Sentencia Social 512/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 791/2024 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- El Auto de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto nº 133/2023 de fecha 18-09-23 que en definitiva constituye objeto del presente Recurso confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 frente al cual se articula el Recurso en sí ex art. 191.4 c) 1º de la LRJS, entiende en su Razonamiento Jurídico Segundo que al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20 en ejercicio de la pretensión extintiva contenida en el art. 41.3 del ET, la relación laboral de la trabajadora con la empresa ya había sido extinguida por despido disciplinario efectuado con fecha de efectos de 24-09-20. Dicho despido además, había sido declarado procedente por Sentencia de 27-06-23 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020, la cual no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora.

Disconforme la trabajadora demandante, se alza en Suplicación articulando un motivo de infracción procesal por el que en definitiva interesa que se declare la nulidad del Auto recurrido con reposición de las actuaciones al momento previo a su dictado para que se de a las mismas el trámite legalmente previsto.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un motivo de infracción procesal ex art. 193 a) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 41.3 del ET en relación con el art. 24 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta con especial énfasis en SSTS Sala 4ª de 18-09-08 nº de recurso 1875/2007 así como de 09-06-87 y 05-05-97.

Alega en síntesis para sostener el motivo que el art. 41.3 del ET, a diferencia del art. 50 del mismo texto legal, reconoce al trabajador afectado por la decisión empresarial el derecho a rescindir el contrato y percibir una indemnización, sin condicionar ese derecho a una impugnación judicial sobre la corrección de la medida adoptada. En el supuesto del art. 50 del ET la extinción de la relación laboral solo puede producirse en vía judicial (a través de la correspondiente Sentencia estimatoria) por eso la relación laboral ha de estar viva en el momento de presentarse la demanda. Sin embargo, en el caso del art. 41.3 del ET el trabajador puede extinguir la relación laboral por su cuenta y el pronunciamiento judicial solo debe centrarse en determinar si el mismo sufrió o no perjuicios para en su caso fijar la indemnización legalmente tasada por el precepto que es de cuantía muy inferior a la fijada en el propio art. 50 ya citado. No podía apreciarse en el caso de autos carencia sobrevenida del objeto pues era la trabajadora la que por sí misma podía decidir la finalización de su contrato (lo cual había hecho el 06-09-20 dejando de acudir a su puesto de trabajo desde entonces), sin necesidad de acudir o esperar a que decidiera el órgano judicial, cuya intervención quedaba reducida a valorar si había tenido o no perjuicios la trabajadora y si era así a reconocerle la indemnización prevista en el artículo 41.3 ET de 20 días por año. Ese era el objeto de la demanda sobre el que tenía que pronunciarse el Juzgado de instancia.

La empresa impugna ex art. 197.1 de la LRJS el motivo de infracción procesal planteado de contrario.

Sostiene en síntesis que el art. 41.3 del ET contempla el derecho del trabajador a rescindir el contrato de trabajo que esté vivo al tiempo ejercitarse judicialmente dicha pretensión, cosa que no ocurría en el caso de autos pues aunque al tiempo de presentarse la demanda rectora la trabajadora había sido despedida y podía existir cierta expectativa de pervivencia de la relación laboral al haberse impugnado judicialmente dicho despido; en el momento de archivarse el procedimiento de instancia ese despido ya había sido declarado procedente por Sentencia no recurrida por la actora. A mayor abundamiento se sostuvo que la Sentencia de despido se había llegado a pronunciar sobre el supuesto previsto en el art. 41.3 del ET para descartarlo, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada en el caso de autos.

Con carácter previo a entrar propiamente en la resolución del presente motivo, estimamos conveniente hacer una serie de consideraciones generales sobre el mismo que se han establecido doctrinal y jurisprudencialmente:

En primer lugar, y partiendo de la base de que el recurso de Suplicación tiene naturaleza cercana a la del recurso de Casación en tanto que recursos extraordinarios, el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial aplicable al recurso de Suplicación, ha señalado entre otras en STS de 08-11-17 (RJ 2017, 5295) que la formulación de cualquier motivo al amparo del art. 207 c) de la LRJS (del que es correlato el art. 193 a) del mismo texto legal que ahora analizamos) exige necesariamente que la parte recurrente solicite la nulidad de las actuaciones en la instancia. En caso contrario, si se limita a denunciar vulneraciones procesales sin una petición clara y precisa de nulidad, el motivo debe desestimarse de plano.

Ello se cumple en el presente caso en el que la parte recurrente solicita como petición principal anudada a este motivo, la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución recurrida.

En segundo lugar, no basta con que se haya producido una vulneración de las normas procesales para que prospere el motivo suplicatorio del art. 193 a) de la LRJS sino que es necesario además que se haya causado indefensión a la parte recurrente.

La indefensión debe entenderse desde un punto de vista material, esto es, como limitadora del derecho de defensa producida por actos de los órganos jurisdiccionales.

Sin entrar a conocer todavía propiamente del presente motivo, potencialmente al menos dicho requisito se cumple en el presente caso porque en definitiva lo que la parte recurrente denuncia es que la resolución recurrida -de archivo anticipado por carencia sobrevenida de objeto de un procedimiento declarativo- la ha privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada en su demanda.

Ello pivota al menos potencialmente en torno al Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE.

En tercer lugar, es necesario que se haya formulado protesta salvo que no haya existido tiempo hábil para ello.

En el presente caso, la parte recurrente no tuvo oportunidad de formular protesta porque la infracción procesal que está denunciando, se habría producido en la misma resolución recurrida y por tanto al momento de su dictado.

En cuarto lugar, para el específico caso de autos en que se articula el presente motivo suplicacional directamente frente a la resolución que ha puesto fin al procedimiento y no respecto a las actuaciones procesales que se hayan podido producir con carácter previo a su dictado, debe tenerse en cuenta también que a la hora de denunciar la infracción de normas procesales aplicadas al dictar la Sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, el motivo suplicacional tendrá que articularse por el cauce del art. 193 a) de la LRJS o del art. 193 c) del mismo texto legal según concurran o no las siguientes circunstancias:

1) Si se infringen normas procedimentales reguladoras de la forma de la Sentencia o resolución en cuestión (por ejemplo por omisión o por insuficiencia de motivación o por insuficiencia de Hechos Probados), estas infracciones deben articularse por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Estaríamos ante vicios "in procedendo". No es necesario que con carácter previo se haya solicitado la aclaración/subsanación/complemento de la Sentencia o resolución vía arts. 214 y 215 de la LEC.

2) Por el contrario, si se denuncia la infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto (como las relativas a la carga de la prueba, la caducidad de la acción, la cosa juzgada, la carencia sobrevenida de objeto o la litispendencia), el TSJ deberá analizar la corrección jurídica de la Sentencia o resolución desde el punto de vista del proceso lógico de enjuiciamiento lo cual nos conduciría al apartado c) del art. 193 de la LRJS. Esto es, nos encontraríamos ante vicios "in iudicando".

En cualquier caso y en virtud del principio pro actione que también debe regir en el recurso de Suplicación, el error de la parte recurrente al articular el concreto motivo por una u otra vía de las previstas en el citado art. 193 de la LRJS, no debe suponer un rechazo automático del motivo so pena de incurrir en un rigorismo excesivo.

En este caso, a priori, en el presente motivo del Recurso se están denunciado vicios "in iudicando" que realmente conectan con el fondo del asunto como es la concurrencia o no de carencia sobrevenida de objeto respecto a la acción ejercitada en demanda, la cual debe analizarse en todo momento desde la óptica de la propia configuración o naturaleza de dicha acción. Todo ello nos lleva lógicamente al art. 41.3 del ET como ya señala la parte recurrente.

El presente motivo debe ser reconducido pues desde la letra a) a la letra c) del art. 193 de la LRJS, lo cual no nos priva de su análisis al cumplirse en su planteamiento los requisitos básicos contemplados en el art. 196.2 de la LRJS.

La única relevancia que se da al respecto es que en caso de eventual estimación del mismo, no se anulará la resolución recurrida con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado; sino que tan solo se revocará la resolución recurrida (y anterior confirmada por ella que le sirve de base y que constituye el verdadero objeto del Recurso) dejándolas sin efecto, para que el Juzgado a quo dé a las actuaciones la tramitación que corresponda conforme a Derecho.

Pasamos a resolver el motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Frente a una decisión empresarial que pueda encajar en una "modificación sustancial de condiciones de trabajo" de las previstas en el art. 41.1 del ET, la persona trabajadora individualmente afectada por la misma cuenta con las siguientes opciones:

1º Aceptarla sin más.

Este primer supuesto queda al margen de cualquier procedimiento judicial porque implica que la persona trabajadora se aquieta a la medida empresarial sin más.

2º Impugnarla ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal del art. 138 de la LRJS a que le lleva el art. 41.3 párrafo 3º del ET si la considera contraria a Derecho,interesando, con mantenimiento de la relación laboral, que la modificación sustancial se considere nula o injustificada.

3º Impugnarla ante la jurisdicción social por la vía del art. 50.1 a) del ET, si laconsidera contraria a Derecho,siempre que la modificación operada, además de no respetar lo previsto en el art. 41 del ET haya redundado "en menoscabo de la dignidad del trabajador", interesando en este caso la "resolución" o extinción indemnizada de la relación laboral con el reconocimiento de la indemnización por despido improcedente prevista en el art. 50.2 del mismo texto legal.

Estos dos supuestos quedan al margen del presente Recurso pero no cabe duda de que en ambos, la relación laboral entre las partes debe estar viva al tiempo de dictarse la Sentencia que respectivamente: califique como justificada, injustificada o nula la modificación sustancial operada; o acceda (con efectos constitutivos) a extinguir indemnizadamente la relación laboral en base a esa modificación sustancial.

4º Hacer uso de la facultad "rescisoria" expresamente contemplada en el art. 41.3 párrafo 2º del ET la cual constituye objeto de este Recurso y pasamos a analizar más detenidamente.

Antes de entrar en el análisis más detenido de este último supuesto, merece la pena poner de manifiesto respecto de todos ellos (2º al 4º), que los mismos no son necesariamente excluyentes entre sí sino que operan como "vasos comunicantes".

Así y a modo de ejemplo:

- En el supuesto 2º, el propio art. 138.7 párrafo 2º de la LRJS para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare justificada la modificación sustancial operada, otorga expresamente a la persona trabajadora la facultad de acudir al supuesto 4º ( art. 41.3 párrafo 2º del ET) que ahora analizaremos, concediéndole en este caso un plazo de 15 días.

- También en el supuesto 2º, el art. 138.8 y 9 de la LRJS prevé para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare injustificada o nula la modificación sustancial operada, que si el empresario no reintegra al trabajador en sus anteriores condiciones o le reintegra de forma irregular, este puede solicitar la ejecución del Fallo ante el Juzgado de origen interesando dentro de dicha ejecución la aplicación del supuesto 3º ( art. 50.1 c) del ET) a tramitar vía incidente de no readmisión ex arts. 279, 280 y 281 de la LRJS.

Pasando al análisis del supuesto 4º, dispone el art. 41.3 párrafo 2º del ET que "En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses".

En este caso y a diferencia de los anteriores, no resulta necesario combatir la legalidad de la modificación operada. Es decir, no se tiene que entrar a discutir si esa modificación es o no conforme a Derecho;solo se entra a dilucidar -partiendo de su existencia- si la misma ha ocasionado "perjuicios" a la persona trabajadora.

Por lo demás y en cuanto a la naturaleza y requisitos de esta facultad "rescisoria" tal y como ha señalado la STS Sala 4ª de 09-06-87 y de 05-05-97 citadas por la recurrente, es la persona trabajadora la que tiene la potestad de ejercitarla por sí misma sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial.

