Sentencia Social 573/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 684/2024 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, que presta sus servicios como monitor, en un centro de internamiento de menores, decidido por su empleadora el 14 de junio de 2023 por los siguientes hechos: el 10 de mayo se presentó en el centro de trabajo portando una camiseta de color blanco en la que figuran manuscritos en grandes caracteres los mensajes de "sufro maltrato psicológico" y "ayúdame", en referencia al acoso que decía sufrir de la dirección del centro y cuando posteriormente, entrevistándose con el subdirector del Centro, accedió a quitarse la camiseta, se pudo comprobar que sobre la piel de su torso llevaba escritos con rotulador proclamas similares, manifestando el actor que así podían ser vistos por el personal sanitario de la empresa de prevención de riesgos que ese día se encontraba en el centro realizando la revisión correspondiente; el 11 de mayo, cuando se encontraba en la entrada del Centro desarrollando un taller con cuatro menores, decidió introducirse en la parte posterior de una furgoneta que otra educadora, con dos menores, estaba cargando de objetos inservibles para llevarlos a un punto limpio, ocultándose en ella bajo un sofá, de lo que hizo partícipe a uno de dichos menores, conminándole a que terminara de ocultarlo y no dijera nada, de modo que cuando llegaron al punto limpio y la educadora procedió a la descarga de los enseres, el actor sacó el brazo oculto de entre los mismos y tocó por la parte de atrás la pierna de la educadora para darle un susto, ante lo que la educadora reaccionó gritando de forma exaltada. La sentencia considera probados dichos hechos y constitutivos de faltas muy graves de transgresión de la buena fe, abuso de confianza y desobediencia de la normativa y códigos de seguridad del centro, por lo que declara la procedencia del despido. Niega que el actor haya sufrido acoso de la dirección del centro y que su despido sea reacción a anterior reclamaciones, no habiéndose vulnerado su garantía de indemnidad.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el objeto de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido.

SEGUNDO:I.- Solicita que se adicione un hecho nuevo que exprese que "el trabajador, en los más de 20 años de antigüedad en la empresa, no ha recibido, previamente a los hechos imputados, ninguna sanción disciplinaria".

Dicha mención es innecesaria pues, en la medida en la que en los hechos probados no se reseña sanción previa alguna a la que ha motivado su despido, debe entenderse implícita su inexistencia, que por tanto no es necesario declarar expresamente.

II.-Interesa que se adicione un nuevo hecho que exprese que "en el año 2022 el trabajador portó una camiseta con eslóganes idénticos o de igual índole a la camiseta con eslóganes que portó en los hechos del 10 de mayo de 2023".

Lo ampara en que se trata de hecho reconocido por el director del Centro en el acto de la vista, lo que impide la estimación del motivo de recurso pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical, así como del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente a la juzgadora de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, como señala la STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto la juzgadora de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada, como igualmente hizo respecto al interrogatorio de la demandada, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que las pruebas de interrogatorio y testifical, realizadas con las garantías de audiencia pública, son de libre valoración por el juez a quo, como establecen los artículos 316 y 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer, respectivamente, que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica" y que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", por lo que no son controlables ni revisables por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar las pruebas de interrogatorio y testifical practicadas, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

III.-Propone que se añada un nuevo hecho que exprese que "no consta que ningún trabajador indicara a la dirección del centro que el actor abandonara su puesto de trabajo dejando a los menores desatendidos".

Rechazamos dicha redacción, no sólo por el carácter valorativo que encierra, en cuanto que presupone que los menores no quedaron desatendidos, mientras que el hecho probado debe limitarse a recoger los puros hechos naturales acontecidos, las conductas acaecidas, evitando juicios de valor, sino que nuevamente pretende introducirse como hecho probado un hecho no acontecido, lo que ya hemos expresado que resulta innecesario.

Además, lo ampara en los documentos 11 y 45 del ramo de prueba de la demandada, que recogen las manifestaciones, no de los menores que estaban al cuidado del actor cuando el mismo se introdujo en la furgoneta, sino de uno de los menores que se montaron en la misma, por lo que de lo manifestado por este en absoluto puede deducirse lo pretendido por el recurrente, además de tratarse de una declaración testifical documentada, inhábil para la revisión.

IV.-Pretende que se adicione un nuevo hecho que diga que "entre las funciones del monitor de taller se encuentra acudir al punto limpio", lo que rechazamos por intrascendente para modificar el sentido del fallo, dado que en el momento de los hechos imputados no se había encomendado al actor dicha función, que en cualquier caso tampoco realizó, al no poderse identificar con su ocultamiento entre los enseres cargados para llevar al punto limpio.

V.-Solicita que se añada un nuevo hecho que exprese que en el expediente disciplinario y en el interrogatorio del director del Centro se han alegado supuestos incidentes del actor que no se reflejaron en la carta de despido.

Es éste un hecho nuevamente intrascendente, al no darse cuenta en la redacción propuesta del hecho acontecido presuntamente omitido, no obstante su irrelevancia, al no figurar como hecho imputado en la carta de despido, únicos que deben tenerse en cuenta para fundamentar la decisión de despido.

VI.-Interesa que se suprima el hecho probado cuarto, por falta de prueba del mismo.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los medios probatorios aportados a los autos efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a la juzgadora de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a la juzgadora de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene que los hechos imputados al actor no tienen encaje en la tipificación de las faltas muy graves previstas en el convenio colectivo de la DIRECCION000. Recordemos que la carta de despido califica los hechos imputados como faltas muy graves previstas en el artículo 71 c 3, 4, 12 y 22 de su convenio colectivo, siendo estas las siguientes:

"3. La trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del ET.

4. El fraude, la deslealtad notoria, el abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, la concurrencia desleal, el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a DIRECCION000 o a cualquier otra persona, dentro de las dependencias de la entidad o durante el trabajo en cualquier lugar, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

12. La indisciplina, la desobediencia o la negligencia en el trabajo evidenciadas de forma muy grave y notoriamente perjudicial para DIRECCION000.

22. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el propio trabajador y/o terceros."

Pero de tal amplia gama de incumplimientos, los que la sentencia aprecia para fundamentar su declaración de la procedencia del despido, únicos relevantes a efectos de este recurso, que se dirige exclusivamente contra lo resuelto en la sentencia, se circunscriben al incumplimiento por el actor de la normativa y códigos de seguridad del centro (indisciplina), que supone una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza, dado que el trabajo del actor como monitor en un centro de internamiento de menores debe ser un referente en su conducta hacia los menores allí internados.

Pues bien, respecto a los hechos ocurridos el 10 de mayo, manifiesta el recurrente que habiendo sido calificados de negligentes, deben haber causado un perjuicio notorio para la empresa, que sin embargo no se aprecia, mientras que el reproche que realiza la sentencia de haberse producido los hechos en un centro de menores ya se contiene implícito en todas las infracciones apreciadas por el convenio colectivo, dado que el ámbito del mismo es el de la propia empresa. Entiende que tampoco cabe imputar transgresión de la buena fe o abuso de confianza, dado que en la carta de despido sólo se emplean dichas expresiones y frases genéricas, sin concretar en qué modo los hechos descritos pueden ser considerados fraudulentos, desleales o de abuso de confianza. En cambio su conducta encaja típicamente en el apartado de infracciones leves, o incluso graves, cuando no se dan los elementos de la infracción muy grave, considerando que la propia empresa reconoce que en el mismo momento en que se le llamó la atención, el trabajador accedió a cambiarse de ropa de forma inmediata.

Apreciamos que en efecto tanto la carta de despido como la propia sentencia realizan una imputación genérica de infracciones por desobediencia, transgresión de la buena fe y abuso de confianza en los hechos cometidos por el actor, que califican de muy graves, sin mayor argumentación, como no sea la ya indicada de la particularidad de la actividad productiva que se lleva a cabo en la empresa, cual es la de educación y protección de los menores internados para su reforma, lo que sin embargo no puede constituir un reproche adicional a las conductas tipificadas en el convenio colectivo, en cuanto en las mismas ha de considerarse implícito dicho reproche, al tratarse de un convenio colectivo de la propia empresa, que por tanto parte de la concurrencia de dicha actividad en las conductas que tipifica como infracción.

El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

De modo que para la adecuada calificación jurídica de la falta hemos de partir del catálogo de faltas y sanciones establecido en el convenio colectivo de aplicación, de forma que sea posible subsumir los hechos acaecidos en alguna de las conductas tipificadas como falta en dicho convenio. Mientras una regulación convencional exista para el sector productivo en el que nos encontremos, la calificación jurídica de la falta cometida habrá de realizarse necesariamente conforme a las prescripciones del convenio colectivo de aplicación. Rige por ello el principio de tipicidad de las faltas y sanciones aplicables en la relación laboral.

Y la labor de subsumir los hechos acaecidos en la conducta tipificada como falta debe llevarse a cabo conforme al principio de especificidad, que requiere que la expresada subsunción se realice en la descripción de la falta que de forma más específica comprenda la acción efectivamente ejecutada. Así, conforme a dicho principio, que no es sino la más concreta expresión de los de legalidad y tipicidad que rigen en nuestro Derecho sancionador, debemos acudir en primer lugar a la determinación de las circunstancias contenidas en el tipo sancionador, para establecer si las mismas son aplicables al hecho cometido.

En cambio, el principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica, que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando existen en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leves y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

De modo que si los incumplimientos imputados al trabajador no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declararse la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empleador.

Por tanto las conductas sancionadas resultarán calificadas correctamente si se ajustan a las tipificadas como infracción en el convenio colectivo.

En nuestro caso, el artículo 71 del convenio colectivo de la empresa, que contiene la descripción de las conductas tipificadas como falta, considera como falta leve la negligencia en el cumplimiento de las funciones (apartado a 1); como falta grave la imprudencia, fraude, desobediencia en las funciones encomendadas o en cualquier materia de trabajo, que sólo si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase o pudiera derivarse perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave (apartado b 1); como falta grave la negligencia o imprudencia que originase una situación de desprotección, abandono, desatención o una situación de riesgo para los usuarios atendidos (apartado b 5); como falta grave el abandono del servicio sin causa justificada, excepto en el supuesto de que el mismo pudiese originar una situación de desprotección, abandono, desatención o pudiese crear una situación de riesgo para los usuarios atendidos que se considerará falta muy grave (apartado b 7).

Por consiguiente el convenio colectivo considera que la negligencia o la desobediencia en las funciones encomendadas será constitutiva de falta grave, salvo cuando concurran las circunstancias adicionales que permitan considerarlas como falta muy grave, siendo estas el quebranto manifiesto de la disciplina, ser susceptibles de causar perjuicio notorio para la empresa o derivar en riesgo para los usuarios atendidos, esto es para los menores internados, circunstancias que no apreciamos concurran en los hechos acaecidos el 10 de mayo, consistentes en haberse presentado el actor en el trabajo con una camiseta en la que expresaba que sufría acoso y que necesitaba ayuda, conducta sin duda reprobable, pero que ni siquiera podemos calificar de negligencia o desobediencia, sino a lo sumo de falta de consideración y respeto con los superiores jerárquicos o compañeros, que el apartado a 4 considera falta leve. Al respecto hemos de tener en cuenta que aunque también había escrito expresiones similares sobre la piel de su torso, con la intención de ser vista por los sanitarios que habían de hacerle el reconocimiento previsto en la legislación de prevención de riesgos laborales, no llegó a tener efecto, lo que en caso contrario tampoco podríamos calificar de manera distinta a una falta de consideración y respeto, señaladamente respecto a sus superiores jerárquicos.

Por tanto, los hechos imputados ocurridos el día 10 de mayo deben ser calificados como falta leve, consistente en la falta de consideración y respeto con sus superiores jerárquicos, no pudiendo por consiguiente fundamentar el despido del actor, que sólo puede serlo por la comisión de una falta muy grave, según el convenio colectivo de aplicación.

En cuanto a los hechos acaecidos el 11 de mayo, alega el actor que su actuación no causó ningún riesgo o notorio perjuicio para la empresa y que a lo sumo se trataría de una falta grave de negligencia o indisciplina.

Reiterando lo antes expresado, apreciamos que en efecto los hechos acaecidos no constituyen un perjuicio notorio para la empresa, ni de él derivan graves riesgos o daños para terceros o quebranto manifiesto de la disciplina, que son las circunstancias que han de apreciarse en los hechos para la calificación de los mismos como falta muy grave sancionable con despido. Cierto es que la conducta del actor, abandonando la actividad productiva que tenía encomendada, para realizar un acto, que propiamente podemos calificar de "jocoso" o "infantil" y desde luego impropio de un monitor que tiene encomendada la educación de menores necesitados de reforma en su comportamiento social, buscando incluso la connivencia de uno de ellos en su comportamiento, constituye un quebranto de la debida disciplina, que cuando pueda calificarse de "manifiesto" podrá implicar el reproche adicional frente a la falta de desobediencia en las funciones encomendadas que se califica de falta grave en el convenio colectivo, por lo que entendemos que el expresado quebranto "manifiesto" debe suponer una desobediencia de tal entidad que en modo alguno deba ser soportada por el empleador, por ser reveladora de un comportamiento deliberadamente rebelde al cumplimiento de las órdenes empresariales, que pueda ser tachado de contumaz, circunstancias agravadas que no apreciamos en la expresada indisciplina observada por el actor, que por tanto debe ser calificada de falta grave y por tanto no sancionable con el despido.

Finalmente debemos referirnos, al no quedar comprendida en las faltas antes examinadas, a la falta muy grave del apartado c 3 que se imputa al actor, consistente en la trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una imputación genérica pero que incide específicamente sobre la buena fe contractual. El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento grave y culpable susceptible de ser sancionado con el despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre el particular que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de proteger es la que deriva de los deberes de conducta y el comportamiento que el artículo 5, a) en relación con el artículo 20.2 del ET impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 4 marzo 1991), sin que sea necesario perjuicio económico para la empresa por cuanto que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño, sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual, y significadamente en la relación laboral ( STS 9 diciembre 1987), y esta buena fe contractual debe ser transgredida de forma grave y culpable.

Entendemos que con ello se está haciendo referencia, no a cualquier conducta inapropiada del trabajador, sino a una actuación engañosa y fraudulenta, pues sólo actos de tal clase pueden entenderse contrarios a las valoraciones éticas exigibles, en términos de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, como la jurisprudencia entiende. En consecuencia, tampoco podemos apreciar en la conductas imputadas al actor, un quebranto grave y culpable de la buena fe exigible en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

En atención a lo expuesto, debe ser estimado el motivo de recurso y declarar la improcedencia del despido, con los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los parámetros de salario y antigüedad fijados en los hechos probados de la sentencia, lo que hace innecesario referirse al siguiente motivo de recurso, en el que se sostenía la improcedencia del despido por falta de aplicación de la teoría gradualista y de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Habiendo transcurrido más de 20 días desde la comisión de los hechos hasta la comunicación de su sanción (no se han aportado a los hechos probados las fechas necesarias para considerar interrumpido el plazo de prescripción de la falta por el expediente disciplinario, que ignoramos cuándo se incoó), según el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es posible autorizar a la demandada a sancionar el comportamiento por la comisión de falta grave, que en todo caso habría prescrito, más aún la falta leve cometida.

CUARTO: Finalmente sostiene el recurrente la infracción de los artículos 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que debe declararse la nulidad del despido por haber sido vulnerada su garantía de indemnidad, al haber respondido únicamente a una represalia por el ejercicio de sus derechos laborales, por cuanto el actor venía quejándose de una situación de acoso y hostigamiento, que en lugar de haber producido el inicio del protocolo de acoso laboral, propició su expediente disciplinario.

Los hechos declarados probados no permiten apreciar, no ya que el actor haya sufrido acoso laboral alguno, sino que haya sido intención de la empresa castigar al actor por la denuncia de tal acoso. Lo ocurrido en cambio es que fue la propia empresa quien inició un expediente de investigación en enero de 2021 ante las noticias recibidas por diversas vías de que la situación de incapacidad temporal del actor pudiese deberse a un acoso psicológico laboral por parte de la dirección del centro, que sin embargo resultó archivado, habiendo también puesto de manifiesto la empresa al actor la existencia de un protocolo de acoso, que no consta que el mismo iniciase en ningún momento, habiendo sido la empresa la iniciadora de diversos expedientes al respecto, que quedaron archivados sin resultado.

No consta por tanto indicio alguno de que la intención de la empresa, al sancionar los hechos cometidos por el actor el 10 y 11 de mayo, estuviese dirigida a represaliar al actor por sus denuncias de acoso, no acreditadas, sino de sancionar el manifiesto indebido comportamiento del actor en tales fechas, lo que excluye la nulidad del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, que presta sus servicios como monitor, en un centro de internamiento de menores, decidido por su empleadora el 14 de junio de 2023 por los siguientes hechos: el 10 de mayo se presentó en el centro de trabajo portando una camiseta de color blanco en la que figuran manuscritos en grandes caracteres los mensajes de "sufro maltrato psicológico" y "ayúdame", en referencia al acoso que decía sufrir de la dirección del centro y cuando posteriormente, entrevistándose con el subdirector del Centro, accedió a quitarse la camiseta, se pudo comprobar que sobre la piel de su torso llevaba escritos con rotulador proclamas similares, manifestando el actor que así podían ser vistos por el personal sanitario de la empresa de prevención de riesgos que ese día se encontraba en el centro realizando la revisión correspondiente; el 11 de mayo, cuando se encontraba en la entrada del Centro desarrollando un taller con cuatro menores, decidió introducirse en la parte posterior de una furgoneta que otra educadora, con dos menores, estaba cargando de objetos inservibles para llevarlos a un punto limpio, ocultándose en ella bajo un sofá, de lo que hizo partícipe a uno de dichos menores, conminándole a que terminara de ocultarlo y no dijera nada, de modo que cuando llegaron al punto limpio y la educadora procedió a la descarga de los enseres, el actor sacó el brazo oculto de entre los mismos y tocó por la parte de atrás la pierna de la educadora para darle un susto, ante lo que la educadora reaccionó gritando de forma exaltada. La sentencia considera probados dichos hechos y constitutivos de faltas muy graves de transgresión de la buena fe, abuso de confianza y desobediencia de la normativa y códigos de seguridad del centro, por lo que declara la procedencia del despido. Niega que el actor haya sufrido acoso de la dirección del centro y que su despido sea reacción a anterior reclamaciones, no habiéndose vulnerado su garantía de indemnidad.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el objeto de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido.

SEGUNDO:I.- Solicita que se adicione un hecho nuevo que exprese que "el trabajador, en los más de 20 años de antigüedad en la empresa, no ha recibido, previamente a los hechos imputados, ninguna sanción disciplinaria".

Dicha mención es innecesaria pues, en la medida en la que en los hechos probados no se reseña sanción previa alguna a la que ha motivado su despido, debe entenderse implícita su inexistencia, que por tanto no es necesario declarar expresamente.

II.-Interesa que se adicione un nuevo hecho que exprese que "en el año 2022 el trabajador portó una camiseta con eslóganes idénticos o de igual índole a la camiseta con eslóganes que portó en los hechos del 10 de mayo de 2023".

Lo ampara en que se trata de hecho reconocido por el director del Centro en el acto de la vista, lo que impide la estimación del motivo de recurso pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical, así como del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente a la juzgadora de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, como señala la STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto la juzgadora de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada, como igualmente hizo respecto al interrogatorio de la demandada, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que las pruebas de interrogatorio y testifical, realizadas con las garantías de audiencia pública, son de libre valoración por el juez a quo, como establecen los artículos 316 y 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer, respectivamente, que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica" y que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", por lo que no son controlables ni revisables por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar las pruebas de interrogatorio y testifical practicadas, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

III.-Propone que se añada un nuevo hecho que exprese que "no consta que ningún trabajador indicara a la dirección del centro que el actor abandonara su puesto de trabajo dejando a los menores desatendidos".

Rechazamos dicha redacción, no sólo por el carácter valorativo que encierra, en cuanto que presupone que los menores no quedaron desatendidos, mientras que el hecho probado debe limitarse a recoger los puros hechos naturales acontecidos, las conductas acaecidas, evitando juicios de valor, sino que nuevamente pretende introducirse como hecho probado un hecho no acontecido, lo que ya hemos expresado que resulta innecesario.

Además, lo ampara en los documentos 11 y 45 del ramo de prueba de la demandada, que recogen las manifestaciones, no de los menores que estaban al cuidado del actor cuando el mismo se introdujo en la furgoneta, sino de uno de los menores que se montaron en la misma, por lo que de lo manifestado por este en absoluto puede deducirse lo pretendido por el recurrente, además de tratarse de una declaración testifical documentada, inhábil para la revisión.

IV.-Pretende que se adicione un nuevo hecho que diga que "entre las funciones del monitor de taller se encuentra acudir al punto limpio", lo que rechazamos por intrascendente para modificar el sentido del fallo, dado que en el momento de los hechos imputados no se había encomendado al actor dicha función, que en cualquier caso tampoco realizó, al no poderse identificar con su ocultamiento entre los enseres cargados para llevar al punto limpio.

V.-Solicita que se añada un nuevo hecho que exprese que en el expediente disciplinario y en el interrogatorio del director del Centro se han alegado supuestos incidentes del actor que no se reflejaron en la carta de despido.

Es éste un hecho nuevamente intrascendente, al no darse cuenta en la redacción propuesta del hecho acontecido presuntamente omitido, no obstante su irrelevancia, al no figurar como hecho imputado en la carta de despido, únicos que deben tenerse en cuenta para fundamentar la decisión de despido.

VI.-Interesa que se suprima el hecho probado cuarto, por falta de prueba del mismo.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los medios probatorios aportados a los autos efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a la juzgadora de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a la juzgadora de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene que los hechos imputados al actor no tienen encaje en la tipificación de las faltas muy graves previstas en el convenio colectivo de la DIRECCION000. Recordemos que la carta de despido califica los hechos imputados como faltas muy graves previstas en el artículo 71 c 3, 4, 12 y 22 de su convenio colectivo, siendo estas las siguientes:

"3. La trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del ET.

4. El fraude, la deslealtad notoria, el abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, la concurrencia desleal, el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a DIRECCION000 o a cualquier otra persona, dentro de las dependencias de la entidad o durante el trabajo en cualquier lugar, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

12. La indisciplina, la desobediencia o la negligencia en el trabajo evidenciadas de forma muy grave y notoriamente perjudicial para DIRECCION000.

22. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el propio trabajador y/o terceros."

Pero de tal amplia gama de incumplimientos, los que la sentencia aprecia para fundamentar su declaración de la procedencia del despido, únicos relevantes a efectos de este recurso, que se dirige exclusivamente contra lo resuelto en la sentencia, se circunscriben al incumplimiento por el actor de la normativa y códigos de seguridad del centro (indisciplina), que supone una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza, dado que el trabajo del actor como monitor en un centro de internamiento de menores debe ser un referente en su conducta hacia los menores allí internados.

Pues bien, respecto a los hechos ocurridos el 10 de mayo, manifiesta el recurrente que habiendo sido calificados de negligentes, deben haber causado un perjuicio notorio para la empresa, que sin embargo no se aprecia, mientras que el reproche que realiza la sentencia de haberse producido los hechos en un centro de menores ya se contiene implícito en todas las infracciones apreciadas por el convenio colectivo, dado que el ámbito del mismo es el de la propia empresa. Entiende que tampoco cabe imputar transgresión de la buena fe o abuso de confianza, dado que en la carta de despido sólo se emplean dichas expresiones y frases genéricas, sin concretar en qué modo los hechos descritos pueden ser considerados fraudulentos, desleales o de abuso de confianza. En cambio su conducta encaja típicamente en el apartado de infracciones leves, o incluso graves, cuando no se dan los elementos de la infracción muy grave, considerando que la propia empresa reconoce que en el mismo momento en que se le llamó la atención, el trabajador accedió a cambiarse de ropa de forma inmediata.

Apreciamos que en efecto tanto la carta de despido como la propia sentencia realizan una imputación genérica de infracciones por desobediencia, transgresión de la buena fe y abuso de confianza en los hechos cometidos por el actor, que califican de muy graves, sin mayor argumentación, como no sea la ya indicada de la particularidad de la actividad productiva que se lleva a cabo en la empresa, cual es la de educación y protección de los menores internados para su reforma, lo que sin embargo no puede constituir un reproche adicional a las conductas tipificadas en el convenio colectivo, en cuanto en las mismas ha de considerarse implícito dicho reproche, al tratarse de un convenio colectivo de la propia empresa, que por tanto parte de la concurrencia de dicha actividad en las conductas que tipifica como infracción.

El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

De modo que para la adecuada calificación jurídica de la falta hemos de partir del catálogo de faltas y sanciones establecido en el convenio colectivo de aplicación, de forma que sea posible subsumir los hechos acaecidos en alguna de las conductas tipificadas como falta en dicho convenio. Mientras una regulación convencional exista para el sector productivo en el que nos encontremos, la calificación jurídica de la falta cometida habrá de realizarse necesariamente conforme a las prescripciones del convenio colectivo de aplicación. Rige por ello el principio de tipicidad de las faltas y sanciones aplicables en la relación laboral.

Y la labor de subsumir los hechos acaecidos en la conducta tipificada como falta debe llevarse a cabo conforme al principio de especificidad, que requiere que la expresada subsunción se realice en la descripción de la falta que de forma más específica comprenda la acción efectivamente ejecutada. Así, conforme a dicho principio, que no es sino la más concreta expresión de los de legalidad y tipicidad que rigen en nuestro Derecho sancionador, debemos acudir en primer lugar a la determinación de las circunstancias contenidas en el tipo sancionador, para establecer si las mismas son aplicables al hecho cometido.

En cambio, el principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica, que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando existen en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leves y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

De modo que si los incumplimientos imputados al trabajador no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declararse la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empleador.

Por tanto las conductas sancionadas resultarán calificadas correctamente si se ajustan a las tipificadas como infracción en el convenio colectivo.

En nuestro caso, el artículo 71 del convenio colectivo de la empresa, que contiene la descripción de las conductas tipificadas como falta, considera como falta leve la negligencia en el cumplimiento de las funciones (apartado a 1); como falta grave la imprudencia, fraude, desobediencia en las funciones encomendadas o en cualquier materia de trabajo, que sólo si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase o pudiera derivarse perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave (apartado b 1); como falta grave la negligencia o imprudencia que originase una situación de desprotección, abandono, desatención o una situación de riesgo para los usuarios atendidos (apartado b 5); como falta grave el abandono del servicio sin causa justificada, excepto en el supuesto de que el mismo pudiese originar una situación de desprotección, abandono, desatención o pudiese crear una situación de riesgo para los usuarios atendidos que se considerará falta muy grave (apartado b 7).

Por consiguiente el convenio colectivo considera que la negligencia o la desobediencia en las funciones encomendadas será constitutiva de falta grave, salvo cuando concurran las circunstancias adicionales que permitan considerarlas como falta muy grave, siendo estas el quebranto manifiesto de la disciplina, ser susceptibles de causar perjuicio notorio para la empresa o derivar en riesgo para los usuarios atendidos, esto es para los menores internados, circunstancias que no apreciamos concurran en los hechos acaecidos el 10 de mayo, consistentes en haberse presentado el actor en el trabajo con una camiseta en la que expresaba que sufría acoso y que necesitaba ayuda, conducta sin duda reprobable, pero que ni siquiera podemos calificar de negligencia o desobediencia, sino a lo sumo de falta de consideración y respeto con los superiores jerárquicos o compañeros, que el apartado a 4 considera falta leve. Al respecto hemos de tener en cuenta que aunque también había escrito expresiones similares sobre la piel de su torso, con la intención de ser vista por los sanitarios que habían de hacerle el reconocimiento previsto en la legislación de prevención de riesgos laborales, no llegó a tener efecto, lo que en caso contrario tampoco podríamos calificar de manera distinta a una falta de consideración y respeto, señaladamente respecto a sus superiores jerárquicos.

Por tanto, los hechos imputados ocurridos el día 10 de mayo deben ser calificados como falta leve, consistente en la falta de consideración y respeto con sus superiores jerárquicos, no pudiendo por consiguiente fundamentar el despido del actor, que sólo puede serlo por la comisión de una falta muy grave, según el convenio colectivo de aplicación.

En cuanto a los hechos acaecidos el 11 de mayo, alega el actor que su actuación no causó ningún riesgo o notorio perjuicio para la empresa y que a lo sumo se trataría de una falta grave de negligencia o indisciplina.

Reiterando lo antes expresado, apreciamos que en efecto los hechos acaecidos no constituyen un perjuicio notorio para la empresa, ni de él derivan graves riesgos o daños para terceros o quebranto manifiesto de la disciplina, que son las circunstancias que han de apreciarse en los hechos para la calificación de los mismos como falta muy grave sancionable con despido. Cierto es que la conducta del actor, abandonando la actividad productiva que tenía encomendada, para realizar un acto, que propiamente podemos calificar de "jocoso" o "infantil" y desde luego impropio de un monitor que tiene encomendada la educación de menores necesitados de reforma en su comportamiento social, buscando incluso la connivencia de uno de ellos en su comportamiento, constituye un quebranto de la debida disciplina, que cuando pueda calificarse de "manifiesto" podrá implicar el reproche adicional frente a la falta de desobediencia en las funciones encomendadas que se califica de falta grave en el convenio colectivo, por lo que entendemos que el expresado quebranto "manifiesto" debe suponer una desobediencia de tal entidad que en modo alguno deba ser soportada por el empleador, por ser reveladora de un comportamiento deliberadamente rebelde al cumplimiento de las órdenes empresariales, que pueda ser tachado de contumaz, circunstancias agravadas que no apreciamos en la expresada indisciplina observada por el actor, que por tanto debe ser calificada de falta grave y por tanto no sancionable con el despido.

Finalmente debemos referirnos, al no quedar comprendida en las faltas antes examinadas, a la falta muy grave del apartado c 3 que se imputa al actor, consistente en la trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una imputación genérica pero que incide específicamente sobre la buena fe contractual. El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento grave y culpable susceptible de ser sancionado con el despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre el particular que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de proteger es la que deriva de los deberes de conducta y el comportamiento que el artículo 5, a) en relación con el artículo 20.2 del ET impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 4 marzo 1991), sin que sea necesario perjuicio económico para la empresa por cuanto que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño, sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual, y significadamente en la relación laboral ( STS 9 diciembre 1987), y esta buena fe contractual debe ser transgredida de forma grave y culpable.

Entendemos que con ello se está haciendo referencia, no a cualquier conducta inapropiada del trabajador, sino a una actuación engañosa y fraudulenta, pues sólo actos de tal clase pueden entenderse contrarios a las valoraciones éticas exigibles, en términos de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, como la jurisprudencia entiende. En consecuencia, tampoco podemos apreciar en la conductas imputadas al actor, un quebranto grave y culpable de la buena fe exigible en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

En atención a lo expuesto, debe ser estimado el motivo de recurso y declarar la improcedencia del despido, con los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los parámetros de salario y antigüedad fijados en los hechos probados de la sentencia, lo que hace innecesario referirse al siguiente motivo de recurso, en el que se sostenía la improcedencia del despido por falta de aplicación de la teoría gradualista y de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Habiendo transcurrido más de 20 días desde la comisión de los hechos hasta la comunicación de su sanción (no se han aportado a los hechos probados las fechas necesarias para considerar interrumpido el plazo de prescripción de la falta por el expediente disciplinario, que ignoramos cuándo se incoó), según el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es posible autorizar a la demandada a sancionar el comportamiento por la comisión de falta grave, que en todo caso habría prescrito, más aún la falta leve cometida.

CUARTO: Finalmente sostiene el recurrente la infracción de los artículos 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que debe declararse la nulidad del despido por haber sido vulnerada su garantía de indemnidad, al haber respondido únicamente a una represalia por el ejercicio de sus derechos laborales, por cuanto el actor venía quejándose de una situación de acoso y hostigamiento, que en lugar de haber producido el inicio del protocolo de acoso laboral, propició su expediente disciplinario.

Los hechos declarados probados no permiten apreciar, no ya que el actor haya sufrido acoso laboral alguno, sino que haya sido intención de la empresa castigar al actor por la denuncia de tal acoso. Lo ocurrido en cambio es que fue la propia empresa quien inició un expediente de investigación en enero de 2021 ante las noticias recibidas por diversas vías de que la situación de incapacidad temporal del actor pudiese deberse a un acoso psicológico laboral por parte de la dirección del centro, que sin embargo resultó archivado, habiendo también puesto de manifiesto la empresa al actor la existencia de un protocolo de acoso, que no consta que el mismo iniciase en ningún momento, habiendo sido la empresa la iniciadora de diversos expedientes al respecto, que quedaron archivados sin resultado.

No consta por tanto indicio alguno de que la intención de la empresa, al sancionar los hechos cometidos por el actor el 10 y 11 de mayo, estuviese dirigida a represaliar al actor por sus denuncias de acoso, no acreditadas, sino de sancionar el manifiesto indebido comportamiento del actor en tales fechas, lo que excluye la nulidad del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, que presta sus servicios como monitor, en un centro de internamiento de menores, decidido por su empleadora el 14 de junio de 2023 por los siguientes hechos: el 10 de mayo se presentó en el centro de trabajo portando una camiseta de color blanco en la que figuran manuscritos en grandes caracteres los mensajes de "sufro maltrato psicológico" y "ayúdame", en referencia al acoso que decía sufrir de la dirección del centro y cuando posteriormente, entrevistándose con el subdirector del Centro, accedió a quitarse la camiseta, se pudo comprobar que sobre la piel de su torso llevaba escritos con rotulador proclamas similares, manifestando el actor que así podían ser vistos por el personal sanitario de la empresa de prevención de riesgos que ese día se encontraba en el centro realizando la revisión correspondiente; el 11 de mayo, cuando se encontraba en la entrada del Centro desarrollando un taller con cuatro menores, decidió introducirse en la parte posterior de una furgoneta que otra educadora, con dos menores, estaba cargando de objetos inservibles para llevarlos a un punto limpio, ocultándose en ella bajo un sofá, de lo que hizo partícipe a uno de dichos menores, conminándole a que terminara de ocultarlo y no dijera nada, de modo que cuando llegaron al punto limpio y la educadora procedió a la descarga de los enseres, el actor sacó el brazo oculto de entre los mismos y tocó por la parte de atrás la pierna de la educadora para darle un susto, ante lo que la educadora reaccionó gritando de forma exaltada. La sentencia considera probados dichos hechos y constitutivos de faltas muy graves de transgresión de la buena fe, abuso de confianza y desobediencia de la normativa y códigos de seguridad del centro, por lo que declara la procedencia del despido. Niega que el actor haya sufrido acoso de la dirección del centro y que su despido sea reacción a anterior reclamaciones, no habiéndose vulnerado su garantía de indemnidad.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el objeto de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido.

SEGUNDO:I.- Solicita que se adicione un hecho nuevo que exprese que "el trabajador, en los más de 20 años de antigüedad en la empresa, no ha recibido, previamente a los hechos imputados, ninguna sanción disciplinaria".

Dicha mención es innecesaria pues, en la medida en la que en los hechos probados no se reseña sanción previa alguna a la que ha motivado su despido, debe entenderse implícita su inexistencia, que por tanto no es necesario declarar expresamente.

II.-Interesa que se adicione un nuevo hecho que exprese que "en el año 2022 el trabajador portó una camiseta con eslóganes idénticos o de igual índole a la camiseta con eslóganes que portó en los hechos del 10 de mayo de 2023".

Lo ampara en que se trata de hecho reconocido por el director del Centro en el acto de la vista, lo que impide la estimación del motivo de recurso pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical, así como del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente a la juzgadora de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, como señala la STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto la juzgadora de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada, como igualmente hizo respecto al interrogatorio de la demandada, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que las pruebas de interrogatorio y testifical, realizadas con las garantías de audiencia pública, son de libre valoración por el juez a quo, como establecen los artículos 316 y 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer, respectivamente, que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica" y que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", por lo que no son controlables ni revisables por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar las pruebas de interrogatorio y testifical practicadas, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

III.-Propone que se añada un nuevo hecho que exprese que "no consta que ningún trabajador indicara a la dirección del centro que el actor abandonara su puesto de trabajo dejando a los menores desatendidos".

Rechazamos dicha redacción, no sólo por el carácter valorativo que encierra, en cuanto que presupone que los menores no quedaron desatendidos, mientras que el hecho probado debe limitarse a recoger los puros hechos naturales acontecidos, las conductas acaecidas, evitando juicios de valor, sino que nuevamente pretende introducirse como hecho probado un hecho no acontecido, lo que ya hemos expresado que resulta innecesario.

Además, lo ampara en los documentos 11 y 45 del ramo de prueba de la demandada, que recogen las manifestaciones, no de los menores que estaban al cuidado del actor cuando el mismo se introdujo en la furgoneta, sino de uno de los menores que se montaron en la misma, por lo que de lo manifestado por este en absoluto puede deducirse lo pretendido por el recurrente, además de tratarse de una declaración testifical documentada, inhábil para la revisión.

IV.-Pretende que se adicione un nuevo hecho que diga que "entre las funciones del monitor de taller se encuentra acudir al punto limpio", lo que rechazamos por intrascendente para modificar el sentido del fallo, dado que en el momento de los hechos imputados no se había encomendado al actor dicha función, que en cualquier caso tampoco realizó, al no poderse identificar con su ocultamiento entre los enseres cargados para llevar al punto limpio.

V.-Solicita que se añada un nuevo hecho que exprese que en el expediente disciplinario y en el interrogatorio del director del Centro se han alegado supuestos incidentes del actor que no se reflejaron en la carta de despido.

Es éste un hecho nuevamente intrascendente, al no darse cuenta en la redacción propuesta del hecho acontecido presuntamente omitido, no obstante su irrelevancia, al no figurar como hecho imputado en la carta de despido, únicos que deben tenerse en cuenta para fundamentar la decisión de despido.

VI.-Interesa que se suprima el hecho probado cuarto, por falta de prueba del mismo.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los medios probatorios aportados a los autos efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a la juzgadora de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a la juzgadora de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene que los hechos imputados al actor no tienen encaje en la tipificación de las faltas muy graves previstas en el convenio colectivo de la DIRECCION000. Recordemos que la carta de despido califica los hechos imputados como faltas muy graves previstas en el artículo 71 c 3, 4, 12 y 22 de su convenio colectivo, siendo estas las siguientes:

"3. La trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del ET.

4. El fraude, la deslealtad notoria, el abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, la concurrencia desleal, el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a DIRECCION000 o a cualquier otra persona, dentro de las dependencias de la entidad o durante el trabajo en cualquier lugar, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

12. La indisciplina, la desobediencia o la negligencia en el trabajo evidenciadas de forma muy grave y notoriamente perjudicial para DIRECCION000.

22. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el propio trabajador y/o terceros."

Pero de tal amplia gama de incumplimientos, los que la sentencia aprecia para fundamentar su declaración de la procedencia del despido, únicos relevantes a efectos de este recurso, que se dirige exclusivamente contra lo resuelto en la sentencia, se circunscriben al incumplimiento por el actor de la normativa y códigos de seguridad del centro (indisciplina), que supone una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza, dado que el trabajo del actor como monitor en un centro de internamiento de menores debe ser un referente en su conducta hacia los menores allí internados.

Pues bien, respecto a los hechos ocurridos el 10 de mayo, manifiesta el recurrente que habiendo sido calificados de negligentes, deben haber causado un perjuicio notorio para la empresa, que sin embargo no se aprecia, mientras que el reproche que realiza la sentencia de haberse producido los hechos en un centro de menores ya se contiene implícito en todas las infracciones apreciadas por el convenio colectivo, dado que el ámbito del mismo es el de la propia empresa. Entiende que tampoco cabe imputar transgresión de la buena fe o abuso de confianza, dado que en la carta de despido sólo se emplean dichas expresiones y frases genéricas, sin concretar en qué modo los hechos descritos pueden ser considerados fraudulentos, desleales o de abuso de confianza. En cambio su conducta encaja típicamente en el apartado de infracciones leves, o incluso graves, cuando no se dan los elementos de la infracción muy grave, considerando que la propia empresa reconoce que en el mismo momento en que se le llamó la atención, el trabajador accedió a cambiarse de ropa de forma inmediata.

Apreciamos que en efecto tanto la carta de despido como la propia sentencia realizan una imputación genérica de infracciones por desobediencia, transgresión de la buena fe y abuso de confianza en los hechos cometidos por el actor, que califican de muy graves, sin mayor argumentación, como no sea la ya indicada de la particularidad de la actividad productiva que se lleva a cabo en la empresa, cual es la de educación y protección de los menores internados para su reforma, lo que sin embargo no puede constituir un reproche adicional a las conductas tipificadas en el convenio colectivo, en cuanto en las mismas ha de considerarse implícito dicho reproche, al tratarse de un convenio colectivo de la propia empresa, que por tanto parte de la concurrencia de dicha actividad en las conductas que tipifica como infracción.

El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

De modo que para la adecuada calificación jurídica de la falta hemos de partir del catálogo de faltas y sanciones establecido en el convenio colectivo de aplicación, de forma que sea posible subsumir los hechos acaecidos en alguna de las conductas tipificadas como falta en dicho convenio. Mientras una regulación convencional exista para el sector productivo en el que nos encontremos, la calificación jurídica de la falta cometida habrá de realizarse necesariamente conforme a las prescripciones del convenio colectivo de aplicación. Rige por ello el principio de tipicidad de las faltas y sanciones aplicables en la relación laboral.

Y la labor de subsumir los hechos acaecidos en la conducta tipificada como falta debe llevarse a cabo conforme al principio de especificidad, que requiere que la expresada subsunción se realice en la descripción de la falta que de forma más específica comprenda la acción efectivamente ejecutada. Así, conforme a dicho principio, que no es sino la más concreta expresión de los de legalidad y tipicidad que rigen en nuestro Derecho sancionador, debemos acudir en primer lugar a la determinación de las circunstancias contenidas en el tipo sancionador, para establecer si las mismas son aplicables al hecho cometido.

En cambio, el principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica, que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando existen en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leves y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

De modo que si los incumplimientos imputados al trabajador no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declararse la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empleador.

Por tanto las conductas sancionadas resultarán calificadas correctamente si se ajustan a las tipificadas como infracción en el convenio colectivo.

En nuestro caso, el artículo 71 del convenio colectivo de la empresa, que contiene la descripción de las conductas tipificadas como falta, considera como falta leve la negligencia en el cumplimiento de las funciones (apartado a 1); como falta grave la imprudencia, fraude, desobediencia en las funciones encomendadas o en cualquier materia de trabajo, que sólo si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase o pudiera derivarse perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave (apartado b 1); como falta grave la negligencia o imprudencia que originase una situación de desprotección, abandono, desatención o una situación de riesgo para los usuarios atendidos (apartado b 5); como falta grave el abandono del servicio sin causa justificada, excepto en el supuesto de que el mismo pudiese originar una situación de desprotección, abandono, desatención o pudiese crear una situación de riesgo para los usuarios atendidos que se considerará falta muy grave (apartado b 7).

Por consiguiente el convenio colectivo considera que la negligencia o la desobediencia en las funciones encomendadas será constitutiva de falta grave, salvo cuando concurran las circunstancias adicionales que permitan considerarlas como falta muy grave, siendo estas el quebranto manifiesto de la disciplina, ser susceptibles de causar perjuicio notorio para la empresa o derivar en riesgo para los usuarios atendidos, esto es para los menores internados, circunstancias que no apreciamos concurran en los hechos acaecidos el 10 de mayo, consistentes en haberse presentado el actor en el trabajo con una camiseta en la que expresaba que sufría acoso y que necesitaba ayuda, conducta sin duda reprobable, pero que ni siquiera podemos calificar de negligencia o desobediencia, sino a lo sumo de falta de consideración y respeto con los superiores jerárquicos o compañeros, que el apartado a 4 considera falta leve. Al respecto hemos de tener en cuenta que aunque también había escrito expresiones similares sobre la piel de su torso, con la intención de ser vista por los sanitarios que habían de hacerle el reconocimiento previsto en la legislación de prevención de riesgos laborales, no llegó a tener efecto, lo que en caso contrario tampoco podríamos calificar de manera distinta a una falta de consideración y respeto, señaladamente respecto a sus superiores jerárquicos.

Por tanto, los hechos imputados ocurridos el día 10 de mayo deben ser calificados como falta leve, consistente en la falta de consideración y respeto con sus superiores jerárquicos, no pudiendo por consiguiente fundamentar el despido del actor, que sólo puede serlo por la comisión de una falta muy grave, según el convenio colectivo de aplicación.

En cuanto a los hechos acaecidos el 11 de mayo, alega el actor que su actuación no causó ningún riesgo o notorio perjuicio para la empresa y que a lo sumo se trataría de una falta grave de negligencia o indisciplina.

Reiterando lo antes expresado, apreciamos que en efecto los hechos acaecidos no constituyen un perjuicio notorio para la empresa, ni de él derivan graves riesgos o daños para terceros o quebranto manifiesto de la disciplina, que son las circunstancias que han de apreciarse en los hechos para la calificación de los mismos como falta muy grave sancionable con despido. Cierto es que la conducta del actor, abandonando la actividad productiva que tenía encomendada, para realizar un acto, que propiamente podemos calificar de "jocoso" o "infantil" y desde luego impropio de un monitor que tiene encomendada la educación de menores necesitados de reforma en su comportamiento social, buscando incluso la connivencia de uno de ellos en su comportamiento, constituye un quebranto de la debida disciplina, que cuando pueda calificarse de "manifiesto" podrá implicar el reproche adicional frente a la falta de desobediencia en las funciones encomendadas que se califica de falta grave en el convenio colectivo, por lo que entendemos que el expresado quebranto "manifiesto" debe suponer una desobediencia de tal entidad que en modo alguno deba ser soportada por el empleador, por ser reveladora de un comportamiento deliberadamente rebelde al cumplimiento de las órdenes empresariales, que pueda ser tachado de contumaz, circunstancias agravadas que no apreciamos en la expresada indisciplina observada por el actor, que por tanto debe ser calificada de falta grave y por tanto no sancionable con el despido.

Finalmente debemos referirnos, al no quedar comprendida en las faltas antes examinadas, a la falta muy grave del apartado c 3 que se imputa al actor, consistente en la trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una imputación genérica pero que incide específicamente sobre la buena fe contractual. El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento grave y culpable susceptible de ser sancionado con el despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre el particular que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de proteger es la que deriva de los deberes de conducta y el comportamiento que el artículo 5, a) en relación con el artículo 20.2 del ET impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 4 marzo 1991), sin que sea necesario perjuicio económico para la empresa por cuanto que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño, sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual, y significadamente en la relación laboral ( STS 9 diciembre 1987), y esta buena fe contractual debe ser transgredida de forma grave y culpable.

Entendemos que con ello se está haciendo referencia, no a cualquier conducta inapropiada del trabajador, sino a una actuación engañosa y fraudulenta, pues sólo actos de tal clase pueden entenderse contrarios a las valoraciones éticas exigibles, en términos de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, como la jurisprudencia entiende. En consecuencia, tampoco podemos apreciar en la conductas imputadas al actor, un quebranto grave y culpable de la buena fe exigible en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

En atención a lo expuesto, debe ser estimado el motivo de recurso y declarar la improcedencia del despido, con los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los parámetros de salario y antigüedad fijados en los hechos probados de la sentencia, lo que hace innecesario referirse al siguiente motivo de recurso, en el que se sostenía la improcedencia del despido por falta de aplicación de la teoría gradualista y de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Habiendo transcurrido más de 20 días desde la comisión de los hechos hasta la comunicación de su sanción (no se han aportado a los hechos probados las fechas necesarias para considerar interrumpido el plazo de prescripción de la falta por el expediente disciplinario, que ignoramos cuándo se incoó), según el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es posible autorizar a la demandada a sancionar el comportamiento por la comisión de falta grave, que en todo caso habría prescrito, más aún la falta leve cometida.

CUARTO: Finalmente sostiene el recurrente la infracción de los artículos 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que debe declararse la nulidad del despido por haber sido vulnerada su garantía de indemnidad, al haber respondido únicamente a una represalia por el ejercicio de sus derechos laborales, por cuanto el actor venía quejándose de una situación de acoso y hostigamiento, que en lugar de haber producido el inicio del protocolo de acoso laboral, propició su expediente disciplinario.

Los hechos declarados probados no permiten apreciar, no ya que el actor haya sufrido acoso laboral alguno, sino que haya sido intención de la empresa castigar al actor por la denuncia de tal acoso. Lo ocurrido en cambio es que fue la propia empresa quien inició un expediente de investigación en enero de 2021 ante las noticias recibidas por diversas vías de que la situación de incapacidad temporal del actor pudiese deberse a un acoso psicológico laboral por parte de la dirección del centro, que sin embargo resultó archivado, habiendo también puesto de manifiesto la empresa al actor la existencia de un protocolo de acoso, que no consta que el mismo iniciase en ningún momento, habiendo sido la empresa la iniciadora de diversos expedientes al respecto, que quedaron archivados sin resultado.

No consta por tanto indicio alguno de que la intención de la empresa, al sancionar los hechos cometidos por el actor el 10 y 11 de mayo, estuviese dirigida a represaliar al actor por sus denuncias de acoso, no acreditadas, sino de sancionar el manifiesto indebido comportamiento del actor en tales fechas, lo que excluye la nulidad del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación