testemuña Sra Adelina indicou que o contrato lle fora prorrogado ó traballador para formalo de cara á campaña do Black Friday, extremo que desnaturaliza por completo a causa da temporalidade que serveu de base para xustificar a súa contratación temporal.

A consecuencia é que xa dende ese intre, ó abeiro do contido do artigo 15 do Estatuto dos Traballadores, o traballador tiña a condición de persoal fixo.

Pero é que debemos ter en conta que esta prórroga remataba o 30/11/2023.Pois ben, subrogado xa o traballador pola empresa demandada antes do remate da prórroga, e rematada xa a prórroga, a empresa non formalizou contrato co traballador ata o día 07/02/2024, data na que creou nun servizo de certificación electrónica (Logalty) unha notificación para que o traballador asinara o contrato de traballo, malia teren este contratode traballo data do 01/12/2023.

Nesa mesma data do 07/02/2024 comunicoulle para que a asinara a prórroga do contrato dende o 16/01/2024. No certificado de Logalty achegado pola propia demandada, no primeiro dos seus apartados indícase nidiamente que a data de creación das comunicacións foi o 07/02/2024.

Compre advertirmos que foi precisamente ese día no que a empresa debeu acudir a unha reunión na sede da Inspección de Traballo para dar conta da condición do contrato do traballador demandante.

Polo tanto, o día 01/12/2023 non consta que a empresa Unísono concertara un contrato temporal co demandante, que continuou prestando servizos para ela. O traballador xa tiña a condición de indefinido, coma xa indicamos, pero esta circunstancia que acabamos de relatar implica que a empresa Unísono tiña plena conciencia o día 07/02/2024 de que o traballador se achaba en situación de fraudulencia, aínda que só fora porque eles mesmos non formalizaran axeitadamente unha contratación temporal o día 01/12/2023 e xa foran requiridos o 16/01/2024 para formalizar a condición de indefinido do traballador.

Pois ben, enste contexto no que a empresa tentou o día 07/02/2024 formalizar de xeito extemporaneo un contrato temporal ó traballador cando xa existía unha controversia verbo do carácter de indefinido do demandante e un requirimento da Inspección de Traballo, a empresa cesou ó traballador amparandose na súa condición de temporalidade, condición que xa non tiña.

Entendo que existen indicios dabondo de que a causa do cese foi evitar que o traballado puidera facer valer a súa condición de indefinido tal coma viña reclamando na Inspección de Traballo.

E esta circunstancia implica a vulneración do seu dereito fundamental á garantía da indemnidade, vulneración que converte o cese do traballador nun despedimento nulo.

Polo tanto, a empresa demandada debe ser condenada a readmitir ó traballador coma traballador indefinido no mesmo posto de traballo que ocupaba e a facerlle pagamento dos salarios devengados entre a data do cese da relación laboral e a data da readmisión...."

CUARTO.- El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Pues bien resulta acreditado del tenor de los hechos probados de la resolución de instancia la existencia de indicios como así constata la resolución recurrida.

Y aunque las primera conductas sean achacables únicamente a la empresa subrogante, Proseguro Avos España S.L. , tales como que el trabajador fue contratado para cubrir exclusivamente la demanda resultante del horario de verano de los trabajadores fijos en el período de junio a septiembre de 2023, y que dicho contrato se prorrogó por el mes de octubre, para formarlo de cara a la campaña del Black Friday, extremo que como señala la resolución recurrida desnaturaliza por completo la causa de la temporalidad, que sirvió de base para justificar su contratación temporal.

Las restantes actuaciones tienen lugar por parte de la empresa subrogada, que en primer lugar antes de que terminase la prórroga el 30/11/2023. La empresa recurrente contrata al trabajador, antes de que finalizase dicha prorroga. Lo que se obtiene de que la empresa el día 07/02/2024 crea en un servicio de certificación electrónica (Logalty), una notificación, para que el trabajador firmase el contrato de trabajo, a pesar de que este contrato de trabajo tenía fecha de 01/12/2023. Y en esa misma fecha 07/02/2024 se le comunica que firme la prórroga del contrato desde el 16/01/2024.

Como señala la resolución recurrida en el certificado de Logalty aportado por la propia demandada, en el primero de sus apartados se indica nidiamente que la fecha de creación de las comunicaciones fue el 07/02/2024.Y que: ....... foi precisamente ese día no que a empresa debeu acudir a unha reunión na sede da Inspección de Traballo para dar conta da condición do contrato do traballador demandante."

Por todo ello la conclusión que contiene la resolución recurrida en cuanto a que el día 01/12/2023 no consta que la empresa Unísono había concertado un contrato temporal con el actor, que ha continuado prestando servicios para ella. Por lo que ya tenía la condición de indefinido, y que la empresa Unísono tenía plena conciencia el día 07/02/2024 de que el trabajador se hallaba en situación de fraudulencia, aunque sólo había sido porque ellos mismos no habían formalizado adecuadamente una contratación temporal el día 01/12/2023 y ya habían sido requeridos el 16/01/2024 para formalizar la condición de indefinido del trabajador.

Y coincidimos igualmente con la conclusión de que la empresa intento el día 07/02/2024 formalizar de modo extemporáneo un contrato temporal al trabajador cuando ya existía una controversia sobre el carácter indefinido del contrato de trabajo del demandante y un requerimiento de la Inspección de Trabajo. Por lo que la empresa cesa al trabajador amparándose en su condición de temporalidad, condición que ya no tenía.

A la vista de lo expuesto consideramos con la juzgadora de instancia, que existen indicios más que suficiente para desplazar la carga de la prueba.

Como señalan las sentencias ( STS 13-7-2015/r. 2405-2014) dice: <<<1. ... en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores (SSTC5/2003, de 20/Enero FJ 7; 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; y 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06-; 13/11/12 -rcud 3781/11-; y 29/01/13 -rcud 349/12-)>>>. (III)El TC, desde su sentencia nº 38/1981, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba: Así, declara ( SSTS nº 90/1997, 87/1998) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los DDFF, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un DF, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus DDFF para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

La evidente dificultad probatoria del móvil en una conducta empresarial infractora de DDFF ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión:

-Por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del DF, es decir, incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho ( SSTC nº 16, 138, 168/2006) o de «represalia empresaria ( STC nº 125/2008); esta necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, pero tampoco equivale a un relevo de la prueba como recuerda el TC, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que <<>>( SSTC nº 21/1992, 180/94). -En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del DF, le corresponde aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad, de modo que o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún DF del trabajador o, por el contrario, tratade demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del DF en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al DF ( STS 5-12-2000).

Y acreditada la existencia de indicios, y no habiendo logrado acreditar la empresa la cusa del cese del fin del contrato del demandante, al alegar cese del contrato por su naturaleza temporal, consideramos que la actuación empresarial ha sido un represalia por la conducta desplegada por el trabajador, que reclamo ante la inspección de trabajo y como consecuencia de ello en fecha 16/01/2024, la Inspección de Trabajo envió a la empresa una citación para que acordara la transformación en indefinido ordinario del contrato con el trabajador don Maximino; en caso de no realizar la conversión debía aportar los contratos de trabajo del trabajador, documentación acreditativa de la causa alegada y documentación de subrogación.

Por todo ello es evidente que procede la confirmación de la resolución recurrida, que aprecio nulidad de despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

Y al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado no apreciándose así la infracción jurídica que se dice cometida. En consecuencia,