Ello, porque, como ya dijimos en Sentencia de esta misma Sala de 08-10-02 nº de recurso 2523/2002 "... Lo que justifica la facultad reconocida al trabajador es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de «corregir» la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la «excesiva onerosidad sobrevenida» y no en el incumplimiento empresarial... La facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato de trabajo lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos -no potenciales- que de ello se derivarían para el afectado. La extinción tiene por tanto carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria...

(...)

... si bien deberá accionar para reclamar el pago de la indemnización si la empresa no la reconoce, por discrepar sobre si existen perjuicios... teniendo el proceso ese único objeto de reclamación de cantidad...".

Continúa dicha Sentencia diciendo que "... Sentado todo lo anterior es claro que de ello debe de deducirse que el trabajador debe a acreditar en la instancia que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, sin cuya prueba o acreditación no puede hacer nacer la obligación dé indemnizar, ya que los perjuicios ocasionados por la medida no se presumen...

Al decidir el actor no impugnar la medida, sino extinguir el contrato, la inmediatez de la efectividad sólo se puede valorar como eventual causa de perjuicios, pero no se detallan cuáles fueran...".

Es decir, lo que se ha venido a decir por esta Sala y también por otros TSJ, es que cuando el empresario no muestre conformidad con la opción rescisoria ejercitada por el trabajador por entender que no existe perjuicio o que éste carece de entidad suficiente (o incluso porque niegue la existencia misma de la modificación), el cese inmediato en el puesto de trabajo por parte de aquél puede suponer graves riesgos ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable (pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de prestaciones por desempleo), lo que hace aconsejable, aunque no preceptiva, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el cauce del Procedimiento Ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida. No obstante, el trabajador puede cesar en su puesto de trabajo aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada y reclamar la indemnización por el procedimiento ordinario, asumiendo tales riesgos. El plazo para la reclamación de dicha indemnización sería el general de prescripción de un año previsto en el art. 59 del ET a contar desde la efectividad de la medida modificadora. En cuanto a la fecha de efectos de la decisión "rescisoria" de ejercitarse por la persona trabajadora extrajudicialmente, podríamos entender la misma como constitutiva.

Aplicando esta doctrina al caso sometido a nuestra consideración, asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el ejercicio judicial de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 3º del ET a los solos efectos del abono de la indemnización prevista en el precepto, no precisa que la relación laboral entre las partes esté viva al tiempo de dictarse la Sentencia de instancia, ni mucho menos al momento de interponerse la demanda judicial. Precisamente porque es la propia persona trabajadora la que puede ejercitar extraprocesalmente si lo considera, la facultad "rescisoria" prevista en el citado art. 41.3 párrafo 3º del ET, para lo cual solo ha de efectuar la correspondiente comunicación -preferiblemente por medios fehacientes- al empresario.

Ello es lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que, a priori, a la vista de los propios hechos reconocidos en todo momento por la recurrente así como otros hechos que resultan incontrovertidos entre las partes e independientemente de lo que se dijera al respecto en la demanda inicial rectora de autos, cabe destacar lo siguiente:

Primero, es cierto que la demanda rectora de autos fue "declarativa de derecho y reclamación de indemnización" de acuerdo con el art. 41.3 del ET (véase su Hecho Cuarto) y en tal sentido en su suplico se solicitaba que se declarara el derecho de la trabajadora a extinguir su relación laboral con la demandada y además que se le reconociera la indemnización tasada en el precepto citado.

Esto es a priori, la trabajadora no ejercitó extraprocesalmente la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET reservándose la reclamación judicial de la correspondiente indemnización a través del correspondiente Procedimiento Ordinario; sino que interesó en un mismo Procedimiento Ordinario el reconocimiento judicial de ambos derechos (extinción e indemnización).

Segundo, no obstante lo anterior, la realidad fue otra.

Ya la demanda en su Hecho Quinto literalmente dijo "... Se cumple el requisito indispensable de permanencia en la actividad hasta la sentencia declarativa de la extinción ya que ha sido la empresa la que ha procedido al despido de la actora con fecha 24 de septiembre de 2020 cuando la petición de extinción indemnizada fue cursada el 6 de septiembre de 2020...".

En el caso de autos lo que efectuó la trabajadora el 06-09-20 fue más una comunicación y no tanto una solicitud de extinción a la empresa, con la que esta última en cualquier caso no estuvo de acuerdo. En este sentido la propia trabajadora reconoce que a raíz de esa comunicación, dejó de acudir a su puesto de trabajo desde entonces, siendo que además fue despedida disciplinariamente por la mercantil el 24-09-20 precisamente en base a esas ausencias, que fueron consideradas injustificadas en la carta de despido.

Es decir, de los propios actos de la trabajadora, independientemente de la calificación que a los mismos se diera en demanda, podemos extraer que efectivamente la misma pretendía ejercer el 06-09-20 la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET porque no solo efectuó a la empresa una comunicación o solicitud al respecto, sino que la misma fue seguida de la propia efectividad de la medida consistente en ausentarse la trabajadora a partir de entonces de su puesto de trabajo para no volver más.

La trabajadora reconoce por lo demás en la demanda judicial rectora de autos que había impugnado judicialmente dicho despido a la fecha de su presentación pero que el mismo estaba entonces pendiente de señalamiento.

Hasta este momento, a efectos del art. 41.3 párrafo 2º del ET y como ya hemos adelantado, se podía prescindir de la vigencia de la relación laboral al tiempo de presentarse la demanda judicial el 28-12-20, si extraprocesalmente la trabajadora ya había hecho uso de la facultad "rescisoria" que prevé el precepto.

La anterior conclusión no se ve empañada en principio porque a continuación de la comunicación rescisoria efectuada el 06-09-20 (puesta en práctica unilateralmente por la trabajadora a partir de ese día), la misma fuera despedida disciplinariamente por la empresa el 24-09-20 en base a dichas ausencias, estando impugnado judicialmente dicho despido en el momento de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20.

La acción ejercitada en la demanda rectora de autos ex art. 41.3 párrafo 2º del ET seguía teniendo objeto porque como hemos visto, además de la rescisión en sí o incluso independientemente de la rescisión en sí que la trabajadora hubiera podido efectuar extraprocesalmente (la cual realmente estaba pendiente de enjuiciamiento a través del despido efectuado con efectos de 24-09-20 en base a esas mismas ausencias y que había sido impugnado judicialmente), se estaba reclamando en todo momento la indemnización legal tasada en el precepto fundando la misma en los perjuicios que la modificación sustancial efectuada por la empresa había causado a la trabajadora mientras estuvo vigente la relación laboral entre las partes.

En este sentido, en la propia demanda (Hecho Tercero) se reconoce que la modificación sustancial que sirve de base al ejercicio de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (más indemnizatoria que rescisoria en el caso de autos a la vista de lo expuesto) se produjo en el intervalo temporal que iba del 02-09-19 (fecha en que la trabajadora había presentado un demanda en reclamación de Derechos y Cantidad por diferencias salariales frente a la empleadora) al 23-09-19 (fecha en que la trabajadora había iniciado situación de IT por Enfermedad Común derivada de esa modificación sustancial y en la que se mantuvo precisamente hasta el día 06-09-20).

En definitiva, a través de la acción judicial ejercitada en autos lo que se busca es poner fin a la relación laboral que une a las partes (o convalidar judicialmente la rescisión de esa relación laboral efectuada por la trabajadora) indemnizando en todo caso a la misma trabajadora por la "excesiva onerosidad sobrevenida" a consecuencia de la modificación sustancial supuestamente operada cuya legalidad no se discute.

Los parámetros a manejar en la instancia para conceder o no dicha indemnización consisten básicamente en dilucidar si:

- La trabajadora fue objeto o no de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que pueda encajar en las letras a), b), c) d) y f) del art. 41.1 del ET en el periodo comprendido entre el 02-09-19 y el 23-09-19, sin necesidad de que dicha modificación sea contraria a Derecho.

- A consecuencia de dicha modificación sustancial en caso de haberse producido, la trabajadora sufrió hasta la extinción de la relación laboral acaecida por despido disciplinario con efectos de 24-09-20 e independientemente de que el mismo ya haya sido enjuiciado, "perjuicios" que sean indemnizables ex art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto y desde la óptica de la carencia sobrevenida de objeto ex art. 22.1 de la LEC manejada en el Auto nº 133/2023 de 18-09-23 confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ambos dictados en el Juzgado a quo; el presente motivo (y por tanto el Recurso) podría ser estimado si se tomara como base que esa carencia sobrevenida se vinculó en todo momento a la no vigencia de la relación laboral entre las partes al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos.

No obstante lo anterior, la cuestión no es tan sencilla en el presente caso y ello nos lleva al núcleo del Recurso en el que su resolución exige que no nos ciñamos estrictamente a los autos de instancia.

Pasamos a explicar por qué.

No podemos dejar de lado que al tiempo de dictarse el 18-09-23 el Auto de carencia sobrevenida de objeto confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ahora recurridos, resulta incontrovertido entre las partes que el despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 24-09-20 ya había sido objeto de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020 donde había recaído Sentencia el 27-06-23 por la que se declaraba la procedencia del mismo.

Precisamente a la vista de ese despido ya enjuiciado debe tenerse en cuenta conforme a reiterada jurisprudencia (recogida entre otras en STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007) que "... . La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Aplicando dicha doctrina al presente caso resulta lógico que si la trabajadora fue despedida disciplinariamente por la empresa con efectos de 24-09-20 en base a ausencias injustificadas en su puesto de trabajo que se vinieron produciendo desde el 06-09-20 de acuerdo a una solicitud (más bien comunicación) de rescisión presentada a la empresa ese mismo día al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET; a la hora de enjuiciarse la procedencia o improcedencia de ese despido no quedaba más remedio que entrar a analizar la justificación o injustificación de las ausencias imputadas desde la óptica del art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De haberse efectuado dicho análisis en la Sentencia de despido, la misma produciría efectos de cosa juzgada en autos, cuanto menos positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC.

La excepción de cosa juzgada constituye una cuestión de orden público que puede ser analizada por la Sala de oficio sin necesidad de que haya sido alegada por ninguna de las partes, pero es que además en el caso de autos se alega dicha cuestión por la empresa impugnante.

El requisito de base para que una Sentencia dictada en anterior procedimiento pueda producir efectos de cosa juzgada en ulterior procedimiento seguido entre las mismas partes, es que la misma sea firme.

Sostienen las resoluciones recurridas en todo momento que la Sentencia de despido no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora y por tanto debía considerarse firme.

Sin embargo, en principio, debemos estar en todo momento a lo sostenido entre otras en la STS Sala 4ª de 05-07-11 (RJ 2011\6264) conforme a la cual "... la firmeza se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada (entre otras, SSTS de 28 de enero de 1983 , 8 de noviembre de 1984 , 31 de marzo de 2003 , 14 de julio de 2006 y 19 de julio de 2007 )",pues "otra cosa, supondría dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia y, como en este caso, la fijación del dies a quo del plazo de prescripción (de la acción ejecutiva)";concluyendo al respecto que" Deriva de lo anterior que una sentencia contra la que per se no quepa recurso alguno, en cuanto que es imposible para las partes atacarla mediante los recursos, es firme en sí misma".La más reciente STS, Sala 4ª, de 15-11-17 (RJ 2017\5402), ratifica la doctrina precedente.

Resulta en el caso de autos que contamos con la Sentencia de Despido recaída entre las partes y que además podemos constatar (como cuestión de orden público) su firmeza sin lugar a dudas a día de hoy, al obrar la misma en los archivos de esta Sala a través del Recurso de Suplicación nº 2708/2023 que frente a ella se siguió.

En los términos constatados en el Antecedente de Hecho Cuarto de la presente resolución y como ya se adelantaba en el Auto que constituye objeto del presente Recurso, el 27-06-23 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla Sentencia nº 217/2023 recaída autos de Despido nº 1064/2020 seguido entre las partes. Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por la empresa, la cual desistió de su Recurso siendo aprobado dicho desistimiento con la conformidad de la trabajadora mediante Decreto nº 90/2025 dictado por esta Sala el 22-09-25. Dicha Resolución fue recurrida en revisión solo por la empresa y únicamente en cuanto a la condena en costas que contenía (deviniendo firme por tanto la Sentencia de instancia) y además el recurso de revisión fue resuelto por Auto de esta Sala de 03-11-25 notificado a la representación procesal de ambas partes vía Lexnet respectivamente el día 5 (empresa) y 7 (trabajadora) de noviembre de 2025, sin que ninguna de ellas interpusiera recurso alguno contra el mismo (deviniendo por tanto firme el Decreto de desistimiento y por ende la Sentencia de instancia).

Si entramos en el análisis de la Sentencia de Despido citada en párrafos anteriores, constatamos efectivamente como la misma en su Fundamento Jurídico Segundo, sí abordó expresamente el análisis del art. 41.3 párrafo 2º del ET en el enjuiciamiento del despido disciplinario de que había sido objeto la trabajadora con fecha de efectos de 24-09-20. Ello incluso con cita de una STS Sala 4ª de 04-12-18 nº de recurso 1010/2018 en la que precisamente se analizaba la procedencia o improcedencia de un despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el que la persona trabajadora alegaba como justificación de las faltas imputadas, el ejercicio de la facultad prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (igual que aquí ocurre).

Dijo al respecto la Sentencia de despido en su Fundamento Jurídico Segundo que "... De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el trabajador, comunicada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puede optar, o bien en aquietarse a las mismas, impugnarlas judicialmente o interesar la extinción de la relación laboral al amparo del art. 41,3 ET .

En los presentes autos, la empresa comunica al trabajador, el 9/09/19la modificación del horario con efectos desde el 2/09/2020, que pasaba ser de 17.00 a 20.30 horas de lunes a jueves y los viernes de 17.00 a 20.00 horas, resultando que el trabajador venía realizando 21 horas semanales con distribución de turno de mañana y de tarde de tal forma que las semanas pares sería de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y las impares de lunes a jueves de 17:00 horas a 20:30 horas y el viernes de 17:00 horas a 20:00 horas.

El 23/09/2019, inicia un proceso de incapacidad temporal del que causa alta el 4/09/2020 y es el 6/09/2020 cuando la parte demandante comunica su voluntad de extinguir la relación laboral al amparo del art. 41.3 ET , dejando de acudir a su puesto de trabajo desde el 5/09/20.

El art. 41.3 ET , faculta al trabajador a extinguir la relación laboral cuando la empresa lleva a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y resulta perjudicado por ello, sin que dicho derecho se encuentre condicionado a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta.

Ahora bien, como ya se indicaba en la Sentencia trascrita, no toda modificación de las condiciones de trabajo faculta al trabajador a extinguir la relación laboral sino tan solo las sustanciales y de ellas, als que causen perjuicio al trabajador.

Al igual que en el supuesto analizado en la Sentencia indicada, no es objeto del pleito la sustancialidad o no de la modificación , dado que no se impugna aquí la misma sino tan solo la decisión empresarial de extinguir al relación laboral.

Para ver el actor prosperar su pretensión debe acreditar el necesario perjuicio que la modificación operada en su orario le genera, en aras a ejercer su derecho a extinguir la relación laboral.

A diferencia del supuesto analizado en la Sentencia trascrita, y que el actor aporta a título ilustrativo, ni en las comunicaciones efectuadas por e trabajador, siendo varios los correos remitidos por los litigantes dese el 6 al 24 de septiembre de 2020, ni en el acto del juicio se alega ni se acredita el perjuicio que el cambio de horario genera al trabajador, incumbiéndole la prueba.

En orden a apreciar la culpabilidad en el abandono del puesto de trabajo, es necesario que la empresa conozca al menos, lo concretos perjuicios que tla cambio de horario genera al trabajador, con el fin de, o bien persistir su actitud o por el contrario proceder a acoger la pretensión extintiva invocada por el actor al amparo del art. 41,3 ET , y es que, de ser la empresa conocedora de tales perjuicios, y acreditados en el acto del juicio , sería evidente la ausencia de toda culpa del actor en la ausencia a su puesto de trabajo desde el 5/09/22020 hasta el 24/09/2020.

Pero se insiste, en ninguna comunicación se indican los concretos perjuicios generados por la decisión empresarial y por tal motivo, no es posible sostener, como pretende la parte demandante la ausencia de toda culpabilidad en las ausencias a su puesto de trabajo en el período referido.

(...)

No acredita, el actor, la ausencia de culpabilidad en dicha inasistencia, resultando a tal efecto insuficiente interesar la extinción al amparo del art. 41,3 ET sin que los perjuicios en que dicha extinción se fundan no hayan sido ni comunicados a la empresa, razón por la que se concluye que la falta es muy grave y culpable, siendo la sanción de despido proporcionada a la gravedad de los hechos y por ello e despido debe calificarse como procedente, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de la parte demandada...".

Ya fue analizada pues en la Sentencia firme de despido y a los efectos relativos a la aplicación del art. 41.3 párrafo 2º del ET, la cuestión relativa a los supuestos perjuicios que la modificación horaria comunicada por la empresa a la trabajadora el 09-09-19 le había podido ocasionar. Esos perjuicios no se tuvieron por acreditados en la Sentencia de despido y en base a esa falta de prueba, las ausencias en las que incurrió la trabajadora en su puesto de trabajo cuanto menos desde el 06-09-20 hasta su despido el 24-09-20 basadas en el ejercicio de la facultad rescisoria del citado art. 41.3 párrafo 2º, se consideraron injustificadas lo cual abocó a la declaración de procedencia del despido.

El análisis de esa "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna" efectuada por Sentencia firme de despido, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante en los autos de instancia de que dimanan el presente Recurso.

Es decir, descartada en la Sentencia firme de despido al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET la existencia de "perjuicios" en la trabajadora respecto a la modificación horaria comunicada por la empresa el 09-09-19; en los autos Procedimiento Ordinario nº 12/2021 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla de que dimanan el presente Recurso, la misma no puede pretender mantener viva la acción de reclamación de indemnización ejercitada conforme al propio art. 41.3 párrafo 2º y respecto de la misma modificación horaria.

En caso contrario se estaría enjuiciando dos veces lo mismo.

Ello, desde el momento en que, para concederse en vía judicial (procedimiento ordinario) la indemnización reclamada conforme al art. 41.3 párrafo 2º del ET; resulta necesario además de acreditar la existencia de una modificación sustancial de las previstas en las letras a), b), c), d) y f) del art. 41.1 del ET, que la misma haya producido "perjuicios" a la trabajadora. Esos "perjuicios" ya fueron valorados y descartados judicialmente (procedimiento de despido), mediante Sentencia firme a día de hoy que por tanto, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC en los autos de que dimana el presente Recurso (procedimiento ordinario).

Tampoco podrían alegarse en dichos autos (procedimiento ordinario) nuevos o adicionales argumentos respecto de los que ya fueron analizados en la previa Sentencia firme de despido al descartar el citado "perjuicio", porque en este caso la misma desplegaría los efectos de la cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente ex arts. 222.1 y 400 de la LEC.

Véase entre otras la STS Sala 4ª nº de recurso 1617/2020 o incluso la Sentencia de esta misma Sala de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 en cuanto a la imposibilidad de alegar o introducir en ulteriores procedimientos ordinarios "cuestiones" que pudieron ser alegadas y tratadas de manera "previa" o "prejudicial interna" en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes y finalizado mediante Sentencia firme; las cuales damos por reproducidas en aras a la brevedad.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El Auto de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto nº 133/2023 de fecha 18-09-23 que en definitiva constituye objeto del presente Recurso confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 frente al cual se articula el Recurso en sí ex art. 191.4 c) 1º de la LRJS, entiende en su Razonamiento Jurídico Segundo que al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20 en ejercicio de la pretensión extintiva contenida en el art. 41.3 del ET, la relación laboral de la trabajadora con la empresa ya había sido extinguida por despido disciplinario efectuado con fecha de efectos de 24-09-20. Dicho despido además, había sido declarado procedente por Sentencia de 27-06-23 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020, la cual no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora.

Disconforme la trabajadora demandante, se alza en Suplicación articulando un motivo de infracción procesal por el que en definitiva interesa que se declare la nulidad del Auto recurrido con reposición de las actuaciones al momento previo a su dictado para que se de a las mismas el trámite legalmente previsto.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un motivo de infracción procesal ex art. 193 a) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 41.3 del ET en relación con el art. 24 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta con especial énfasis en SSTS Sala 4ª de 18-09-08 nº de recurso 1875/2007 así como de 09-06-87 y 05-05-97.

Alega en síntesis para sostener el motivo que el art. 41.3 del ET, a diferencia del art. 50 del mismo texto legal, reconoce al trabajador afectado por la decisión empresarial el derecho a rescindir el contrato y percibir una indemnización, sin condicionar ese derecho a una impugnación judicial sobre la corrección de la medida adoptada. En el supuesto del art. 50 del ET la extinción de la relación laboral solo puede producirse en vía judicial (a través de la correspondiente Sentencia estimatoria) por eso la relación laboral ha de estar viva en el momento de presentarse la demanda. Sin embargo, en el caso del art. 41.3 del ET el trabajador puede extinguir la relación laboral por su cuenta y el pronunciamiento judicial solo debe centrarse en determinar si el mismo sufrió o no perjuicios para en su caso fijar la indemnización legalmente tasada por el precepto que es de cuantía muy inferior a la fijada en el propio art. 50 ya citado. No podía apreciarse en el caso de autos carencia sobrevenida del objeto pues era la trabajadora la que por sí misma podía decidir la finalización de su contrato (lo cual había hecho el 06-09-20 dejando de acudir a su puesto de trabajo desde entonces), sin necesidad de acudir o esperar a que decidiera el órgano judicial, cuya intervención quedaba reducida a valorar si había tenido o no perjuicios la trabajadora y si era así a reconocerle la indemnización prevista en el artículo 41.3 ET de 20 días por año. Ese era el objeto de la demanda sobre el que tenía que pronunciarse el Juzgado de instancia.

La empresa impugna ex art. 197.1 de la LRJS el motivo de infracción procesal planteado de contrario.

Sostiene en síntesis que el art. 41.3 del ET contempla el derecho del trabajador a rescindir el contrato de trabajo que esté vivo al tiempo ejercitarse judicialmente dicha pretensión, cosa que no ocurría en el caso de autos pues aunque al tiempo de presentarse la demanda rectora la trabajadora había sido despedida y podía existir cierta expectativa de pervivencia de la relación laboral al haberse impugnado judicialmente dicho despido; en el momento de archivarse el procedimiento de instancia ese despido ya había sido declarado procedente por Sentencia no recurrida por la actora. A mayor abundamiento se sostuvo que la Sentencia de despido se había llegado a pronunciar sobre el supuesto previsto en el art. 41.3 del ET para descartarlo, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada en el caso de autos.

Con carácter previo a entrar propiamente en la resolución del presente motivo, estimamos conveniente hacer una serie de consideraciones generales sobre el mismo que se han establecido doctrinal y jurisprudencialmente:

En primer lugar, y partiendo de la base de que el recurso de Suplicación tiene naturaleza cercana a la del recurso de Casación en tanto que recursos extraordinarios, el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial aplicable al recurso de Suplicación, ha señalado entre otras en STS de 08-11-17 (RJ 2017, 5295) que la formulación de cualquier motivo al amparo del art. 207 c) de la LRJS (del que es correlato el art. 193 a) del mismo texto legal que ahora analizamos) exige necesariamente que la parte recurrente solicite la nulidad de las actuaciones en la instancia. En caso contrario, si se limita a denunciar vulneraciones procesales sin una petición clara y precisa de nulidad, el motivo debe desestimarse de plano.

Ello se cumple en el presente caso en el que la parte recurrente solicita como petición principal anudada a este motivo, la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución recurrida.

En segundo lugar, no basta con que se haya producido una vulneración de las normas procesales para que prospere el motivo suplicatorio del art. 193 a) de la LRJS sino que es necesario además que se haya causado indefensión a la parte recurrente.

La indefensión debe entenderse desde un punto de vista material, esto es, como limitadora del derecho de defensa producida por actos de los órganos jurisdiccionales.

Sin entrar a conocer todavía propiamente del presente motivo, potencialmente al menos dicho requisito se cumple en el presente caso porque en definitiva lo que la parte recurrente denuncia es que la resolución recurrida -de archivo anticipado por carencia sobrevenida de objeto de un procedimiento declarativo- la ha privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada en su demanda.

Ello pivota al menos potencialmente en torno al Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE.

En tercer lugar, es necesario que se haya formulado protesta salvo que no haya existido tiempo hábil para ello.

En el presente caso, la parte recurrente no tuvo oportunidad de formular protesta porque la infracción procesal que está denunciando, se habría producido en la misma resolución recurrida y por tanto al momento de su dictado.

En cuarto lugar, para el específico caso de autos en que se articula el presente motivo suplicacional directamente frente a la resolución que ha puesto fin al procedimiento y no respecto a las actuaciones procesales que se hayan podido producir con carácter previo a su dictado, debe tenerse en cuenta también que a la hora de denunciar la infracción de normas procesales aplicadas al dictar la Sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, el motivo suplicacional tendrá que articularse por el cauce del art. 193 a) de la LRJS o del art. 193 c) del mismo texto legal según concurran o no las siguientes circunstancias:

1) Si se infringen normas procedimentales reguladoras de la forma de la Sentencia o resolución en cuestión (por ejemplo por omisión o por insuficiencia de motivación o por insuficiencia de Hechos Probados), estas infracciones deben articularse por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Estaríamos ante vicios "in procedendo". No es necesario que con carácter previo se haya solicitado la aclaración/subsanación/complemento de la Sentencia o resolución vía arts. 214 y 215 de la LEC.

2) Por el contrario, si se denuncia la infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto (como las relativas a la carga de la prueba, la caducidad de la acción, la cosa juzgada, la carencia sobrevenida de objeto o la litispendencia), el TSJ deberá analizar la corrección jurídica de la Sentencia o resolución desde el punto de vista del proceso lógico de enjuiciamiento lo cual nos conduciría al apartado c) del art. 193 de la LRJS. Esto es, nos encontraríamos ante vicios "in iudicando".

En cualquier caso y en virtud del principio pro actione que también debe regir en el recurso de Suplicación, el error de la parte recurrente al articular el concreto motivo por una u otra vía de las previstas en el citado art. 193 de la LRJS, no debe suponer un rechazo automático del motivo so pena de incurrir en un rigorismo excesivo.

En este caso, a priori, en el presente motivo del Recurso se están denunciado vicios "in iudicando" que realmente conectan con el fondo del asunto como es la concurrencia o no de carencia sobrevenida de objeto respecto a la acción ejercitada en demanda, la cual debe analizarse en todo momento desde la óptica de la propia configuración o naturaleza de dicha acción. Todo ello nos lleva lógicamente al art. 41.3 del ET como ya señala la parte recurrente.

El presente motivo debe ser reconducido pues desde la letra a) a la letra c) del art. 193 de la LRJS, lo cual no nos priva de su análisis al cumplirse en su planteamiento los requisitos básicos contemplados en el art. 196.2 de la LRJS.

La única relevancia que se da al respecto es que en caso de eventual estimación del mismo, no se anulará la resolución recurrida con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado; sino que tan solo se revocará la resolución recurrida (y anterior confirmada por ella que le sirve de base y que constituye el verdadero objeto del Recurso) dejándolas sin efecto, para que el Juzgado a quo dé a las actuaciones la tramitación que corresponda conforme a Derecho.

Pasamos a resolver el motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Frente a una decisión empresarial que pueda encajar en una "modificación sustancial de condiciones de trabajo" de las previstas en el art. 41.1 del ET, la persona trabajadora individualmente afectada por la misma cuenta con las siguientes opciones:

1º Aceptarla sin más.

Este primer supuesto queda al margen de cualquier procedimiento judicial porque implica que la persona trabajadora se aquieta a la medida empresarial sin más.

2º Impugnarla ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal del art. 138 de la LRJS a que le lleva el art. 41.3 párrafo 3º del ET si la considera contraria a Derecho,interesando, con mantenimiento de la relación laboral, que la modificación sustancial se considere nula o injustificada.

3º Impugnarla ante la jurisdicción social por la vía del art. 50.1 a) del ET, si laconsidera contraria a Derecho,siempre que la modificación operada, además de no respetar lo previsto en el art. 41 del ET haya redundado "en menoscabo de la dignidad del trabajador", interesando en este caso la "resolución" o extinción indemnizada de la relación laboral con el reconocimiento de la indemnización por despido improcedente prevista en el art. 50.2 del mismo texto legal.

Estos dos supuestos quedan al margen del presente Recurso pero no cabe duda de que en ambos, la relación laboral entre las partes debe estar viva al tiempo de dictarse la Sentencia que respectivamente: califique como justificada, injustificada o nula la modificación sustancial operada; o acceda (con efectos constitutivos) a extinguir indemnizadamente la relación laboral en base a esa modificación sustancial.

4º Hacer uso de la facultad "rescisoria" expresamente contemplada en el art. 41.3 párrafo 2º del ET la cual constituye objeto de este Recurso y pasamos a analizar más detenidamente.

Antes de entrar en el análisis más detenido de este último supuesto, merece la pena poner de manifiesto respecto de todos ellos (2º al 4º), que los mismos no son necesariamente excluyentes entre sí sino que operan como "vasos comunicantes".

Así y a modo de ejemplo:

- En el supuesto 2º, el propio art. 138.7 párrafo 2º de la LRJS para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare justificada la modificación sustancial operada, otorga expresamente a la persona trabajadora la facultad de acudir al supuesto 4º ( art. 41.3 párrafo 2º del ET) que ahora analizaremos, concediéndole en este caso un plazo de 15 días.

- También en el supuesto 2º, el art. 138.8 y 9 de la LRJS prevé para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare injustificada o nula la modificación sustancial operada, que si el empresario no reintegra al trabajador en sus anteriores condiciones o le reintegra de forma irregular, este puede solicitar la ejecución del Fallo ante el Juzgado de origen interesando dentro de dicha ejecución la aplicación del supuesto 3º ( art. 50.1 c) del ET) a tramitar vía incidente de no readmisión ex arts. 279, 280 y 281 de la LRJS.

Pasando al análisis del supuesto 4º, dispone el art. 41.3 párrafo 2º del ET que "En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses".

En este caso y a diferencia de los anteriores, no resulta necesario combatir la legalidad de la modificación operada. Es decir, no se tiene que entrar a discutir si esa modificación es o no conforme a Derecho;solo se entra a dilucidar -partiendo de su existencia- si la misma ha ocasionado "perjuicios" a la persona trabajadora.

Por lo demás y en cuanto a la naturaleza y requisitos de esta facultad "rescisoria" tal y como ha señalado la STS Sala 4ª de 09-06-87 y de 05-05-97 citadas por la recurrente, es la persona trabajadora la que tiene la potestad de ejercitarla por sí misma sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial.

Ello, porque, como ya dijimos en Sentencia de esta misma Sala de 08-10-02 nº de recurso 2523/2002 "... Lo que justifica la facultad reconocida al trabajador es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de «corregir» la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la «excesiva onerosidad sobrevenida» y no en el incumplimiento empresarial... La facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato de trabajo lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos -no potenciales- que de ello se derivarían para el afectado. La extinción tiene por tanto carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria...

(...)

... si bien deberá accionar para reclamar el pago de la indemnización si la empresa no la reconoce, por discrepar sobre si existen perjuicios... teniendo el proceso ese único objeto de reclamación de cantidad...".

Continúa dicha Sentencia diciendo que "... Sentado todo lo anterior es claro que de ello debe de deducirse que el trabajador debe a acreditar en la instancia que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, sin cuya prueba o acreditación no puede hacer nacer la obligación dé indemnizar, ya que los perjuicios ocasionados por la medida no se presumen...

Al decidir el actor no impugnar la medida, sino extinguir el contrato, la inmediatez de la efectividad sólo se puede valorar como eventual causa de perjuicios, pero no se detallan cuáles fueran...".

Es decir, lo que se ha venido a decir por esta Sala y también por otros TSJ, es que cuando el empresario no muestre conformidad con la opción rescisoria ejercitada por el trabajador por entender que no existe perjuicio o que éste carece de entidad suficiente (o incluso porque niegue la existencia misma de la modificación), el cese inmediato en el puesto de trabajo por parte de aquél puede suponer graves riesgos ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable (pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de prestaciones por desempleo), lo que hace aconsejable, aunque no preceptiva, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el cauce del Procedimiento Ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida. No obstante, el trabajador puede cesar en su puesto de trabajo aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada y reclamar la indemnización por el procedimiento ordinario, asumiendo tales riesgos. El plazo para la reclamación de dicha indemnización sería el general de prescripción de un año previsto en el art. 59 del ET a contar desde la efectividad de la medida modificadora. En cuanto a la fecha de efectos de la decisión "rescisoria" de ejercitarse por la persona trabajadora extrajudicialmente, podríamos entender la misma como constitutiva.

Aplicando esta doctrina al caso sometido a nuestra consideración, asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el ejercicio judicial de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 3º del ET a los solos efectos del abono de la indemnización prevista en el precepto, no precisa que la relación laboral entre las partes esté viva al tiempo de dictarse la Sentencia de instancia, ni mucho menos al momento de interponerse la demanda judicial. Precisamente porque es la propia persona trabajadora la que puede ejercitar extraprocesalmente si lo considera, la facultad "rescisoria" prevista en el citado art. 41.3 párrafo 3º del ET, para lo cual solo ha de efectuar la correspondiente comunicación -preferiblemente por medios fehacientes- al empresario.

Ello es lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que, a priori, a la vista de los propios hechos reconocidos en todo momento por la recurrente así como otros hechos que resultan incontrovertidos entre las partes e independientemente de lo que se dijera al respecto en la demanda inicial rectora de autos, cabe destacar lo siguiente:

Primero, es cierto que la demanda rectora de autos fue "declarativa de derecho y reclamación de indemnización" de acuerdo con el art. 41.3 del ET (véase su Hecho Cuarto) y en tal sentido en su suplico se solicitaba que se declarara el derecho de la trabajadora a extinguir su relación laboral con la demandada y además que se le reconociera la indemnización tasada en el precepto citado.

Esto es a priori, la trabajadora no ejercitó extraprocesalmente la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET reservándose la reclamación judicial de la correspondiente indemnización a través del correspondiente Procedimiento Ordinario; sino que interesó en un mismo Procedimiento Ordinario el reconocimiento judicial de ambos derechos (extinción e indemnización).

Segundo, no obstante lo anterior, la realidad fue otra.

Ya la demanda en su Hecho Quinto literalmente dijo "... Se cumple el requisito indispensable de permanencia en la actividad hasta la sentencia declarativa de la extinción ya que ha sido la empresa la que ha procedido al despido de la actora con fecha 24 de septiembre de 2020 cuando la petición de extinción indemnizada fue cursada el 6 de septiembre de 2020...".

En el caso de autos lo que efectuó la trabajadora el 06-09-20 fue más una comunicación y no tanto una solicitud de extinción a la empresa, con la que esta última en cualquier caso no estuvo de acuerdo. En este sentido la propia trabajadora reconoce que a raíz de esa comunicación, dejó de acudir a su puesto de trabajo desde entonces, siendo que además fue despedida disciplinariamente por la mercantil el 24-09-20 precisamente en base a esas ausencias, que fueron consideradas injustificadas en la carta de despido.

Es decir, de los propios actos de la trabajadora, independientemente de la calificación que a los mismos se diera en demanda, podemos extraer que efectivamente la misma pretendía ejercer el 06-09-20 la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET porque no solo efectuó a la empresa una comunicación o solicitud al respecto, sino que la misma fue seguida de la propia efectividad de la medida consistente en ausentarse la trabajadora a partir de entonces de su puesto de trabajo para no volver más.

La trabajadora reconoce por lo demás en la demanda judicial rectora de autos que había impugnado judicialmente dicho despido a la fecha de su presentación pero que el mismo estaba entonces pendiente de señalamiento.

Hasta este momento, a efectos del art. 41.3 párrafo 2º del ET y como ya hemos adelantado, se podía prescindir de la vigencia de la relación laboral al tiempo de presentarse la demanda judicial el 28-12-20, si extraprocesalmente la trabajadora ya había hecho uso de la facultad "rescisoria" que prevé el precepto.

La anterior conclusión no se ve empañada en principio porque a continuación de la comunicación rescisoria efectuada el 06-09-20 (puesta en práctica unilateralmente por la trabajadora a partir de ese día), la misma fuera despedida disciplinariamente por la empresa el 24-09-20 en base a dichas ausencias, estando impugnado judicialmente dicho despido en el momento de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20.

La acción ejercitada en la demanda rectora de autos ex art. 41.3 párrafo 2º del ET seguía teniendo objeto porque como hemos visto, además de la rescisión en sí o incluso independientemente de la rescisión en sí que la trabajadora hubiera podido efectuar extraprocesalmente (la cual realmente estaba pendiente de enjuiciamiento a través del despido efectuado con efectos de 24-09-20 en base a esas mismas ausencias y que había sido impugnado judicialmente), se estaba reclamando en todo momento la indemnización legal tasada en el precepto fundando la misma en los perjuicios que la modificación sustancial efectuada por la empresa había causado a la trabajadora mientras estuvo vigente la relación laboral entre las partes.

En este sentido, en la propia demanda (Hecho Tercero) se reconoce que la modificación sustancial que sirve de base al ejercicio de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (más indemnizatoria que rescisoria en el caso de autos a la vista de lo expuesto) se produjo en el intervalo temporal que iba del 02-09-19 (fecha en que la trabajadora había presentado un demanda en reclamación de Derechos y Cantidad por diferencias salariales frente a la empleadora) al 23-09-19 (fecha en que la trabajadora había iniciado situación de IT por Enfermedad Común derivada de esa modificación sustancial y en la que se mantuvo precisamente hasta el día 06-09-20).

En definitiva, a través de la acción judicial ejercitada en autos lo que se busca es poner fin a la relación laboral que une a las partes (o convalidar judicialmente la rescisión de esa relación laboral efectuada por la trabajadora) indemnizando en todo caso a la misma trabajadora por la "excesiva onerosidad sobrevenida" a consecuencia de la modificación sustancial supuestamente operada cuya legalidad no se discute.

Los parámetros a manejar en la instancia para conceder o no dicha indemnización consisten básicamente en dilucidar si:

- La trabajadora fue objeto o no de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que pueda encajar en las letras a), b), c) d) y f) del art. 41.1 del ET en el periodo comprendido entre el 02-09-19 y el 23-09-19, sin necesidad de que dicha modificación sea contraria a Derecho.

- A consecuencia de dicha modificación sustancial en caso de haberse producido, la trabajadora sufrió hasta la extinción de la relación laboral acaecida por despido disciplinario con efectos de 24-09-20 e independientemente de que el mismo ya haya sido enjuiciado, "perjuicios" que sean indemnizables ex art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto y desde la óptica de la carencia sobrevenida de objeto ex art. 22.1 de la LEC manejada en el Auto nº 133/2023 de 18-09-23 confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ambos dictados en el Juzgado a quo; el presente motivo (y por tanto el Recurso) podría ser estimado si se tomara como base que esa carencia sobrevenida se vinculó en todo momento a la no vigencia de la relación laboral entre las partes al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos.

No obstante lo anterior, la cuestión no es tan sencilla en el presente caso y ello nos lleva al núcleo del Recurso en el que su resolución exige que no nos ciñamos estrictamente a los autos de instancia.

Pasamos a explicar por qué.

No podemos dejar de lado que al tiempo de dictarse el 18-09-23 el Auto de carencia sobrevenida de objeto confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ahora recurridos, resulta incontrovertido entre las partes que el despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 24-09-20 ya había sido objeto de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020 donde había recaído Sentencia el 27-06-23 por la que se declaraba la procedencia del mismo.

Precisamente a la vista de ese despido ya enjuiciado debe tenerse en cuenta conforme a reiterada jurisprudencia (recogida entre otras en STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007) que "... . La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Aplicando dicha doctrina al presente caso resulta lógico que si la trabajadora fue despedida disciplinariamente por la empresa con efectos de 24-09-20 en base a ausencias injustificadas en su puesto de trabajo que se vinieron produciendo desde el 06-09-20 de acuerdo a una solicitud (más bien comunicación) de rescisión presentada a la empresa ese mismo día al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET; a la hora de enjuiciarse la procedencia o improcedencia de ese despido no quedaba más remedio que entrar a analizar la justificación o injustificación de las ausencias imputadas desde la óptica del art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De haberse efectuado dicho análisis en la Sentencia de despido, la misma produciría efectos de cosa juzgada en autos, cuanto menos positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC.

La excepción de cosa juzgada constituye una cuestión de orden público que puede ser analizada por la Sala de oficio sin necesidad de que haya sido alegada por ninguna de las partes, pero es que además en el caso de autos se alega dicha cuestión por la empresa impugnante.

El requisito de base para que una Sentencia dictada en anterior procedimiento pueda producir efectos de cosa juzgada en ulterior procedimiento seguido entre las mismas partes, es que la misma sea firme.

Sostienen las resoluciones recurridas en todo momento que la Sentencia de despido no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora y por tanto debía considerarse firme.

Sin embargo, en principio, debemos estar en todo momento a lo sostenido entre otras en la STS Sala 4ª de 05-07-11 (RJ 2011\6264) conforme a la cual "... la firmeza se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada (entre otras, SSTS de 28 de enero de 1983 , 8 de noviembre de 1984 , 31 de marzo de 2003 , 14 de julio de 2006 y 19 de julio de 2007 )",pues "otra cosa, supondría dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia y, como en este caso, la fijación del dies a quo del plazo de prescripción (de la acción ejecutiva)";concluyendo al respecto que" Deriva de lo anterior que una sentencia contra la que per se no quepa recurso alguno, en cuanto que es imposible para las partes atacarla mediante los recursos, es firme en sí misma".La más reciente STS, Sala 4ª, de 15-11-17 (RJ 2017\5402), ratifica la doctrina precedente.

Resulta en el caso de autos que contamos con la Sentencia de Despido recaída entre las partes y que además podemos constatar (como cuestión de orden público) su firmeza sin lugar a dudas a día de hoy, al obrar la misma en los archivos de esta Sala a través del Recurso de Suplicación nº 2708/2023 que frente a ella se siguió.

En los términos constatados en el Antecedente de Hecho Cuarto de la presente resolución y como ya se adelantaba en el Auto que constituye objeto del presente Recurso, el 27-06-23 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla Sentencia nº 217/2023 recaída autos de Despido nº 1064/2020 seguido entre las partes. Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por la empresa, la cual desistió de su Recurso siendo aprobado dicho desistimiento con la conformidad de la trabajadora mediante Decreto nº 90/2025 dictado por esta Sala el 22-09-25. Dicha Resolución fue recurrida en revisión solo por la empresa y únicamente en cuanto a la condena en costas que contenía (deviniendo firme por tanto la Sentencia de instancia) y además el recurso de revisión fue resuelto por Auto de esta Sala de 03-11-25 notificado a la representación procesal de ambas partes vía Lexnet respectivamente el día 5 (empresa) y 7 (trabajadora) de noviembre de 2025, sin que ninguna de ellas interpusiera recurso alguno contra el mismo (deviniendo por tanto firme el Decreto de desistimiento y por ende la Sentencia de instancia).

Si entramos en el análisis de la Sentencia de Despido citada en párrafos anteriores, constatamos efectivamente como la misma en su Fundamento Jurídico Segundo, sí abordó expresamente el análisis del art. 41.3 párrafo 2º del ET en el enjuiciamiento del despido disciplinario de que había sido objeto la trabajadora con fecha de efectos de 24-09-20. Ello incluso con cita de una STS Sala 4ª de 04-12-18 nº de recurso 1010/2018 en la que precisamente se analizaba la procedencia o improcedencia de un despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el que la persona trabajadora alegaba como justificación de las faltas imputadas, el ejercicio de la facultad prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (igual que aquí ocurre).

Dijo al respecto la Sentencia de despido en su Fundamento Jurídico Segundo que "... De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el trabajador, comunicada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puede optar, o bien en aquietarse a las mismas, impugnarlas judicialmente o interesar la extinción de la relación laboral al amparo del art. 41,3 ET .

En los presentes autos, la empresa comunica al trabajador, el 9/09/19la modificación del horario con efectos desde el 2/09/2020, que pasaba ser de 17.00 a 20.30 horas de lunes a jueves y los viernes de 17.00 a 20.00 horas, resultando que el trabajador venía realizando 21 horas semanales con distribución de turno de mañana y de tarde de tal forma que las semanas pares sería de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y las impares de lunes a jueves de 17:00 horas a 20:30 horas y el viernes de 17:00 horas a 20:00 horas.

El 23/09/2019, inicia un proceso de incapacidad temporal del que causa alta el 4/09/2020 y es el 6/09/2020 cuando la parte demandante comunica su voluntad de extinguir la relación laboral al amparo del art. 41.3 ET , dejando de acudir a su puesto de trabajo desde el 5/09/20.

El art. 41.3 ET , faculta al trabajador a extinguir la relación laboral cuando la empresa lleva a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y resulta perjudicado por ello, sin que dicho derecho se encuentre condicionado a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta.

Ahora bien, como ya se indicaba en la Sentencia trascrita, no toda modificación de las condiciones de trabajo faculta al trabajador a extinguir la relación laboral sino tan solo las sustanciales y de ellas, als que causen perjuicio al trabajador.

Al igual que en el supuesto analizado en la Sentencia indicada, no es objeto del pleito la sustancialidad o no de la modificación , dado que no se impugna aquí la misma sino tan solo la decisión empresarial de extinguir al relación laboral.

Para ver el actor prosperar su pretensión debe acreditar el necesario perjuicio que la modificación operada en su orario le genera, en aras a ejercer su derecho a extinguir la relación laboral.

A diferencia del supuesto analizado en la Sentencia trascrita, y que el actor aporta a título ilustrativo, ni en las comunicaciones efectuadas por e trabajador, siendo varios los correos remitidos por los litigantes dese el 6 al 24 de septiembre de 2020, ni en el acto del juicio se alega ni se acredita el perjuicio que el cambio de horario genera al trabajador, incumbiéndole la prueba.

En orden a apreciar la culpabilidad en el abandono del puesto de trabajo, es necesario que la empresa conozca al menos, lo concretos perjuicios que tla cambio de horario genera al trabajador, con el fin de, o bien persistir su actitud o por el contrario proceder a acoger la pretensión extintiva invocada por el actor al amparo del art. 41,3 ET , y es que, de ser la empresa conocedora de tales perjuicios, y acreditados en el acto del juicio , sería evidente la ausencia de toda culpa del actor en la ausencia a su puesto de trabajo desde el 5/09/22020 hasta el 24/09/2020.

Pero se insiste, en ninguna comunicación se indican los concretos perjuicios generados por la decisión empresarial y por tal motivo, no es posible sostener, como pretende la parte demandante la ausencia de toda culpabilidad en las ausencias a su puesto de trabajo en el período referido.

(...)

No acredita, el actor, la ausencia de culpabilidad en dicha inasistencia, resultando a tal efecto insuficiente interesar la extinción al amparo del art. 41,3 ET sin que los perjuicios en que dicha extinción se fundan no hayan sido ni comunicados a la empresa, razón por la que se concluye que la falta es muy grave y culpable, siendo la sanción de despido proporcionada a la gravedad de los hechos y por ello e despido debe calificarse como procedente, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de la parte demandada...".

Ya fue analizada pues en la Sentencia firme de despido y a los efectos relativos a la aplicación del art. 41.3 párrafo 2º del ET, la cuestión relativa a los supuestos perjuicios que la modificación horaria comunicada por la empresa a la trabajadora el 09-09-19 le había podido ocasionar. Esos perjuicios no se tuvieron por acreditados en la Sentencia de despido y en base a esa falta de prueba, las ausencias en las que incurrió la trabajadora en su puesto de trabajo cuanto menos desde el 06-09-20 hasta su despido el 24-09-20 basadas en el ejercicio de la facultad rescisoria del citado art. 41.3 párrafo 2º, se consideraron injustificadas lo cual abocó a la declaración de procedencia del despido.

El análisis de esa "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna" efectuada por Sentencia firme de despido, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante en los autos de instancia de que dimanan el presente Recurso.

Es decir, descartada en la Sentencia firme de despido al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET la existencia de "perjuicios" en la trabajadora respecto a la modificación horaria comunicada por la empresa el 09-09-19; en los autos Procedimiento Ordinario nº 12/2021 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla de que dimanan el presente Recurso, la misma no puede pretender mantener viva la acción de reclamación de indemnización ejercitada conforme al propio art. 41.3 párrafo 2º y respecto de la misma modificación horaria.

En caso contrario se estaría enjuiciando dos veces lo mismo.

Ello, desde el momento en que, para concederse en vía judicial (procedimiento ordinario) la indemnización reclamada conforme al art. 41.3 párrafo 2º del ET; resulta necesario además de acreditar la existencia de una modificación sustancial de las previstas en las letras a), b), c), d) y f) del art. 41.1 del ET, que la misma haya producido "perjuicios" a la trabajadora. Esos "perjuicios" ya fueron valorados y descartados judicialmente (procedimiento de despido), mediante Sentencia firme a día de hoy que por tanto, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC en los autos de que dimana el presente Recurso (procedimiento ordinario).

Tampoco podrían alegarse en dichos autos (procedimiento ordinario) nuevos o adicionales argumentos respecto de los que ya fueron analizados en la previa Sentencia firme de despido al descartar el citado "perjuicio", porque en este caso la misma desplegaría los efectos de la cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente ex arts. 222.1 y 400 de la LEC.

Véase entre otras la STS Sala 4ª nº de recurso 1617/2020 o incluso la Sentencia de esta misma Sala de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 en cuanto a la imposibilidad de alegar o introducir en ulteriores procedimientos ordinarios "cuestiones" que pudieron ser alegadas y tratadas de manera "previa" o "prejudicial interna" en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes y finalizado mediante Sentencia firme; las cuales damos por reproducidas en aras a la brevedad.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El Auto de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto nº 133/2023 de fecha 18-09-23 que en definitiva constituye objeto del presente Recurso confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 frente al cual se articula el Recurso en sí ex art. 191.4 c) 1º de la LRJS, entiende en su Razonamiento Jurídico Segundo que al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20 en ejercicio de la pretensión extintiva contenida en el art. 41.3 del ET, la relación laboral de la trabajadora con la empresa ya había sido extinguida por despido disciplinario efectuado con fecha de efectos de 24-09-20. Dicho despido además, había sido declarado procedente por Sentencia de 27-06-23 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020, la cual no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora.

Disconforme la trabajadora demandante, se alza en Suplicación articulando un motivo de infracción procesal por el que en definitiva interesa que se declare la nulidad del Auto recurrido con reposición de las actuaciones al momento previo a su dictado para que se de a las mismas el trámite legalmente previsto.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un motivo de infracción procesal ex art. 193 a) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 41.3 del ET en relación con el art. 24 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta con especial énfasis en SSTS Sala 4ª de 18-09-08 nº de recurso 1875/2007 así como de 09-06-87 y 05-05-97.

Alega en síntesis para sostener el motivo que el art. 41.3 del ET, a diferencia del art. 50 del mismo texto legal, reconoce al trabajador afectado por la decisión empresarial el derecho a rescindir el contrato y percibir una indemnización, sin condicionar ese derecho a una impugnación judicial sobre la corrección de la medida adoptada. En el supuesto del art. 50 del ET la extinción de la relación laboral solo puede producirse en vía judicial (a través de la correspondiente Sentencia estimatoria) por eso la relación laboral ha de estar viva en el momento de presentarse la demanda. Sin embargo, en el caso del art. 41.3 del ET el trabajador puede extinguir la relación laboral por su cuenta y el pronunciamiento judicial solo debe centrarse en determinar si el mismo sufrió o no perjuicios para en su caso fijar la indemnización legalmente tasada por el precepto que es de cuantía muy inferior a la fijada en el propio art. 50 ya citado. No podía apreciarse en el caso de autos carencia sobrevenida del objeto pues era la trabajadora la que por sí misma podía decidir la finalización de su contrato (lo cual había hecho el 06-09-20 dejando de acudir a su puesto de trabajo desde entonces), sin necesidad de acudir o esperar a que decidiera el órgano judicial, cuya intervención quedaba reducida a valorar si había tenido o no perjuicios la trabajadora y si era así a reconocerle la indemnización prevista en el artículo 41.3 ET de 20 días por año. Ese era el objeto de la demanda sobre el que tenía que pronunciarse el Juzgado de instancia.

La empresa impugna ex art. 197.1 de la LRJS el motivo de infracción procesal planteado de contrario.

Sostiene en síntesis que el art. 41.3 del ET contempla el derecho del trabajador a rescindir el contrato de trabajo que esté vivo al tiempo ejercitarse judicialmente dicha pretensión, cosa que no ocurría en el caso de autos pues aunque al tiempo de presentarse la demanda rectora la trabajadora había sido despedida y podía existir cierta expectativa de pervivencia de la relación laboral al haberse impugnado judicialmente dicho despido; en el momento de archivarse el procedimiento de instancia ese despido ya había sido declarado procedente por Sentencia no recurrida por la actora. A mayor abundamiento se sostuvo que la Sentencia de despido se había llegado a pronunciar sobre el supuesto previsto en el art. 41.3 del ET para descartarlo, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada en el caso de autos.

Con carácter previo a entrar propiamente en la resolución del presente motivo, estimamos conveniente hacer una serie de consideraciones generales sobre el mismo que se han establecido doctrinal y jurisprudencialmente:

En primer lugar, y partiendo de la base de que el recurso de Suplicación tiene naturaleza cercana a la del recurso de Casación en tanto que recursos extraordinarios, el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial aplicable al recurso de Suplicación, ha señalado entre otras en STS de 08-11-17 (RJ 2017, 5295) que la formulación de cualquier motivo al amparo del art. 207 c) de la LRJS (del que es correlato el art. 193 a) del mismo texto legal que ahora analizamos) exige necesariamente que la parte recurrente solicite la nulidad de las actuaciones en la instancia. En caso contrario, si se limita a denunciar vulneraciones procesales sin una petición clara y precisa de nulidad, el motivo debe desestimarse de plano.

Ello se cumple en el presente caso en el que la parte recurrente solicita como petición principal anudada a este motivo, la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución recurrida.

En segundo lugar, no basta con que se haya producido una vulneración de las normas procesales para que prospere el motivo suplicatorio del art. 193 a) de la LRJS sino que es necesario además que se haya causado indefensión a la parte recurrente.

La indefensión debe entenderse desde un punto de vista material, esto es, como limitadora del derecho de defensa producida por actos de los órganos jurisdiccionales.

Sin entrar a conocer todavía propiamente del presente motivo, potencialmente al menos dicho requisito se cumple en el presente caso porque en definitiva lo que la parte recurrente denuncia es que la resolución recurrida -de archivo anticipado por carencia sobrevenida de objeto de un procedimiento declarativo- la ha privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada en su demanda.

Ello pivota al menos potencialmente en torno al Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE.

En tercer lugar, es necesario que se haya formulado protesta salvo que no haya existido tiempo hábil para ello.

En el presente caso, la parte recurrente no tuvo oportunidad de formular protesta porque la infracción procesal que está denunciando, se habría producido en la misma resolución recurrida y por tanto al momento de su dictado.

En cuarto lugar, para el específico caso de autos en que se articula el presente motivo suplicacional directamente frente a la resolución que ha puesto fin al procedimiento y no respecto a las actuaciones procesales que se hayan podido producir con carácter previo a su dictado, debe tenerse en cuenta también que a la hora de denunciar la infracción de normas procesales aplicadas al dictar la Sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, el motivo suplicacional tendrá que articularse por el cauce del art. 193 a) de la LRJS o del art. 193 c) del mismo texto legal según concurran o no las siguientes circunstancias:

1) Si se infringen normas procedimentales reguladoras de la forma de la Sentencia o resolución en cuestión (por ejemplo por omisión o por insuficiencia de motivación o por insuficiencia de Hechos Probados), estas infracciones deben articularse por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Estaríamos ante vicios "in procedendo". No es necesario que con carácter previo se haya solicitado la aclaración/subsanación/complemento de la Sentencia o resolución vía arts. 214 y 215 de la LEC.

2) Por el contrario, si se denuncia la infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto (como las relativas a la carga de la prueba, la caducidad de la acción, la cosa juzgada, la carencia sobrevenida de objeto o la litispendencia), el TSJ deberá analizar la corrección jurídica de la Sentencia o resolución desde el punto de vista del proceso lógico de enjuiciamiento lo cual nos conduciría al apartado c) del art. 193 de la LRJS. Esto es, nos encontraríamos ante vicios "in iudicando".

En cualquier caso y en virtud del principio pro actione que también debe regir en el recurso de Suplicación, el error de la parte recurrente al articular el concreto motivo por una u otra vía de las previstas en el citado art. 193 de la LRJS, no debe suponer un rechazo automático del motivo so pena de incurrir en un rigorismo excesivo.

En este caso, a priori, en el presente motivo del Recurso se están denunciado vicios "in iudicando" que realmente conectan con el fondo del asunto como es la concurrencia o no de carencia sobrevenida de objeto respecto a la acción ejercitada en demanda, la cual debe analizarse en todo momento desde la óptica de la propia configuración o naturaleza de dicha acción. Todo ello nos lleva lógicamente al art. 41.3 del ET como ya señala la parte recurrente.

El presente motivo debe ser reconducido pues desde la letra a) a la letra c) del art. 193 de la LRJS, lo cual no nos priva de su análisis al cumplirse en su planteamiento los requisitos básicos contemplados en el art. 196.2 de la LRJS.

La única relevancia que se da al respecto es que en caso de eventual estimación del mismo, no se anulará la resolución recurrida con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado; sino que tan solo se revocará la resolución recurrida (y anterior confirmada por ella que le sirve de base y que constituye el verdadero objeto del Recurso) dejándolas sin efecto, para que el Juzgado a quo dé a las actuaciones la tramitación que corresponda conforme a Derecho.

Pasamos a resolver el motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Frente a una decisión empresarial que pueda encajar en una "modificación sustancial de condiciones de trabajo" de las previstas en el art. 41.1 del ET, la persona trabajadora individualmente afectada por la misma cuenta con las siguientes opciones:

1º Aceptarla sin más.

Este primer supuesto queda al margen de cualquier procedimiento judicial porque implica que la persona trabajadora se aquieta a la medida empresarial sin más.

2º Impugnarla ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal del art. 138 de la LRJS a que le lleva el art. 41.3 párrafo 3º del ET si la considera contraria a Derecho,interesando, con mantenimiento de la relación laboral, que la modificación sustancial se considere nula o injustificada.

3º Impugnarla ante la jurisdicción social por la vía del art. 50.1 a) del ET, si laconsidera contraria a Derecho,siempre que la modificación operada, además de no respetar lo previsto en el art. 41 del ET haya redundado "en menoscabo de la dignidad del trabajador", interesando en este caso la "resolución" o extinción indemnizada de la relación laboral con el reconocimiento de la indemnización por despido improcedente prevista en el art. 50.2 del mismo texto legal.

Estos dos supuestos quedan al margen del presente Recurso pero no cabe duda de que en ambos, la relación laboral entre las partes debe estar viva al tiempo de dictarse la Sentencia que respectivamente: califique como justificada, injustificada o nula la modificación sustancial operada; o acceda (con efectos constitutivos) a extinguir indemnizadamente la relación laboral en base a esa modificación sustancial.

4º Hacer uso de la facultad "rescisoria" expresamente contemplada en el art. 41.3 párrafo 2º del ET la cual constituye objeto de este Recurso y pasamos a analizar más detenidamente.

Antes de entrar en el análisis más detenido de este último supuesto, merece la pena poner de manifiesto respecto de todos ellos (2º al 4º), que los mismos no son necesariamente excluyentes entre sí sino que operan como "vasos comunicantes".

Así y a modo de ejemplo:

- En el supuesto 2º, el propio art. 138.7 párrafo 2º de la LRJS para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare justificada la modificación sustancial operada, otorga expresamente a la persona trabajadora la facultad de acudir al supuesto 4º ( art. 41.3 párrafo 2º del ET) que ahora analizaremos, concediéndole en este caso un plazo de 15 días.

- También en el supuesto 2º, el art. 138.8 y 9 de la LRJS prevé para el caso de que la Sentencia recaída a tal efecto declare injustificada o nula la modificación sustancial operada, que si el empresario no reintegra al trabajador en sus anteriores condiciones o le reintegra de forma irregular, este puede solicitar la ejecución del Fallo ante el Juzgado de origen interesando dentro de dicha ejecución la aplicación del supuesto 3º ( art. 50.1 c) del ET) a tramitar vía incidente de no readmisión ex arts. 279, 280 y 281 de la LRJS.

Pasando al análisis del supuesto 4º, dispone el art. 41.3 párrafo 2º del ET que "En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses".

En este caso y a diferencia de los anteriores, no resulta necesario combatir la legalidad de la modificación operada. Es decir, no se tiene que entrar a discutir si esa modificación es o no conforme a Derecho;solo se entra a dilucidar -partiendo de su existencia- si la misma ha ocasionado "perjuicios" a la persona trabajadora.

Por lo demás y en cuanto a la naturaleza y requisitos de esta facultad "rescisoria" tal y como ha señalado la STS Sala 4ª de 09-06-87 y de 05-05-97 citadas por la recurrente, es la persona trabajadora la que tiene la potestad de ejercitarla por sí misma sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial.

Ello, porque, como ya dijimos en Sentencia de esta misma Sala de 08-10-02 nº de recurso 2523/2002 "... Lo que justifica la facultad reconocida al trabajador es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de «corregir» la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la «excesiva onerosidad sobrevenida» y no en el incumplimiento empresarial... La facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato de trabajo lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos -no potenciales- que de ello se derivarían para el afectado. La extinción tiene por tanto carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria...

(...)

... si bien deberá accionar para reclamar el pago de la indemnización si la empresa no la reconoce, por discrepar sobre si existen perjuicios... teniendo el proceso ese único objeto de reclamación de cantidad...".

Continúa dicha Sentencia diciendo que "... Sentado todo lo anterior es claro que de ello debe de deducirse que el trabajador debe a acreditar en la instancia que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, sin cuya prueba o acreditación no puede hacer nacer la obligación dé indemnizar, ya que los perjuicios ocasionados por la medida no se presumen...

Al decidir el actor no impugnar la medida, sino extinguir el contrato, la inmediatez de la efectividad sólo se puede valorar como eventual causa de perjuicios, pero no se detallan cuáles fueran...".

Es decir, lo que se ha venido a decir por esta Sala y también por otros TSJ, es que cuando el empresario no muestre conformidad con la opción rescisoria ejercitada por el trabajador por entender que no existe perjuicio o que éste carece de entidad suficiente (o incluso porque niegue la existencia misma de la modificación), el cese inmediato en el puesto de trabajo por parte de aquél puede suponer graves riesgos ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable (pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de prestaciones por desempleo), lo que hace aconsejable, aunque no preceptiva, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el cauce del Procedimiento Ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida. No obstante, el trabajador puede cesar en su puesto de trabajo aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada y reclamar la indemnización por el procedimiento ordinario, asumiendo tales riesgos. El plazo para la reclamación de dicha indemnización sería el general de prescripción de un año previsto en el art. 59 del ET a contar desde la efectividad de la medida modificadora. En cuanto a la fecha de efectos de la decisión "rescisoria" de ejercitarse por la persona trabajadora extrajudicialmente, podríamos entender la misma como constitutiva.

Aplicando esta doctrina al caso sometido a nuestra consideración, asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el ejercicio judicial de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 3º del ET a los solos efectos del abono de la indemnización prevista en el precepto, no precisa que la relación laboral entre las partes esté viva al tiempo de dictarse la Sentencia de instancia, ni mucho menos al momento de interponerse la demanda judicial. Precisamente porque es la propia persona trabajadora la que puede ejercitar extraprocesalmente si lo considera, la facultad "rescisoria" prevista en el citado art. 41.3 párrafo 3º del ET, para lo cual solo ha de efectuar la correspondiente comunicación -preferiblemente por medios fehacientes- al empresario.

Ello es lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que, a priori, a la vista de los propios hechos reconocidos en todo momento por la recurrente así como otros hechos que resultan incontrovertidos entre las partes e independientemente de lo que se dijera al respecto en la demanda inicial rectora de autos, cabe destacar lo siguiente:

Primero, es cierto que la demanda rectora de autos fue "declarativa de derecho y reclamación de indemnización" de acuerdo con el art. 41.3 del ET (véase su Hecho Cuarto) y en tal sentido en su suplico se solicitaba que se declarara el derecho de la trabajadora a extinguir su relación laboral con la demandada y además que se le reconociera la indemnización tasada en el precepto citado.

Esto es a priori, la trabajadora no ejercitó extraprocesalmente la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET reservándose la reclamación judicial de la correspondiente indemnización a través del correspondiente Procedimiento Ordinario; sino que interesó en un mismo Procedimiento Ordinario el reconocimiento judicial de ambos derechos (extinción e indemnización).

Segundo, no obstante lo anterior, la realidad fue otra.

Ya la demanda en su Hecho Quinto literalmente dijo "... Se cumple el requisito indispensable de permanencia en la actividad hasta la sentencia declarativa de la extinción ya que ha sido la empresa la que ha procedido al despido de la actora con fecha 24 de septiembre de 2020 cuando la petición de extinción indemnizada fue cursada el 6 de septiembre de 2020...".

En el caso de autos lo que efectuó la trabajadora el 06-09-20 fue más una comunicación y no tanto una solicitud de extinción a la empresa, con la que esta última en cualquier caso no estuvo de acuerdo. En este sentido la propia trabajadora reconoce que a raíz de esa comunicación, dejó de acudir a su puesto de trabajo desde entonces, siendo que además fue despedida disciplinariamente por la mercantil el 24-09-20 precisamente en base a esas ausencias, que fueron consideradas injustificadas en la carta de despido.

Es decir, de los propios actos de la trabajadora, independientemente de la calificación que a los mismos se diera en demanda, podemos extraer que efectivamente la misma pretendía ejercer el 06-09-20 la facultad "rescisoria" prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET porque no solo efectuó a la empresa una comunicación o solicitud al respecto, sino que la misma fue seguida de la propia efectividad de la medida consistente en ausentarse la trabajadora a partir de entonces de su puesto de trabajo para no volver más.

La trabajadora reconoce por lo demás en la demanda judicial rectora de autos que había impugnado judicialmente dicho despido a la fecha de su presentación pero que el mismo estaba entonces pendiente de señalamiento.

Hasta este momento, a efectos del art. 41.3 párrafo 2º del ET y como ya hemos adelantado, se podía prescindir de la vigencia de la relación laboral al tiempo de presentarse la demanda judicial el 28-12-20, si extraprocesalmente la trabajadora ya había hecho uso de la facultad "rescisoria" que prevé el precepto.

La anterior conclusión no se ve empañada en principio porque a continuación de la comunicación rescisoria efectuada el 06-09-20 (puesta en práctica unilateralmente por la trabajadora a partir de ese día), la misma fuera despedida disciplinariamente por la empresa el 24-09-20 en base a dichas ausencias, estando impugnado judicialmente dicho despido en el momento de presentarse la demanda rectora de autos el 28-12-20.

La acción ejercitada en la demanda rectora de autos ex art. 41.3 párrafo 2º del ET seguía teniendo objeto porque como hemos visto, además de la rescisión en sí o incluso independientemente de la rescisión en sí que la trabajadora hubiera podido efectuar extraprocesalmente (la cual realmente estaba pendiente de enjuiciamiento a través del despido efectuado con efectos de 24-09-20 en base a esas mismas ausencias y que había sido impugnado judicialmente), se estaba reclamando en todo momento la indemnización legal tasada en el precepto fundando la misma en los perjuicios que la modificación sustancial efectuada por la empresa había causado a la trabajadora mientras estuvo vigente la relación laboral entre las partes.

En este sentido, en la propia demanda (Hecho Tercero) se reconoce que la modificación sustancial que sirve de base al ejercicio de la acción prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (más indemnizatoria que rescisoria en el caso de autos a la vista de lo expuesto) se produjo en el intervalo temporal que iba del 02-09-19 (fecha en que la trabajadora había presentado un demanda en reclamación de Derechos y Cantidad por diferencias salariales frente a la empleadora) al 23-09-19 (fecha en que la trabajadora había iniciado situación de IT por Enfermedad Común derivada de esa modificación sustancial y en la que se mantuvo precisamente hasta el día 06-09-20).

En definitiva, a través de la acción judicial ejercitada en autos lo que se busca es poner fin a la relación laboral que une a las partes (o convalidar judicialmente la rescisión de esa relación laboral efectuada por la trabajadora) indemnizando en todo caso a la misma trabajadora por la "excesiva onerosidad sobrevenida" a consecuencia de la modificación sustancial supuestamente operada cuya legalidad no se discute.

Los parámetros a manejar en la instancia para conceder o no dicha indemnización consisten básicamente en dilucidar si:

- La trabajadora fue objeto o no de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que pueda encajar en las letras a), b), c) d) y f) del art. 41.1 del ET en el periodo comprendido entre el 02-09-19 y el 23-09-19, sin necesidad de que dicha modificación sea contraria a Derecho.

- A consecuencia de dicha modificación sustancial en caso de haberse producido, la trabajadora sufrió hasta la extinción de la relación laboral acaecida por despido disciplinario con efectos de 24-09-20 e independientemente de que el mismo ya haya sido enjuiciado, "perjuicios" que sean indemnizables ex art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto y desde la óptica de la carencia sobrevenida de objeto ex art. 22.1 de la LEC manejada en el Auto nº 133/2023 de 18-09-23 confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ambos dictados en el Juzgado a quo; el presente motivo (y por tanto el Recurso) podría ser estimado si se tomara como base que esa carencia sobrevenida se vinculó en todo momento a la no vigencia de la relación laboral entre las partes al tiempo de presentarse la demanda rectora de autos.

No obstante lo anterior, la cuestión no es tan sencilla en el presente caso y ello nos lleva al núcleo del Recurso en el que su resolución exige que no nos ciñamos estrictamente a los autos de instancia.

Pasamos a explicar por qué.

No podemos dejar de lado que al tiempo de dictarse el 18-09-23 el Auto de carencia sobrevenida de objeto confirmado vía reposición por Auto de 06-11-23 ahora recurridos, resulta incontrovertido entre las partes que el despido disciplinario acaecido con fecha de efectos de 24-09-20 ya había sido objeto de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en autos nº 1064/2020 donde había recaído Sentencia el 27-06-23 por la que se declaraba la procedencia del mismo.

Precisamente a la vista de ese despido ya enjuiciado debe tenerse en cuenta conforme a reiterada jurisprudencia (recogida entre otras en STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007) que "... . La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Aplicando dicha doctrina al presente caso resulta lógico que si la trabajadora fue despedida disciplinariamente por la empresa con efectos de 24-09-20 en base a ausencias injustificadas en su puesto de trabajo que se vinieron produciendo desde el 06-09-20 de acuerdo a una solicitud (más bien comunicación) de rescisión presentada a la empresa ese mismo día al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET; a la hora de enjuiciarse la procedencia o improcedencia de ese despido no quedaba más remedio que entrar a analizar la justificación o injustificación de las ausencias imputadas desde la óptica del art. 41.3 párrafo 2º del ET.

De haberse efectuado dicho análisis en la Sentencia de despido, la misma produciría efectos de cosa juzgada en autos, cuanto menos positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC.

La excepción de cosa juzgada constituye una cuestión de orden público que puede ser analizada por la Sala de oficio sin necesidad de que haya sido alegada por ninguna de las partes, pero es que además en el caso de autos se alega dicha cuestión por la empresa impugnante.

El requisito de base para que una Sentencia dictada en anterior procedimiento pueda producir efectos de cosa juzgada en ulterior procedimiento seguido entre las mismas partes, es que la misma sea firme.

Sostienen las resoluciones recurridas en todo momento que la Sentencia de despido no había sido recurrida en tiempo y forma por la trabajadora y por tanto debía considerarse firme.

Sin embargo, en principio, debemos estar en todo momento a lo sostenido entre otras en la STS Sala 4ª de 05-07-11 (RJ 2011\6264) conforme a la cual "... la firmeza se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada (entre otras, SSTS de 28 de enero de 1983 , 8 de noviembre de 1984 , 31 de marzo de 2003 , 14 de julio de 2006 y 19 de julio de 2007 )",pues "otra cosa, supondría dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia y, como en este caso, la fijación del dies a quo del plazo de prescripción (de la acción ejecutiva)";concluyendo al respecto que" Deriva de lo anterior que una sentencia contra la que per se no quepa recurso alguno, en cuanto que es imposible para las partes atacarla mediante los recursos, es firme en sí misma".La más reciente STS, Sala 4ª, de 15-11-17 (RJ 2017\5402), ratifica la doctrina precedente.

Resulta en el caso de autos que contamos con la Sentencia de Despido recaída entre las partes y que además podemos constatar (como cuestión de orden público) su firmeza sin lugar a dudas a día de hoy, al obrar la misma en los archivos de esta Sala a través del Recurso de Suplicación nº 2708/2023 que frente a ella se siguió.

En los términos constatados en el Antecedente de Hecho Cuarto de la presente resolución y como ya se adelantaba en el Auto que constituye objeto del presente Recurso, el 27-06-23 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla Sentencia nº 217/2023 recaída autos de Despido nº 1064/2020 seguido entre las partes. Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por la empresa, la cual desistió de su Recurso siendo aprobado dicho desistimiento con la conformidad de la trabajadora mediante Decreto nº 90/2025 dictado por esta Sala el 22-09-25. Dicha Resolución fue recurrida en revisión solo por la empresa y únicamente en cuanto a la condena en costas que contenía (deviniendo firme por tanto la Sentencia de instancia) y además el recurso de revisión fue resuelto por Auto de esta Sala de 03-11-25 notificado a la representación procesal de ambas partes vía Lexnet respectivamente el día 5 (empresa) y 7 (trabajadora) de noviembre de 2025, sin que ninguna de ellas interpusiera recurso alguno contra el mismo (deviniendo por tanto firme el Decreto de desistimiento y por ende la Sentencia de instancia).

Si entramos en el análisis de la Sentencia de Despido citada en párrafos anteriores, constatamos efectivamente como la misma en su Fundamento Jurídico Segundo, sí abordó expresamente el análisis del art. 41.3 párrafo 2º del ET en el enjuiciamiento del despido disciplinario de que había sido objeto la trabajadora con fecha de efectos de 24-09-20. Ello incluso con cita de una STS Sala 4ª de 04-12-18 nº de recurso 1010/2018 en la que precisamente se analizaba la procedencia o improcedencia de un despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el que la persona trabajadora alegaba como justificación de las faltas imputadas, el ejercicio de la facultad prevista en el art. 41.3 párrafo 2º del ET (igual que aquí ocurre).

Dijo al respecto la Sentencia de despido en su Fundamento Jurídico Segundo que "... De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el trabajador, comunicada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puede optar, o bien en aquietarse a las mismas, impugnarlas judicialmente o interesar la extinción de la relación laboral al amparo del art. 41,3 ET .

En los presentes autos, la empresa comunica al trabajador, el 9/09/19la modificación del horario con efectos desde el 2/09/2020, que pasaba ser de 17.00 a 20.30 horas de lunes a jueves y los viernes de 17.00 a 20.00 horas, resultando que el trabajador venía realizando 21 horas semanales con distribución de turno de mañana y de tarde de tal forma que las semanas pares sería de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y las impares de lunes a jueves de 17:00 horas a 20:30 horas y el viernes de 17:00 horas a 20:00 horas.

El 23/09/2019, inicia un proceso de incapacidad temporal del que causa alta el 4/09/2020 y es el 6/09/2020 cuando la parte demandante comunica su voluntad de extinguir la relación laboral al amparo del art. 41.3 ET , dejando de acudir a su puesto de trabajo desde el 5/09/20.

El art. 41.3 ET , faculta al trabajador a extinguir la relación laboral cuando la empresa lleva a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y resulta perjudicado por ello, sin que dicho derecho se encuentre condicionado a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta.

Ahora bien, como ya se indicaba en la Sentencia trascrita, no toda modificación de las condiciones de trabajo faculta al trabajador a extinguir la relación laboral sino tan solo las sustanciales y de ellas, als que causen perjuicio al trabajador.

Al igual que en el supuesto analizado en la Sentencia indicada, no es objeto del pleito la sustancialidad o no de la modificación , dado que no se impugna aquí la misma sino tan solo la decisión empresarial de extinguir al relación laboral.

Para ver el actor prosperar su pretensión debe acreditar el necesario perjuicio que la modificación operada en su orario le genera, en aras a ejercer su derecho a extinguir la relación laboral.

A diferencia del supuesto analizado en la Sentencia trascrita, y que el actor aporta a título ilustrativo, ni en las comunicaciones efectuadas por e trabajador, siendo varios los correos remitidos por los litigantes dese el 6 al 24 de septiembre de 2020, ni en el acto del juicio se alega ni se acredita el perjuicio que el cambio de horario genera al trabajador, incumbiéndole la prueba.

En orden a apreciar la culpabilidad en el abandono del puesto de trabajo, es necesario que la empresa conozca al menos, lo concretos perjuicios que tla cambio de horario genera al trabajador, con el fin de, o bien persistir su actitud o por el contrario proceder a acoger la pretensión extintiva invocada por el actor al amparo del art. 41,3 ET , y es que, de ser la empresa conocedora de tales perjuicios, y acreditados en el acto del juicio , sería evidente la ausencia de toda culpa del actor en la ausencia a su puesto de trabajo desde el 5/09/22020 hasta el 24/09/2020.

Pero se insiste, en ninguna comunicación se indican los concretos perjuicios generados por la decisión empresarial y por tal motivo, no es posible sostener, como pretende la parte demandante la ausencia de toda culpabilidad en las ausencias a su puesto de trabajo en el período referido.

(...)

No acredita, el actor, la ausencia de culpabilidad en dicha inasistencia, resultando a tal efecto insuficiente interesar la extinción al amparo del art. 41,3 ET sin que los perjuicios en que dicha extinción se fundan no hayan sido ni comunicados a la empresa, razón por la que se concluye que la falta es muy grave y culpable, siendo la sanción de despido proporcionada a la gravedad de los hechos y por ello e despido debe calificarse como procedente, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de la parte demandada...".

Ya fue analizada pues en la Sentencia firme de despido y a los efectos relativos a la aplicación del art. 41.3 párrafo 2º del ET, la cuestión relativa a los supuestos perjuicios que la modificación horaria comunicada por la empresa a la trabajadora el 09-09-19 le había podido ocasionar. Esos perjuicios no se tuvieron por acreditados en la Sentencia de despido y en base a esa falta de prueba, las ausencias en las que incurrió la trabajadora en su puesto de trabajo cuanto menos desde el 06-09-20 hasta su despido el 24-09-20 basadas en el ejercicio de la facultad rescisoria del citado art. 41.3 párrafo 2º, se consideraron injustificadas lo cual abocó a la declaración de procedencia del despido.

El análisis de esa "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna" efectuada por Sentencia firme de despido, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante en los autos de instancia de que dimanan el presente Recurso.

Es decir, descartada en la Sentencia firme de despido al amparo del art. 41.3 párrafo 2º del ET la existencia de "perjuicios" en la trabajadora respecto a la modificación horaria comunicada por la empresa el 09-09-19; en los autos Procedimiento Ordinario nº 12/2021 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla de que dimanan el presente Recurso, la misma no puede pretender mantener viva la acción de reclamación de indemnización ejercitada conforme al propio art. 41.3 párrafo 2º y respecto de la misma modificación horaria.

En caso contrario se estaría enjuiciando dos veces lo mismo.

Ello, desde el momento en que, para concederse en vía judicial (procedimiento ordinario) la indemnización reclamada conforme al art. 41.3 párrafo 2º del ET; resulta necesario además de acreditar la existencia de una modificación sustancial de las previstas en las letras a), b), c), d) y f) del art. 41.1 del ET, que la misma haya producido "perjuicios" a la trabajadora. Esos "perjuicios" ya fueron valorados y descartados judicialmente (procedimiento de despido), mediante Sentencia firme a día de hoy que por tanto, produce efectos de cosa juzgada positiva o vinculante ex art. 222.4 de la LEC en los autos de que dimana el presente Recurso (procedimiento ordinario).

Tampoco podrían alegarse en dichos autos (procedimiento ordinario) nuevos o adicionales argumentos respecto de los que ya fueron analizados en la previa Sentencia firme de despido al descartar el citado "perjuicio", porque en este caso la misma desplegaría los efectos de la cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente ex arts. 222.1 y 400 de la LEC.

Véase entre otras la STS Sala 4ª nº de recurso 1617/2020 o incluso la Sentencia de esta misma Sala de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 en cuanto a la imposibilidad de alegar o introducir en ulteriores procedimientos ordinarios "cuestiones" que pudieron ser alegadas y tratadas de manera "previa" o "prejudicial interna" en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes y finalizado mediante Sentencia firme; las cuales damos por reproducidas en aras a la brevedad.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación