Sentencia Social 455/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 676/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA S.A al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36 / 2010 de 11 de octubre reguladora de la jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de diciembre de 2024 en los autos 346 / 2024 que le fue contraria sus intereses suplicando a la Sala el dictado de una sentencia que revoque la sentencia de instancia y declare la procedencia del despido del trabajador.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

En la sentencia de instancia se declara improcedente el cese del actor comunicado mediante carta de despido el 26 de abril de 2024 al entender la juzgadora que los hechos imputados no alcanzan la gravedad suficiente para dar lugar al despido del trabajador aplicando la teoría gradualista.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b ) del art 193 de la LRJS se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

Solicita el recurrente la siguiente modificación fáctica :

2.1- Modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo :

SEGUNDO.- En fecha 9 de abril de 2024 se extendió por la demandada un Acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que NO PUEDE HACER USO de cuchillos y de tijeras. No obstante, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil, por lo que el actor estaba debidamente informado de las adaptaciones.

Fundamenta ello en documento nº3 aportado en el acto de juicio (registrado como documento núm. 16 en el visor de documentos)

Se rechaza dado que en la fundamentación jurídica de la sentencia constan, con evidente valor probatorio, los extremos que se pretenden adicionar, en relación al a ratificación del acta, además de contener la adición propuesta una valoración de parte sobre la información del trabajador .

2.2- Adicionar un hecho probado septimo del siguiente tenor literal :

"SÉPTIMO: El Sr. Emiliano, el 24/04/2024, mantuvo una conversación telefónica con el médico de empresa, el Sr. Guillermo, con un tono inadecuado y en la cual se produjo una ofensa verbal puntual dirigida por parte del actor al médico de Mercadona, S.A. Tras la finalización de dicha conversación, el Sr. Emiliano inició una nueva llamada telefónica, y en concreto con su superior jerárquica, la Sra. Fermina, en la cual el actor le dijo expresiones como "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal", expresiones referidas al Sr. Guillermo".

Fundamenta ello en prueba testifical

Se rechaza por estar basada la adición fáctica solicitada en prueba testifical inhábil a tal fin cuya valoración es de la exclusiva competencia del juzgador de instancia contando tales extremos en el fundamento de derecho segundo con evidente valor de hecho probado .

TERCERO.-En sede de censura jurídica con amparo en el apartado c ) del art 193 de la LRJS se alega infracción por inaplicación del artículo 39.3 apartados a) y h), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/ 2024, articulo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T., y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cuál se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros; así como el art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, y los arts. 22 y 29 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

Como segundo motivo de infracción jurídica se alega inaplicación del art. 39.3 apartados a) y g), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/2024, y nuevamente el artículo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cual se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros Asimismo, denunciamos la aplicación indebida de la teoría gradualista, y de la jurisprudencia que se cita en el presente motivo.

Ambos motivos han de se analizados de forma conjunta en cuanto persiguen la misma finalidad ya que el recurrente al articular los mismos lo que pretende es que el despido sea declarado procedente al considerar que los hechos imputados al trabajador son constitutivos de las faltas muy graves previstas en los art 39. a), h) y g) del Convenio Colectivo de empresa y, como tales, sancionables con el despido siendo proporcionada dicha sanción a la gravedad de los hechos .

Encontrándonos ante un despido disciplinario, corresponde a la empresa la carga de probar la causa concreta motivadora del despido . En el presente caso se imputan al trabajador de un lado la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 a ) del Convenio consistente en fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de esta. . La falta muy grave prevista en el art 39.2 h) consistente en la simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal y, por último, se imputa la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio".

La transgresión de la buena fe contractual ha venido siendo definida por la doctrina jurisprudencial siendo reflejo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 2643/2009,que dice lo siguiente: ".- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.aET ), como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.cET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ..."( art. 20.3 ET ). 2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades "empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1ET )(..)

(...) La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET ). .............. Y continúa diciendo la sentencia lo siguiente:

"CUARTO Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de " buena fe contractual ", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 ( RJ 2009, 3393) (recurso 2660/2004 ), que " Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 ( RJ 2009, 1487), y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que " La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato,que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

QUINTO Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmenteque el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que " el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril (RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356), 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626), entre otras)".

En relación con la falta prevista en el art 39.2 g ) del Convenio y las previsiones del artículo 54.2 apartado c.) del ET pretenden proteger la convivencia y el respeto dentro de las relaciones laborales, y desde antiguo viene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 28.11.1988 EDJ 1988/9395), que las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable"

CUARTO.-Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso presente podemos entrar a examinar si la sentencia de instancia efectúa una correcta calificación del despido objeto del presente procedimiento.

A la luz de la jurisprudencia expuesta y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia el juicio que ha de hacerse en el presente caso, acreditada la comisión de las faltas es el de determinar si los hechos cometidos adquieren el carácter de gravedad y culpabilidad que es exigible para que las conductas imputadas merezcan el máximo reproche social y jurídico y puedan llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna.

En el presente caso, para efectuar una adecuada calificación de la conducta del trabajador hemos de tener en cuenta que el hecho en si mismo considerado que se sanciona en fecha de 26 de abril de 2024 viene determinado por la deslealtad del actor hacia con la empresa .

Los hechos que la empresa relata en la carta de despido como vulneradores de dicha deslealtad están relacionados con la conducta del trabajador el cual goza de reducción de jornada para cuidados de menor imputándole la empresa que hace un uso indebido de tal reducción de jornada para realizar trabajos haciendo un uso inadecuado de la reducción de jornada, y asimismo se le imputa que tras solicitar que no puede realizar trabajos en pescadera por presentar dolor en manos, y acceder la empresa a ello previo informe del médico de la empresa en el que consta que no puede hacer uso de cuchillos y tijeras, fuera de su jornada realiza trabajos de barbería y corte de pelo que viene a implicar el uso de tales utensilios .

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia no consta dato alguno para determinar al comisión de tales conductas, si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor probatorio, la juzgadora afirma que "en fecha de 9 de abril de 2024 se levanta acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que se encuentra limitado en el uso de cuchillos y de tijeras. Pese a que no se encuentra firmada por el trabajador, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. ( ....) se aporta por la mercantil el documento número 6 consistente en una captura de un perfil de redes sociales supuestamente perteneciente al actor (Facebook) en el que consta: "my hobby pasión por la barbería". Y a su vez, y bajo una denominación distinta (aluminio_multiservicios_j_j). En cuanto a los posibles testigos, dos trabajadores de la empresa D. Juan Ignacio y D. Nemesio expusieron que en una ocasión acudieron a cortarse el pelo y la barba en torno al mes de abril de 2024, e incluso el testigo propuesto por el actor, a la sazón también compañero de trabajo del mismo D. Rodolfo, lo reconoció."

A la luz de tales pruebas la juzgadora considera que la deslealtad del trabajador no alcanza la gravedad y culpabilidad exigibles para ser sancionada con el despido, y ello en cuanto no consta que el actor tuviera conocimiento del acta en el cual consta que no puede hacer uso de tijeras y cuchillos, lo cual no compartimos en la medida en que el actor fue dispensado de trabajar en pescadera al manifestar el actor dolor en mano, lo que evidencia la empresa acepta la adaptación de su puesto para evitar el uso de los utensilios que se empela en la sección de pescadería y que puede agravar su dolencia . Ahora bien, en cuanto a que el actor viene desempeñando tareas fuera de su jornada laboral que son incompartibles con ello, si compartimos la decisión de la juzgadora tras valorar la documental y testifical practicada, ya que sólo consta probado que en su perfil de Facebook aparece su hobby por la barberia y una reseña sobre sistemas y cerramientos de aluminio ventanas y puestas de casa ... -cerrajería -carpintería, así como dos testigos, afirmando uno de ellos que en una ocasión en el mes de abril, sin concretar fecha, el actor le cortó el pelo lo que reconoció también el otro testigo sin dar mayores datos de fechas ni de que el actor se dedique con habitualidad a realizar dicha actividad. Efectivamente, consideramos que dicha prueba no revela una conducta grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual, pues de la misma no acredita la realización de actos que vengan a entorpecer la dolencia en la mano que ha determinado la adaptación de su puesto de trabajo, ya que sólo consta que en una ocasión cortó el pelo a un compañero sin que de la documental valorada se desprenda que se dedica a ello de forma continuada ni en horas coincidentes con la reducción de jornada, que es a lo que se refiere principalmente la carta de despido.

No puede decirse lo mismo respecto de la falta muy grave que se imputa prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio". Ha quedado probado (con valor probatorio en la fundamentación jurídica) que el actor mantuvo una conversación telefónica con Dña. Fermina en la cual manifestó que: " "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal" hecho supuestamente ocurrido en fecha 24/04/24. dos días antes del despido disciplinario y referida la expresión a D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. Consta que dicho médico depuso en el juicio y manifestó no recibió ningún tipo de amenaza ni insulto de parte del actor, sino que el tono empleado en la conversación telefónica le resultó una fata de respeto . Se esta refiriendo ala conversación telefónica ese mismos día con el S Dr Guillermo en la cual le manifiesta que "no me fio de ti, mi hijo menor de tres años me aconseja mejor, recurro a ti por protocolo" .

Consideramos que tales expresiones sí constituyen una falta grave de respeto y consideración hacia el médico de la empresa , tanto en la conversación mantenida directamente con el doctor como en la posterior conversación con la coordinadora en la cual el actor vierte una expresión de grave falta de respeto y que incluye la amenaza de un mal hacia aquel . Se trata de una falta muy grave de mal trato de palabra que la Sala entiende que alcanza el grado gravedad y culpabilidad exigibles para ser constitutiva de la falta muy grave imputada, maxime cuando constan en la carta de despido los antedecedentes del actor de faltas de respeto a sus superiores con expresiones insultantes, amenazantes, hechos ocurridos en el año 2018 por lo que fue apercibido, y que se repitieron en el año 2020 por falta de respeto y consideración hacia su anterior coordinadora por la que fue sancionado con tres días de suspensión de empleo y sueldo .

En consecuencia, considera la Sala que la referida conducta del actor implican unas ofensas verbales que viene a justificar la sanción de despido aun cuando la victima no lo haya manifestado así lo que no resta gravedad a los hechos , razones por las que debe concluirse que las expresiones proferidas son de la gravedad suficiente y que con tal conducta y actitud se hace difícil el mantenimiento de la relación laboral en cuanto no cabe justificación alguna de dicha conducta que supone un ataque directo a la profesionalidad del doctor en el ejrecicio de sus funciones y una amenaza de causar un mal hacia su persona lo que viene considerar que la sanción de despido impuesta es proporcionada a los hechos cometidos, maxime con lo antecedentes expuestos que aconsejan poner fin a la relación laboral para la correcta y pacifica convivencia de en el seno de la empresa, todo lo cual determina la estimación del motivo de censura jurídica en los términos expuestos.

En consecuencia procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social no procede imposición de costas dada la estimación del recurso .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA S.A al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36 / 2010 de 11 de octubre reguladora de la jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de diciembre de 2024 en los autos 346 / 2024 que le fue contraria sus intereses suplicando a la Sala el dictado de una sentencia que revoque la sentencia de instancia y declare la procedencia del despido del trabajador.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

En la sentencia de instancia se declara improcedente el cese del actor comunicado mediante carta de despido el 26 de abril de 2024 al entender la juzgadora que los hechos imputados no alcanzan la gravedad suficiente para dar lugar al despido del trabajador aplicando la teoría gradualista.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b ) del art 193 de la LRJS se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

Solicita el recurrente la siguiente modificación fáctica :

2.1- Modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo :

SEGUNDO.- En fecha 9 de abril de 2024 se extendió por la demandada un Acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que NO PUEDE HACER USO de cuchillos y de tijeras. No obstante, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil, por lo que el actor estaba debidamente informado de las adaptaciones.

Fundamenta ello en documento nº3 aportado en el acto de juicio (registrado como documento núm. 16 en el visor de documentos)

Se rechaza dado que en la fundamentación jurídica de la sentencia constan, con evidente valor probatorio, los extremos que se pretenden adicionar, en relación al a ratificación del acta, además de contener la adición propuesta una valoración de parte sobre la información del trabajador .

2.2- Adicionar un hecho probado septimo del siguiente tenor literal :

"SÉPTIMO: El Sr. Emiliano, el 24/04/2024, mantuvo una conversación telefónica con el médico de empresa, el Sr. Guillermo, con un tono inadecuado y en la cual se produjo una ofensa verbal puntual dirigida por parte del actor al médico de Mercadona, S.A. Tras la finalización de dicha conversación, el Sr. Emiliano inició una nueva llamada telefónica, y en concreto con su superior jerárquica, la Sra. Fermina, en la cual el actor le dijo expresiones como "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal", expresiones referidas al Sr. Guillermo".

Fundamenta ello en prueba testifical

Se rechaza por estar basada la adición fáctica solicitada en prueba testifical inhábil a tal fin cuya valoración es de la exclusiva competencia del juzgador de instancia contando tales extremos en el fundamento de derecho segundo con evidente valor de hecho probado .

TERCERO.-En sede de censura jurídica con amparo en el apartado c ) del art 193 de la LRJS se alega infracción por inaplicación del artículo 39.3 apartados a) y h), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/ 2024, articulo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T., y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cuál se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros; así como el art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, y los arts. 22 y 29 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

Como segundo motivo de infracción jurídica se alega inaplicación del art. 39.3 apartados a) y g), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/2024, y nuevamente el artículo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cual se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros Asimismo, denunciamos la aplicación indebida de la teoría gradualista, y de la jurisprudencia que se cita en el presente motivo.

Ambos motivos han de se analizados de forma conjunta en cuanto persiguen la misma finalidad ya que el recurrente al articular los mismos lo que pretende es que el despido sea declarado procedente al considerar que los hechos imputados al trabajador son constitutivos de las faltas muy graves previstas en los art 39. a), h) y g) del Convenio Colectivo de empresa y, como tales, sancionables con el despido siendo proporcionada dicha sanción a la gravedad de los hechos .

Encontrándonos ante un despido disciplinario, corresponde a la empresa la carga de probar la causa concreta motivadora del despido . En el presente caso se imputan al trabajador de un lado la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 a ) del Convenio consistente en fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de esta. . La falta muy grave prevista en el art 39.2 h) consistente en la simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal y, por último, se imputa la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio".

La transgresión de la buena fe contractual ha venido siendo definida por la doctrina jurisprudencial siendo reflejo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 2643/2009,que dice lo siguiente: ".- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.aET ), como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.cET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ..."( art. 20.3 ET ). 2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades "empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1ET )(..)

(...) La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET ). .............. Y continúa diciendo la sentencia lo siguiente:

"CUARTO Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de " buena fe contractual ", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 ( RJ 2009, 3393) (recurso 2660/2004 ), que " Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 ( RJ 2009, 1487), y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que " La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato,que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

QUINTO Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmenteque el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que " el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril (RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356), 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626), entre otras)".

En relación con la falta prevista en el art 39.2 g ) del Convenio y las previsiones del artículo 54.2 apartado c.) del ET pretenden proteger la convivencia y el respeto dentro de las relaciones laborales, y desde antiguo viene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 28.11.1988 EDJ 1988/9395), que las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable"

CUARTO.-Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso presente podemos entrar a examinar si la sentencia de instancia efectúa una correcta calificación del despido objeto del presente procedimiento.

A la luz de la jurisprudencia expuesta y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia el juicio que ha de hacerse en el presente caso, acreditada la comisión de las faltas es el de determinar si los hechos cometidos adquieren el carácter de gravedad y culpabilidad que es exigible para que las conductas imputadas merezcan el máximo reproche social y jurídico y puedan llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna.

En el presente caso, para efectuar una adecuada calificación de la conducta del trabajador hemos de tener en cuenta que el hecho en si mismo considerado que se sanciona en fecha de 26 de abril de 2024 viene determinado por la deslealtad del actor hacia con la empresa .

Los hechos que la empresa relata en la carta de despido como vulneradores de dicha deslealtad están relacionados con la conducta del trabajador el cual goza de reducción de jornada para cuidados de menor imputándole la empresa que hace un uso indebido de tal reducción de jornada para realizar trabajos haciendo un uso inadecuado de la reducción de jornada, y asimismo se le imputa que tras solicitar que no puede realizar trabajos en pescadera por presentar dolor en manos, y acceder la empresa a ello previo informe del médico de la empresa en el que consta que no puede hacer uso de cuchillos y tijeras, fuera de su jornada realiza trabajos de barbería y corte de pelo que viene a implicar el uso de tales utensilios .

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia no consta dato alguno para determinar al comisión de tales conductas, si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor probatorio, la juzgadora afirma que "en fecha de 9 de abril de 2024 se levanta acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que se encuentra limitado en el uso de cuchillos y de tijeras. Pese a que no se encuentra firmada por el trabajador, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. ( ....) se aporta por la mercantil el documento número 6 consistente en una captura de un perfil de redes sociales supuestamente perteneciente al actor (Facebook) en el que consta: "my hobby pasión por la barbería". Y a su vez, y bajo una denominación distinta (aluminio_multiservicios_j_j). En cuanto a los posibles testigos, dos trabajadores de la empresa D. Juan Ignacio y D. Nemesio expusieron que en una ocasión acudieron a cortarse el pelo y la barba en torno al mes de abril de 2024, e incluso el testigo propuesto por el actor, a la sazón también compañero de trabajo del mismo D. Rodolfo, lo reconoció."

A la luz de tales pruebas la juzgadora considera que la deslealtad del trabajador no alcanza la gravedad y culpabilidad exigibles para ser sancionada con el despido, y ello en cuanto no consta que el actor tuviera conocimiento del acta en el cual consta que no puede hacer uso de tijeras y cuchillos, lo cual no compartimos en la medida en que el actor fue dispensado de trabajar en pescadera al manifestar el actor dolor en mano, lo que evidencia la empresa acepta la adaptación de su puesto para evitar el uso de los utensilios que se empela en la sección de pescadería y que puede agravar su dolencia . Ahora bien, en cuanto a que el actor viene desempeñando tareas fuera de su jornada laboral que son incompartibles con ello, si compartimos la decisión de la juzgadora tras valorar la documental y testifical practicada, ya que sólo consta probado que en su perfil de Facebook aparece su hobby por la barberia y una reseña sobre sistemas y cerramientos de aluminio ventanas y puestas de casa ... -cerrajería -carpintería, así como dos testigos, afirmando uno de ellos que en una ocasión en el mes de abril, sin concretar fecha, el actor le cortó el pelo lo que reconoció también el otro testigo sin dar mayores datos de fechas ni de que el actor se dedique con habitualidad a realizar dicha actividad. Efectivamente, consideramos que dicha prueba no revela una conducta grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual, pues de la misma no acredita la realización de actos que vengan a entorpecer la dolencia en la mano que ha determinado la adaptación de su puesto de trabajo, ya que sólo consta que en una ocasión cortó el pelo a un compañero sin que de la documental valorada se desprenda que se dedica a ello de forma continuada ni en horas coincidentes con la reducción de jornada, que es a lo que se refiere principalmente la carta de despido.

No puede decirse lo mismo respecto de la falta muy grave que se imputa prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio". Ha quedado probado (con valor probatorio en la fundamentación jurídica) que el actor mantuvo una conversación telefónica con Dña. Fermina en la cual manifestó que: " "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal" hecho supuestamente ocurrido en fecha 24/04/24. dos días antes del despido disciplinario y referida la expresión a D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. Consta que dicho médico depuso en el juicio y manifestó no recibió ningún tipo de amenaza ni insulto de parte del actor, sino que el tono empleado en la conversación telefónica le resultó una fata de respeto . Se esta refiriendo ala conversación telefónica ese mismos día con el S Dr Guillermo en la cual le manifiesta que "no me fio de ti, mi hijo menor de tres años me aconseja mejor, recurro a ti por protocolo" .

Consideramos que tales expresiones sí constituyen una falta grave de respeto y consideración hacia el médico de la empresa , tanto en la conversación mantenida directamente con el doctor como en la posterior conversación con la coordinadora en la cual el actor vierte una expresión de grave falta de respeto y que incluye la amenaza de un mal hacia aquel . Se trata de una falta muy grave de mal trato de palabra que la Sala entiende que alcanza el grado gravedad y culpabilidad exigibles para ser constitutiva de la falta muy grave imputada, maxime cuando constan en la carta de despido los antedecedentes del actor de faltas de respeto a sus superiores con expresiones insultantes, amenazantes, hechos ocurridos en el año 2018 por lo que fue apercibido, y que se repitieron en el año 2020 por falta de respeto y consideración hacia su anterior coordinadora por la que fue sancionado con tres días de suspensión de empleo y sueldo .

En consecuencia, considera la Sala que la referida conducta del actor implican unas ofensas verbales que viene a justificar la sanción de despido aun cuando la victima no lo haya manifestado así lo que no resta gravedad a los hechos , razones por las que debe concluirse que las expresiones proferidas son de la gravedad suficiente y que con tal conducta y actitud se hace difícil el mantenimiento de la relación laboral en cuanto no cabe justificación alguna de dicha conducta que supone un ataque directo a la profesionalidad del doctor en el ejrecicio de sus funciones y una amenaza de causar un mal hacia su persona lo que viene considerar que la sanción de despido impuesta es proporcionada a los hechos cometidos, maxime con lo antecedentes expuestos que aconsejan poner fin a la relación laboral para la correcta y pacifica convivencia de en el seno de la empresa, todo lo cual determina la estimación del motivo de censura jurídica en los términos expuestos.

En consecuencia procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social no procede imposición de costas dada la estimación del recurso .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA S.A al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36 / 2010 de 11 de octubre reguladora de la jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de diciembre de 2024 en los autos 346 / 2024 que le fue contraria sus intereses suplicando a la Sala el dictado de una sentencia que revoque la sentencia de instancia y declare la procedencia del despido del trabajador.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

En la sentencia de instancia se declara improcedente el cese del actor comunicado mediante carta de despido el 26 de abril de 2024 al entender la juzgadora que los hechos imputados no alcanzan la gravedad suficiente para dar lugar al despido del trabajador aplicando la teoría gradualista.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b ) del art 193 de la LRJS se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

Solicita el recurrente la siguiente modificación fáctica :

2.1- Modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo :

SEGUNDO.- En fecha 9 de abril de 2024 se extendió por la demandada un Acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que NO PUEDE HACER USO de cuchillos y de tijeras. No obstante, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil, por lo que el actor estaba debidamente informado de las adaptaciones.

Fundamenta ello en documento nº3 aportado en el acto de juicio (registrado como documento núm. 16 en el visor de documentos)

Se rechaza dado que en la fundamentación jurídica de la sentencia constan, con evidente valor probatorio, los extremos que se pretenden adicionar, en relación al a ratificación del acta, además de contener la adición propuesta una valoración de parte sobre la información del trabajador .

2.2- Adicionar un hecho probado septimo del siguiente tenor literal :

"SÉPTIMO: El Sr. Emiliano, el 24/04/2024, mantuvo una conversación telefónica con el médico de empresa, el Sr. Guillermo, con un tono inadecuado y en la cual se produjo una ofensa verbal puntual dirigida por parte del actor al médico de Mercadona, S.A. Tras la finalización de dicha conversación, el Sr. Emiliano inició una nueva llamada telefónica, y en concreto con su superior jerárquica, la Sra. Fermina, en la cual el actor le dijo expresiones como "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal", expresiones referidas al Sr. Guillermo".

Fundamenta ello en prueba testifical

Se rechaza por estar basada la adición fáctica solicitada en prueba testifical inhábil a tal fin cuya valoración es de la exclusiva competencia del juzgador de instancia contando tales extremos en el fundamento de derecho segundo con evidente valor de hecho probado .

TERCERO.-En sede de censura jurídica con amparo en el apartado c ) del art 193 de la LRJS se alega infracción por inaplicación del artículo 39.3 apartados a) y h), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/ 2024, articulo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T., y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cuál se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros; así como el art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, y los arts. 22 y 29 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

Como segundo motivo de infracción jurídica se alega inaplicación del art. 39.3 apartados a) y g), y articulo 40 de Convenio Colectivo de Mercadona S.A., publicado en el BOE 28/2/2024, y nuevamente el artículo 108.1 de la LRJS 36/2011 y los artículos 55.4 y 58.1 y 2 del E.T, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de fecha 10/02/2021, Núm. resolución: 178/2021 (la cual se remite a los pronunciamientos de 11 de octubre de 1993 y 27 de abril de 2024), entre otros Asimismo, denunciamos la aplicación indebida de la teoría gradualista, y de la jurisprudencia que se cita en el presente motivo.

Ambos motivos han de se analizados de forma conjunta en cuanto persiguen la misma finalidad ya que el recurrente al articular los mismos lo que pretende es que el despido sea declarado procedente al considerar que los hechos imputados al trabajador son constitutivos de las faltas muy graves previstas en los art 39. a), h) y g) del Convenio Colectivo de empresa y, como tales, sancionables con el despido siendo proporcionada dicha sanción a la gravedad de los hechos .

Encontrándonos ante un despido disciplinario, corresponde a la empresa la carga de probar la causa concreta motivadora del despido . En el presente caso se imputan al trabajador de un lado la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 a ) del Convenio consistente en fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de esta. . La falta muy grave prevista en el art 39.2 h) consistente en la simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la incapacidad temporal y, por último, se imputa la comisión de una falta muy grave prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio".

La transgresión de la buena fe contractual ha venido siendo definida por la doctrina jurisprudencial siendo reflejo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 2643/2009,que dice lo siguiente: ".- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.aET ), como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.cET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ..."( art. 20.3 ET ). 2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades "empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1ET )(..)

(...) La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET ). .............. Y continúa diciendo la sentencia lo siguiente:

"CUARTO Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de " buena fe contractual ", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 ( RJ 2009, 3393) (recurso 2660/2004 ), que " Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 ( RJ 2009, 1487), y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que " La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato,que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

QUINTO Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmenteque el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que " el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril (RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356), 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626), entre otras)".

En relación con la falta prevista en el art 39.2 g ) del Convenio y las previsiones del artículo 54.2 apartado c.) del ET pretenden proteger la convivencia y el respeto dentro de las relaciones laborales, y desde antiguo viene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 28.11.1988 EDJ 1988/9395), que las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable"

CUARTO.-Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso presente podemos entrar a examinar si la sentencia de instancia efectúa una correcta calificación del despido objeto del presente procedimiento.

A la luz de la jurisprudencia expuesta y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia el juicio que ha de hacerse en el presente caso, acreditada la comisión de las faltas es el de determinar si los hechos cometidos adquieren el carácter de gravedad y culpabilidad que es exigible para que las conductas imputadas merezcan el máximo reproche social y jurídico y puedan llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna.

En el presente caso, para efectuar una adecuada calificación de la conducta del trabajador hemos de tener en cuenta que el hecho en si mismo considerado que se sanciona en fecha de 26 de abril de 2024 viene determinado por la deslealtad del actor hacia con la empresa .

Los hechos que la empresa relata en la carta de despido como vulneradores de dicha deslealtad están relacionados con la conducta del trabajador el cual goza de reducción de jornada para cuidados de menor imputándole la empresa que hace un uso indebido de tal reducción de jornada para realizar trabajos haciendo un uso inadecuado de la reducción de jornada, y asimismo se le imputa que tras solicitar que no puede realizar trabajos en pescadera por presentar dolor en manos, y acceder la empresa a ello previo informe del médico de la empresa en el que consta que no puede hacer uso de cuchillos y tijeras, fuera de su jornada realiza trabajos de barbería y corte de pelo que viene a implicar el uso de tales utensilios .

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia no consta dato alguno para determinar al comisión de tales conductas, si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor probatorio, la juzgadora afirma que "en fecha de 9 de abril de 2024 se levanta acta que no consta firmada por el trabajador y en la cual se indica que se encuentra limitado en el uso de cuchillos y de tijeras. Pese a que no se encuentra firmada por el trabajador, la misma se ratificó en acto de juicio tanto por la coordinadora y responsable directa del centro de trabajo del actor Dña. Fermina (testigo propuesta por Mercadona) como por D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. ( ....) se aporta por la mercantil el documento número 6 consistente en una captura de un perfil de redes sociales supuestamente perteneciente al actor (Facebook) en el que consta: "my hobby pasión por la barbería". Y a su vez, y bajo una denominación distinta (aluminio_multiservicios_j_j). En cuanto a los posibles testigos, dos trabajadores de la empresa D. Juan Ignacio y D. Nemesio expusieron que en una ocasión acudieron a cortarse el pelo y la barba en torno al mes de abril de 2024, e incluso el testigo propuesto por el actor, a la sazón también compañero de trabajo del mismo D. Rodolfo, lo reconoció."

A la luz de tales pruebas la juzgadora considera que la deslealtad del trabajador no alcanza la gravedad y culpabilidad exigibles para ser sancionada con el despido, y ello en cuanto no consta que el actor tuviera conocimiento del acta en el cual consta que no puede hacer uso de tijeras y cuchillos, lo cual no compartimos en la medida en que el actor fue dispensado de trabajar en pescadera al manifestar el actor dolor en mano, lo que evidencia la empresa acepta la adaptación de su puesto para evitar el uso de los utensilios que se empela en la sección de pescadería y que puede agravar su dolencia . Ahora bien, en cuanto a que el actor viene desempeñando tareas fuera de su jornada laboral que son incompartibles con ello, si compartimos la decisión de la juzgadora tras valorar la documental y testifical practicada, ya que sólo consta probado que en su perfil de Facebook aparece su hobby por la barberia y una reseña sobre sistemas y cerramientos de aluminio ventanas y puestas de casa ... -cerrajería -carpintería, así como dos testigos, afirmando uno de ellos que en una ocasión en el mes de abril, sin concretar fecha, el actor le cortó el pelo lo que reconoció también el otro testigo sin dar mayores datos de fechas ni de que el actor se dedique con habitualidad a realizar dicha actividad. Efectivamente, consideramos que dicha prueba no revela una conducta grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual, pues de la misma no acredita la realización de actos que vengan a entorpecer la dolencia en la mano que ha determinado la adaptación de su puesto de trabajo, ya que sólo consta que en una ocasión cortó el pelo a un compañero sin que de la documental valorada se desprenda que se dedica a ello de forma continuada ni en horas coincidentes con la reducción de jornada, que es a lo que se refiere principalmente la carta de despido.

No puede decirse lo mismo respecto de la falta muy grave que se imputa prevista en el art 39.2 g) del Convenio Colectivo consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio". Ha quedado probado (con valor probatorio en la fundamentación jurídica) que el actor mantuvo una conversación telefónica con Dña. Fermina en la cual manifestó que: " "si lo veo por la tienda no se lo que va a pasar porque tengo la cabeza muy mal" hecho supuestamente ocurrido en fecha 24/04/24. dos días antes del despido disciplinario y referida la expresión a D. Guillermo, médico del servicio de prevención de la mercantil. Consta que dicho médico depuso en el juicio y manifestó no recibió ningún tipo de amenaza ni insulto de parte del actor, sino que el tono empleado en la conversación telefónica le resultó una fata de respeto . Se esta refiriendo ala conversación telefónica ese mismos día con el S Dr Guillermo en la cual le manifiesta que "no me fio de ti, mi hijo menor de tres años me aconseja mejor, recurro a ti por protocolo" .

Consideramos que tales expresiones sí constituyen una falta grave de respeto y consideración hacia el médico de la empresa , tanto en la conversación mantenida directamente con el doctor como en la posterior conversación con la coordinadora en la cual el actor vierte una expresión de grave falta de respeto y que incluye la amenaza de un mal hacia aquel . Se trata de una falta muy grave de mal trato de palabra que la Sala entiende que alcanza el grado gravedad y culpabilidad exigibles para ser constitutiva de la falta muy grave imputada, maxime cuando constan en la carta de despido los antedecedentes del actor de faltas de respeto a sus superiores con expresiones insultantes, amenazantes, hechos ocurridos en el año 2018 por lo que fue apercibido, y que se repitieron en el año 2020 por falta de respeto y consideración hacia su anterior coordinadora por la que fue sancionado con tres días de suspensión de empleo y sueldo .

En consecuencia, considera la Sala que la referida conducta del actor implican unas ofensas verbales que viene a justificar la sanción de despido aun cuando la victima no lo haya manifestado así lo que no resta gravedad a los hechos , razones por las que debe concluirse que las expresiones proferidas son de la gravedad suficiente y que con tal conducta y actitud se hace difícil el mantenimiento de la relación laboral en cuanto no cabe justificación alguna de dicha conducta que supone un ataque directo a la profesionalidad del doctor en el ejrecicio de sus funciones y una amenaza de causar un mal hacia su persona lo que viene considerar que la sanción de despido impuesta es proporcionada a los hechos cometidos, maxime con lo antecedentes expuestos que aconsejan poner fin a la relación laboral para la correcta y pacifica convivencia de en el seno de la empresa, todo lo cual determina la estimación del motivo de censura jurídica en los términos expuestos.

En consecuencia procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social no procede imposición de costas dada la estimación del recurso .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,