Sentencia Social 556/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 96/2026 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia la sentencia dictada en proceso de despido y reclamación de cantidad instado por el trabajador, actor desestima la demanda de despido y estima parcialmente la reclamación de cantidad.

Frente a tal sentencia se alza en Suplicación el demandante invocando el tramite procesal de los apartados a) , b) y c) del artículo 193 de LRJS.

SEGUNDO.- Se invoca el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo de recurso y aunque tal norma habilita la petición de nulidad actuaciones, realmente no se solicita tal nulidad, sino que alegándose infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por vulneración de las garantías procesales establecidas en el artículo 97 la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24 de la Constitución, viene a sostener la actora que no se han valorado correctamente las pruebas imputando a la sentencia incongruencia y afirmando que el cese del actor constituye despido, viene a expresar que al no haberse entendido de tal modo la sentencia de instancia resulta incongruente, concluyendo su exposición en este primer motivo de recurso de la siguiente manera: La labor exigible de valoración judicial de la prueba, al presente caso, debe implicar la corrección necesaria para la emisión por la Sala de un Fallo Judicial en sentido contrario al contenido en la meritada Sentencia, por la que se resuelva la plena estimación de la demanda de parte.

La forma de articular este motivo de recurso, no es la mas correcta desde el punto de vista procesal, habida cuenta que por el trámite del apartado a) del artículo 193 de LRJS, como ya se ha anticipado, puede solicitarse la nulidad de lo actuado en el juzgado, con mas o menos amplitud, pero no que la Sala dicte nueva sentencia de conformidad con la pretensión de la demandante y ni siquiera procede por esta vía el examen del derecho que la sentencia aplica , ya que para ello ha de invocarse el apartado c) del artículo 193 de LRJS.

En cualquier caso, ha de indicarse que la nulidad de actuaciones, es un remedio excepcional y extraordinario que ha de ser utilizado con cautela y que no procede salvo que se acredite una autentica indefensión material. Además ha de indicarse que el deber de congruencia que para todas las resoluciones judiciales impone el artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional que entre otras, en su Sentencia Nº 17/2000, de 31 de enero, que con cita en la anterior Sentencia nº 20/1982, de 5 de mayo razona que la incongruencia consiste en vicio o defecto, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. ( SSTC 177/1985, 191/1987, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997)" ( STC 136/1998, de 29 de junio).

La relevancia constitucional de la incongruencia viene dada, en consecuencia, por la situación de indefensión generada por la alteración de los términos del debate. En efecto, como dice la STC 220/1997, de 4 de diciembre, "cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae .

Por su parte el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 610/2010 de 1 octubre dice al respecto lo siguiente: "para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. .

Y el mismo Tribunal Supremo (Sala de lo Social,) en su Sentencia núm. 121/2020 de 11 febrero dice lo siguiente: En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pues bien, aplicando la doctrina que emana de las sentencias antes expuestas al caso que se resuelve, resulta evidente que la sentencia recurrida no resulta incongruente porque, como es de comprobar por comparación entre el Suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia recurrida, esta resuelve sobre lo peticionado, toda vez que concretada la pretensión la declaración de nulidad del despido o la declaración de improcedencia, al estudio de ello se atiene la sentencia recurrida y el hecho de que decida no acoger la pretensión formulada, ello no quiere decir que la sentencia se aparte de la causa de pedir o resuelva obviando hacerlo sobre las cuestiones sometidas a debate y la pretensión formulada. Al respecto no esta demás recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que consagra el articulo 24 de la Constitución, no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende ni tampoco, la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 256/2000, de 30 de octubre y Sentencia nº 263/2015, de 14 de diciembre, el articulo 24 de la Constitución, ni garantiza el derecho al acierto de las resoluciones judiciales, ni tampoco asegura la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso.

La sentencia que se impugna, a la que se imputa también no haber valorado correctamente la prueba, cumple igualmente el canon de motivación puesto que ofrece una solución razonada y fundada en derecho, lo que es una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que con garantía del artículo 120.3 de la Constitución, exige respuesta al debate jurídico planteado explicando el sentido del fallo. En tal sentido del Tribunal Constitucional en Sentencia 51/2007 de 12 de marzo, se expresa de la siguiente manera: "Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4).

De acuerdo con lo razonado, insistiendo en que la sentencia de instancia está motivada, aunque esta motivación no sea aceptada por la parte cuya pretensión no se acoge, no procede la nulidad de actuaciones a que hace referencia la norma que se invoca como habilitante del motivo de recurso y dado la parte recurrente entiende no correctamente valorada la prueba y parece que también insuficiencia en los hechos probados de la sentencia, puede solicitar, como efectivamente efectúa, la revisión del contenido fáctico de la sentencia por la vía del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a continuación será estudiado, por ser esta la vía que habilitan las normas procesales para revisar el relato fáctico de la sentencia, donde el órgano de instancia ha de plasmar el resultado de valorar los elementos de convicción, declarando probados los hechos que lo hayan sido.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, cuestionando los hechos probados del segundo al octavo.

Para resolver las peticiones revisoras, habrá de partirse como no puede ser de otra manera de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008) así como el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras la Sentencia de 5 de junio de 2011 y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite valorar "ex novo" toda la prueba, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyas conclusiones, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia y la revisión de hechos probados, revisión para la que la ley deja un estrecho margen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la ley citada y artículo 196 del mimo texto legal, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo Sala de lo Social), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )". Añadiendo que "Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

En primer lugar solicita la sustitución de los hechos probados segundo y tercero por la literalidad que propone que es la siguiente: HECHO PROBADO SEGUNDO.- D. Eliseo prestó servicios para la demandada en el periodo 30/1/2018 a 26/11/2019, según consta en la hoja de vida laboral.

La interrupción unilateral de la actividad del Ballet (parada forzada de actividad para la compañía de Ballet) consta acreditada por el sobrevenido cambio de la dirección artística (acreditada por la Resolución 29/11/2019 y anterior 26 de julio 2016 convocatoria contratación proyecto coreográfico y noticia de prensa de 12/12/2018 desistimiento de dirección y nueva dirección).

La agencia no formalizo el cese/extinción de ese primer contrato en el modo y la forma legal exigible (fol.11 a 16 EA). Con el nombramiento de la nueva dirección artística, se reanuda la relación laboral con la imposición unilateral del contrato de fecha 6/7/2020, con idéntico contenido de cláusulas y sin mediar una audición (a efectos selectivos) sino como mero artificio formal (extremos que se deduce de la documental y testimonio practicado en autos).

No ha lugar a esta rectificación porque mas que un hecho, lo que se pretende adicionar contiene una una exposición con contenido valorativo cuyo sitio en la sentencia no es el relato fáctico porque propria resultar predetermiante del fallo.

Para el hecho probado tercero HECHO PROBADO TERCERO se propone la siguiente literalidad.- El contrato de fecha 6/7/2020 regula en su clausulado (extracto literal): PRIMERA.-[...] para formar parte de nuestro proyecto coreográfico del Ballet Flamenco de Andalucía-- el proyecto coreográfico tiene una antigüedad demostrada con la propia existencia de la Cía. Ballet Flamenco Andaluz de más de 25 años--. "derivado de la convocatoria pública mediante Resolución de la Agencia 22 de noviembre 2019 para la selección de la Dirección Artística del ballet Flamenco de Andalucía.

"El artista es seleccionado para contratación en unas audiciones y luego permanece en el elenco años 2020-2022 por renovación por adendas al contrato, sin requisito de superación de audición ninguna, y representando todos los espectáculos que se programen dentro de la actividad ordinaria-estructural y permanente. Entre otras condiciones se estipulaba en el contrato por la empleadora:

SEXTA.- [...] No podrá participar en ninguna otra Compañía o Espectáculo de cualquier índole durante la vigencia del presente contrato si no está previamente autorizado por escrito por la Gerencia de la MIICC. [..]. DECIMA.- [...] se compromete a realizar giras, tanto en España como en el extranjero, en las fechas que determine la Gerencia de la AAIICC, en los medios de locomoción que determine ésta, y por cuenta de la misma. [...]. DECIMOPRIMERA.- [...] se compromete a asistir a cuantas convocatorias le haga la MIICC a efectos de prensa, radia, televisión y cualquier otro medio de promoción de los espectáculos. La MIICC queda autorizado para utilizar su nombre artístico, así como su fotografía e imágenes representadas por cualquier medio público, datas sobre su vida, etc., todo ello en relación con el objeto del presente contrato.

La cláusula segunda del contrato evidencia que el mismo carece de causa de temporalidad, la duración total prevista del contrato (máximo de 4 años) resulta incluso extraña a la legalidad ex art. 5 RD 1435/1985 ; "SEGUNDA.- La duración del presente contrato será desde 6/7/2021 hasta el 31/12/2021,.con un periodo de prueba de un mes. El contrato puede ser prorrogado por anualidades hasta un máximo de cuatro años."

Tampoco a esta rectificación ha de accederse pues el clausulado contractual del contrato suscrito por las partes, dada la remisión implícita que efectúa el hecho probado quinto, puede ser consultado por la Sala y el resto de lo peticionado se trata de conclusiones valorativas de la propia parte que, naturalmente no tiene cabida en en relato fáctico de la sentencia.

A continuación, en el mismo motivo de recurso, se solicita lo siguiente:

II.- Supresión de Hechos Probados Cuarto, Quinto y supresión de Hecho Probado Sexto, Séptimo y Octavo; propuesta de nueva redacción; HECHO PROBADO CUARTO.- El salario regulador del despido debe fijarse conforme a las retribuciones en nómina, en el importe mensual de 2688,75.-€/ 89,62 €/día, s.e.u.o, de acuerdo a la estructura salarial que figura en nómina; Salario representación 1689,17€; Participación gira 718,05€; PP Extra 281,53€.

El demandante acredita en el ramo de la prueba haber recibido el encargo de composición/arreglos musicales de las piezas de los espectáculos sin regulación específica en el contrato, al margen del contenido funcional de su categoría/grupo profesional de guitarrista, sin haber percibido la debida retribución.

HECHO PROBADO QUINTO.- Constando vigente y aplicativa la prórroga automática anual regulada en el propio contrato, la agencia contratante impone al trabajador en fecha 6/7/2021 la firma de una prorrogar que altera la condición contractual (sin novación del contrato) para el periodo comprendido entre el 6/7/2021 y el 30/9/2021 y para la misma actividad ordinaria que viene desarrollando en los formar parte de los espectáculos del Ballet Flamenco de Andalucía. Al igual que acontece con la interposición de las prórrogas de fecha posterior, 10/11/2021 y 1/1/2022, esta última hasta 31/3/2022, que se solapan a las prorrogas anuales vigentes en el contrato (no modificado).

Todas las modificaciones propuestas tienen una relevancia evidente en el fallo de la Sentencia, por cuanto debe ser de estimación de los pedimentos de parte, con pleno fundamento en el esfuerzo probatorio desplegado, a tenor de los extremos de prueba documental expresamente señalados y que han quedado al margen de los razonamientos judiciales exigibles.

Tampoco a esta revisión fáctica ha de accederse porque, sobre no señalar documento o pericia de que extraer error del juzgadora de instancia, cual requiere el articulo 196.2 y 3 de LRJS, requisito este que no se colma con la mera remisión a la prueba obrante en las actuaciones, y ademas, como en el caso anterior, no se propone realmente la constancia de hechos propiamente dichos, sino contenido valorativo, según el criterio de la propia parte que no cabe en la relación de hechos probados por poder llevar a la predeterminación del fallo.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia y dice lo siguiente "Fraude al carácter indefinido de la contratación. Unidad del vínculo laboral.

En este apartado del recurso, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto y artículo 15 del ET y art. 15 ET y la Directiva 1999/70/ CE, citándose al efecto también varias sentencias que identifica por fechas, para defender, en esencia, que el actor se encuentra vinculado con la demandada desde que suscribió el primer contrato de 30/1/2018 y por ello, apelando a la unidad especial del vínculo, su relación laboral ha venido en indefinida y el despido resulta nulo o subsidiariamente improcedente.

Esta primera censura jurídica ha de ser rechazada, pues del relato fáctico, se desprende que efectivamente actor y demandada tuvieron un primer vínculo laboral derivado de aquel contrato, pero se extrae también que dicho contrato que no ha sido aportado por ninguna de las partes, duró hasta 26/11/2019, fecha en que el actor fue cesado, sin que conste que impugnara el cese, consignándose también con valor fáctico que el actor volvió a trabajar para otras empresas y percibió prestación por desempleo, transcurriendo un lapsus temporal de casi ocho meses hasta que volvió a ser contratado, mediante el contrato que ahora debe analizarse. Por ello, sin conocer que tipo de contrato fue el primero suscrito, ni que causa se le puso de manifiesto para el cese no impugnado y dado el periodo temporal transcurrido hasta la nueva contratación, no se puede afirmarse que haya la unidad esencial de vínculo que pretende la recurrente, pudiéndose solo partir del contrato suscrito el día 6 de julio de 2020.

Dicho contrato se suscribió como temporal, sin que se le impute irregularidades formales, al amparo del R. Decreto 1435/1985 regulador de relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, con duración inicial prevista hasta el 5 de julio de 2021, previéndose la posibilidad de prorroga hasta un máximo de 4 años (cláusula segunda), para ocupar el actor una plaza de guitarrista. Esta contratación, se efectúo tras las la superación de de la convocatoria de audiciones para proceso de selección de artistas de 26-2-2020 publicado en Boja de 4 de marzo que obra en expediente y que la sentenciada por reproducido.

El meritado contrato, fue objeto de varias prorrogas pactándose la ultima para finalizar a la fecha prevista de finalización de la última prórroga, el 31 de marzo de 2022, firmándose finiquito con abono de las cantidades y por los conceptos que se concretan en el hecho probado décimo.

En estas condiciones queda revelado que el carácter temporal del contrato suscrito, lo que se justifica en este tipo de contratos, como ha declarado el TS en su Sentencia de 17-5-2005 (rcud 2700/2004) por las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla que de ordinario se ven sometidas a constantes cambios e innovaciones, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo, resulta plenamente ajustado a derecho y el cese tras la ultima prorroga, no constituye despido, sino valida terminación por finalización del mismo, sin que al efecto presente importancia trascendente el hecho de que el contrato haya finalizado antes de la finalización de la dirección artística del Ballet Flamenco de Andalucía, pues no se sometió la duración del contrato a la permanencia del director/a, lo que sería imposible, dado que la permanencia del mismo, de ser superior, no prorrogaría el limite que para los contratos temporales establece el artículo 15 del ET. Es verdad que en el contrato que las partes suscribieron, se preveía la prorroga del contrato hasta cuatro años, pero esa sola mención sin haberse llegado a haber utilizado la posibilidad contractualmente prevista, no hace fraudulento, ni el contrato ni el cese.

Así pues la censura jurídica que se estudia ha de ser rechazada y desestimado el motivo de recurso que se estudia.

En el siguiente apartado del recurso dedicado a censurar el derecho que la sentencia aplica, no se concretan las normas que se consideran infringidas lo cual no es correcto desde el punto de vista procesal a la luz de lo dispuesto en el artículo 196.2 de LRJS. En todo caso, viene a denunciar, en primer término, el carácter nulo del despido y, subsidiariamente, el carácter improcedente dado el carácter fraudulento y por tanto indefinido del contrato temporal suscrito.

Ya se ha razonado que el contrato suscrito no resulta en fraude de ley y el cese obedece a la terminación del contrato y no es necesario incidir en lo ya resuelto por lo que también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Resta por estudiar el último motivo de censura jurídica se denuncia por vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (ex artículo 15 CE) y el incumplimiento contractual grave, interesando una serie de indemnizaciones y diferencias salariales por ejercicio de funciones ajenas al contrato y otros conceptos. Ya se declarado que no se ha producido en este caso un despido sino una valida extinción de la relación labora y por ello, no procede indemnización alguna por infracción de derechos fundamentales. Tampoco procede indemnización alguna por falta de preaviso; al actor no se le ha notificado un despido, sino la terminación de la relación laboral por vencimiento del termino pactado y esta manera de terminar la relación laboral que a la postre ha resultado conforme a la legalidad, no lleva aparejada indemnización por falta de preaviso.

En relación con los salarios adeudados por tareas/funciones encomendadas al margen de la categoría profesional en cuantía global de 18.360 euros, dicha pretensión ha sido desestimada en la sentencia recurrida por acumulación indebida de acciones, y no habiéndose cuestionado ello en el motivo de recurso que se estudia, ni en el recurso, no puede ser acogida la pretensión, y además de lo dicho, no constan en los hechos probados de la sentencia, ni se ha tratado de incluir por la vía adecuada, que el trabajador recurrente haya realizado funciones distintas de las contratadas que pudieran dar dieran lugar a la diferencia salarial reclamada.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas del año 2022 en cuantía de 537,75 euros, la reclamación por tal concepto, ha sido estimado en la sentencia que se recurre que condena al abono de la cantidad antedicha con mas el interés del 10%, por lo que que carece de sentido volver a pretender su inclusión en la condena.

Corolario de lo razonado, es la desestimación integra del recurso y la confirmación dela sentencia de instancia que no contiene las infracciones que le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia la sentencia dictada en proceso de despido y reclamación de cantidad instado por el trabajador, actor desestima la demanda de despido y estima parcialmente la reclamación de cantidad.

Frente a tal sentencia se alza en Suplicación el demandante invocando el tramite procesal de los apartados a) , b) y c) del artículo 193 de LRJS.

SEGUNDO.- Se invoca el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo de recurso y aunque tal norma habilita la petición de nulidad actuaciones, realmente no se solicita tal nulidad, sino que alegándose infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por vulneración de las garantías procesales establecidas en el artículo 97 la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24 de la Constitución, viene a sostener la actora que no se han valorado correctamente las pruebas imputando a la sentencia incongruencia y afirmando que el cese del actor constituye despido, viene a expresar que al no haberse entendido de tal modo la sentencia de instancia resulta incongruente, concluyendo su exposición en este primer motivo de recurso de la siguiente manera: La labor exigible de valoración judicial de la prueba, al presente caso, debe implicar la corrección necesaria para la emisión por la Sala de un Fallo Judicial en sentido contrario al contenido en la meritada Sentencia, por la que se resuelva la plena estimación de la demanda de parte.

La forma de articular este motivo de recurso, no es la mas correcta desde el punto de vista procesal, habida cuenta que por el trámite del apartado a) del artículo 193 de LRJS, como ya se ha anticipado, puede solicitarse la nulidad de lo actuado en el juzgado, con mas o menos amplitud, pero no que la Sala dicte nueva sentencia de conformidad con la pretensión de la demandante y ni siquiera procede por esta vía el examen del derecho que la sentencia aplica , ya que para ello ha de invocarse el apartado c) del artículo 193 de LRJS.

En cualquier caso, ha de indicarse que la nulidad de actuaciones, es un remedio excepcional y extraordinario que ha de ser utilizado con cautela y que no procede salvo que se acredite una autentica indefensión material. Además ha de indicarse que el deber de congruencia que para todas las resoluciones judiciales impone el artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional que entre otras, en su Sentencia Nº 17/2000, de 31 de enero, que con cita en la anterior Sentencia nº 20/1982, de 5 de mayo razona que la incongruencia consiste en vicio o defecto, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. ( SSTC 177/1985, 191/1987, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997)" ( STC 136/1998, de 29 de junio).

La relevancia constitucional de la incongruencia viene dada, en consecuencia, por la situación de indefensión generada por la alteración de los términos del debate. En efecto, como dice la STC 220/1997, de 4 de diciembre, "cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae .

Por su parte el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 610/2010 de 1 octubre dice al respecto lo siguiente: "para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. .

Y el mismo Tribunal Supremo (Sala de lo Social,) en su Sentencia núm. 121/2020 de 11 febrero dice lo siguiente: En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pues bien, aplicando la doctrina que emana de las sentencias antes expuestas al caso que se resuelve, resulta evidente que la sentencia recurrida no resulta incongruente porque, como es de comprobar por comparación entre el Suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia recurrida, esta resuelve sobre lo peticionado, toda vez que concretada la pretensión la declaración de nulidad del despido o la declaración de improcedencia, al estudio de ello se atiene la sentencia recurrida y el hecho de que decida no acoger la pretensión formulada, ello no quiere decir que la sentencia se aparte de la causa de pedir o resuelva obviando hacerlo sobre las cuestiones sometidas a debate y la pretensión formulada. Al respecto no esta demás recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que consagra el articulo 24 de la Constitución, no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende ni tampoco, la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 256/2000, de 30 de octubre y Sentencia nº 263/2015, de 14 de diciembre, el articulo 24 de la Constitución, ni garantiza el derecho al acierto de las resoluciones judiciales, ni tampoco asegura la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso.

La sentencia que se impugna, a la que se imputa también no haber valorado correctamente la prueba, cumple igualmente el canon de motivación puesto que ofrece una solución razonada y fundada en derecho, lo que es una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que con garantía del artículo 120.3 de la Constitución, exige respuesta al debate jurídico planteado explicando el sentido del fallo. En tal sentido del Tribunal Constitucional en Sentencia 51/2007 de 12 de marzo, se expresa de la siguiente manera: "Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4).

De acuerdo con lo razonado, insistiendo en que la sentencia de instancia está motivada, aunque esta motivación no sea aceptada por la parte cuya pretensión no se acoge, no procede la nulidad de actuaciones a que hace referencia la norma que se invoca como habilitante del motivo de recurso y dado la parte recurrente entiende no correctamente valorada la prueba y parece que también insuficiencia en los hechos probados de la sentencia, puede solicitar, como efectivamente efectúa, la revisión del contenido fáctico de la sentencia por la vía del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a continuación será estudiado, por ser esta la vía que habilitan las normas procesales para revisar el relato fáctico de la sentencia, donde el órgano de instancia ha de plasmar el resultado de valorar los elementos de convicción, declarando probados los hechos que lo hayan sido.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, cuestionando los hechos probados del segundo al octavo.

Para resolver las peticiones revisoras, habrá de partirse como no puede ser de otra manera de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008) así como el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras la Sentencia de 5 de junio de 2011 y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite valorar "ex novo" toda la prueba, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyas conclusiones, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia y la revisión de hechos probados, revisión para la que la ley deja un estrecho margen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la ley citada y artículo 196 del mimo texto legal, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo Sala de lo Social), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )". Añadiendo que "Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

En primer lugar solicita la sustitución de los hechos probados segundo y tercero por la literalidad que propone que es la siguiente: HECHO PROBADO SEGUNDO.- D. Eliseo prestó servicios para la demandada en el periodo 30/1/2018 a 26/11/2019, según consta en la hoja de vida laboral.

La interrupción unilateral de la actividad del Ballet (parada forzada de actividad para la compañía de Ballet) consta acreditada por el sobrevenido cambio de la dirección artística (acreditada por la Resolución 29/11/2019 y anterior 26 de julio 2016 convocatoria contratación proyecto coreográfico y noticia de prensa de 12/12/2018 desistimiento de dirección y nueva dirección).

La agencia no formalizo el cese/extinción de ese primer contrato en el modo y la forma legal exigible (fol.11 a 16 EA). Con el nombramiento de la nueva dirección artística, se reanuda la relación laboral con la imposición unilateral del contrato de fecha 6/7/2020, con idéntico contenido de cláusulas y sin mediar una audición (a efectos selectivos) sino como mero artificio formal (extremos que se deduce de la documental y testimonio practicado en autos).

No ha lugar a esta rectificación porque mas que un hecho, lo que se pretende adicionar contiene una una exposición con contenido valorativo cuyo sitio en la sentencia no es el relato fáctico porque propria resultar predetermiante del fallo.

Para el hecho probado tercero HECHO PROBADO TERCERO se propone la siguiente literalidad.- El contrato de fecha 6/7/2020 regula en su clausulado (extracto literal): PRIMERA.-[...] para formar parte de nuestro proyecto coreográfico del Ballet Flamenco de Andalucía-- el proyecto coreográfico tiene una antigüedad demostrada con la propia existencia de la Cía. Ballet Flamenco Andaluz de más de 25 años--. "derivado de la convocatoria pública mediante Resolución de la Agencia 22 de noviembre 2019 para la selección de la Dirección Artística del ballet Flamenco de Andalucía.

"El artista es seleccionado para contratación en unas audiciones y luego permanece en el elenco años 2020-2022 por renovación por adendas al contrato, sin requisito de superación de audición ninguna, y representando todos los espectáculos que se programen dentro de la actividad ordinaria-estructural y permanente. Entre otras condiciones se estipulaba en el contrato por la empleadora:

SEXTA.- [...] No podrá participar en ninguna otra Compañía o Espectáculo de cualquier índole durante la vigencia del presente contrato si no está previamente autorizado por escrito por la Gerencia de la MIICC. [..]. DECIMA.- [...] se compromete a realizar giras, tanto en España como en el extranjero, en las fechas que determine la Gerencia de la AAIICC, en los medios de locomoción que determine ésta, y por cuenta de la misma. [...]. DECIMOPRIMERA.- [...] se compromete a asistir a cuantas convocatorias le haga la MIICC a efectos de prensa, radia, televisión y cualquier otro medio de promoción de los espectáculos. La MIICC queda autorizado para utilizar su nombre artístico, así como su fotografía e imágenes representadas por cualquier medio público, datas sobre su vida, etc., todo ello en relación con el objeto del presente contrato.

La cláusula segunda del contrato evidencia que el mismo carece de causa de temporalidad, la duración total prevista del contrato (máximo de 4 años) resulta incluso extraña a la legalidad ex art. 5 RD 1435/1985 ; "SEGUNDA.- La duración del presente contrato será desde 6/7/2021 hasta el 31/12/2021,.con un periodo de prueba de un mes. El contrato puede ser prorrogado por anualidades hasta un máximo de cuatro años."

Tampoco a esta rectificación ha de accederse pues el clausulado contractual del contrato suscrito por las partes, dada la remisión implícita que efectúa el hecho probado quinto, puede ser consultado por la Sala y el resto de lo peticionado se trata de conclusiones valorativas de la propia parte que, naturalmente no tiene cabida en en relato fáctico de la sentencia.

A continuación, en el mismo motivo de recurso, se solicita lo siguiente:

II.- Supresión de Hechos Probados Cuarto, Quinto y supresión de Hecho Probado Sexto, Séptimo y Octavo; propuesta de nueva redacción; HECHO PROBADO CUARTO.- El salario regulador del despido debe fijarse conforme a las retribuciones en nómina, en el importe mensual de 2688,75.-€/ 89,62 €/día, s.e.u.o, de acuerdo a la estructura salarial que figura en nómina; Salario representación 1689,17€; Participación gira 718,05€; PP Extra 281,53€.

El demandante acredita en el ramo de la prueba haber recibido el encargo de composición/arreglos musicales de las piezas de los espectáculos sin regulación específica en el contrato, al margen del contenido funcional de su categoría/grupo profesional de guitarrista, sin haber percibido la debida retribución.

HECHO PROBADO QUINTO.- Constando vigente y aplicativa la prórroga automática anual regulada en el propio contrato, la agencia contratante impone al trabajador en fecha 6/7/2021 la firma de una prorrogar que altera la condición contractual (sin novación del contrato) para el periodo comprendido entre el 6/7/2021 y el 30/9/2021 y para la misma actividad ordinaria que viene desarrollando en los formar parte de los espectáculos del Ballet Flamenco de Andalucía. Al igual que acontece con la interposición de las prórrogas de fecha posterior, 10/11/2021 y 1/1/2022, esta última hasta 31/3/2022, que se solapan a las prorrogas anuales vigentes en el contrato (no modificado).

Todas las modificaciones propuestas tienen una relevancia evidente en el fallo de la Sentencia, por cuanto debe ser de estimación de los pedimentos de parte, con pleno fundamento en el esfuerzo probatorio desplegado, a tenor de los extremos de prueba documental expresamente señalados y que han quedado al margen de los razonamientos judiciales exigibles.

Tampoco a esta revisión fáctica ha de accederse porque, sobre no señalar documento o pericia de que extraer error del juzgadora de instancia, cual requiere el articulo 196.2 y 3 de LRJS, requisito este que no se colma con la mera remisión a la prueba obrante en las actuaciones, y ademas, como en el caso anterior, no se propone realmente la constancia de hechos propiamente dichos, sino contenido valorativo, según el criterio de la propia parte que no cabe en la relación de hechos probados por poder llevar a la predeterminación del fallo.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia y dice lo siguiente "Fraude al carácter indefinido de la contratación. Unidad del vínculo laboral.

En este apartado del recurso, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto y artículo 15 del ET y art. 15 ET y la Directiva 1999/70/ CE, citándose al efecto también varias sentencias que identifica por fechas, para defender, en esencia, que el actor se encuentra vinculado con la demandada desde que suscribió el primer contrato de 30/1/2018 y por ello, apelando a la unidad especial del vínculo, su relación laboral ha venido en indefinida y el despido resulta nulo o subsidiariamente improcedente.

Esta primera censura jurídica ha de ser rechazada, pues del relato fáctico, se desprende que efectivamente actor y demandada tuvieron un primer vínculo laboral derivado de aquel contrato, pero se extrae también que dicho contrato que no ha sido aportado por ninguna de las partes, duró hasta 26/11/2019, fecha en que el actor fue cesado, sin que conste que impugnara el cese, consignándose también con valor fáctico que el actor volvió a trabajar para otras empresas y percibió prestación por desempleo, transcurriendo un lapsus temporal de casi ocho meses hasta que volvió a ser contratado, mediante el contrato que ahora debe analizarse. Por ello, sin conocer que tipo de contrato fue el primero suscrito, ni que causa se le puso de manifiesto para el cese no impugnado y dado el periodo temporal transcurrido hasta la nueva contratación, no se puede afirmarse que haya la unidad esencial de vínculo que pretende la recurrente, pudiéndose solo partir del contrato suscrito el día 6 de julio de 2020.

Dicho contrato se suscribió como temporal, sin que se le impute irregularidades formales, al amparo del R. Decreto 1435/1985 regulador de relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, con duración inicial prevista hasta el 5 de julio de 2021, previéndose la posibilidad de prorroga hasta un máximo de 4 años (cláusula segunda), para ocupar el actor una plaza de guitarrista. Esta contratación, se efectúo tras las la superación de de la convocatoria de audiciones para proceso de selección de artistas de 26-2-2020 publicado en Boja de 4 de marzo que obra en expediente y que la sentenciada por reproducido.

El meritado contrato, fue objeto de varias prorrogas pactándose la ultima para finalizar a la fecha prevista de finalización de la última prórroga, el 31 de marzo de 2022, firmándose finiquito con abono de las cantidades y por los conceptos que se concretan en el hecho probado décimo.

En estas condiciones queda revelado que el carácter temporal del contrato suscrito, lo que se justifica en este tipo de contratos, como ha declarado el TS en su Sentencia de 17-5-2005 (rcud 2700/2004) por las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla que de ordinario se ven sometidas a constantes cambios e innovaciones, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo, resulta plenamente ajustado a derecho y el cese tras la ultima prorroga, no constituye despido, sino valida terminación por finalización del mismo, sin que al efecto presente importancia trascendente el hecho de que el contrato haya finalizado antes de la finalización de la dirección artística del Ballet Flamenco de Andalucía, pues no se sometió la duración del contrato a la permanencia del director/a, lo que sería imposible, dado que la permanencia del mismo, de ser superior, no prorrogaría el limite que para los contratos temporales establece el artículo 15 del ET. Es verdad que en el contrato que las partes suscribieron, se preveía la prorroga del contrato hasta cuatro años, pero esa sola mención sin haberse llegado a haber utilizado la posibilidad contractualmente prevista, no hace fraudulento, ni el contrato ni el cese.

Así pues la censura jurídica que se estudia ha de ser rechazada y desestimado el motivo de recurso que se estudia.

En el siguiente apartado del recurso dedicado a censurar el derecho que la sentencia aplica, no se concretan las normas que se consideran infringidas lo cual no es correcto desde el punto de vista procesal a la luz de lo dispuesto en el artículo 196.2 de LRJS. En todo caso, viene a denunciar, en primer término, el carácter nulo del despido y, subsidiariamente, el carácter improcedente dado el carácter fraudulento y por tanto indefinido del contrato temporal suscrito.

Ya se ha razonado que el contrato suscrito no resulta en fraude de ley y el cese obedece a la terminación del contrato y no es necesario incidir en lo ya resuelto por lo que también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Resta por estudiar el último motivo de censura jurídica se denuncia por vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (ex artículo 15 CE) y el incumplimiento contractual grave, interesando una serie de indemnizaciones y diferencias salariales por ejercicio de funciones ajenas al contrato y otros conceptos. Ya se declarado que no se ha producido en este caso un despido sino una valida extinción de la relación labora y por ello, no procede indemnización alguna por infracción de derechos fundamentales. Tampoco procede indemnización alguna por falta de preaviso; al actor no se le ha notificado un despido, sino la terminación de la relación laboral por vencimiento del termino pactado y esta manera de terminar la relación laboral que a la postre ha resultado conforme a la legalidad, no lleva aparejada indemnización por falta de preaviso.

En relación con los salarios adeudados por tareas/funciones encomendadas al margen de la categoría profesional en cuantía global de 18.360 euros, dicha pretensión ha sido desestimada en la sentencia recurrida por acumulación indebida de acciones, y no habiéndose cuestionado ello en el motivo de recurso que se estudia, ni en el recurso, no puede ser acogida la pretensión, y además de lo dicho, no constan en los hechos probados de la sentencia, ni se ha tratado de incluir por la vía adecuada, que el trabajador recurrente haya realizado funciones distintas de las contratadas que pudieran dar dieran lugar a la diferencia salarial reclamada.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas del año 2022 en cuantía de 537,75 euros, la reclamación por tal concepto, ha sido estimado en la sentencia que se recurre que condena al abono de la cantidad antedicha con mas el interés del 10%, por lo que que carece de sentido volver a pretender su inclusión en la condena.

Corolario de lo razonado, es la desestimación integra del recurso y la confirmación dela sentencia de instancia que no contiene las infracciones que le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia la sentencia dictada en proceso de despido y reclamación de cantidad instado por el trabajador, actor desestima la demanda de despido y estima parcialmente la reclamación de cantidad.

Frente a tal sentencia se alza en Suplicación el demandante invocando el tramite procesal de los apartados a) , b) y c) del artículo 193 de LRJS.

SEGUNDO.- Se invoca el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo de recurso y aunque tal norma habilita la petición de nulidad actuaciones, realmente no se solicita tal nulidad, sino que alegándose infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por vulneración de las garantías procesales establecidas en el artículo 97 la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24 de la Constitución, viene a sostener la actora que no se han valorado correctamente las pruebas imputando a la sentencia incongruencia y afirmando que el cese del actor constituye despido, viene a expresar que al no haberse entendido de tal modo la sentencia de instancia resulta incongruente, concluyendo su exposición en este primer motivo de recurso de la siguiente manera: La labor exigible de valoración judicial de la prueba, al presente caso, debe implicar la corrección necesaria para la emisión por la Sala de un Fallo Judicial en sentido contrario al contenido en la meritada Sentencia, por la que se resuelva la plena estimación de la demanda de parte.

La forma de articular este motivo de recurso, no es la mas correcta desde el punto de vista procesal, habida cuenta que por el trámite del apartado a) del artículo 193 de LRJS, como ya se ha anticipado, puede solicitarse la nulidad de lo actuado en el juzgado, con mas o menos amplitud, pero no que la Sala dicte nueva sentencia de conformidad con la pretensión de la demandante y ni siquiera procede por esta vía el examen del derecho que la sentencia aplica , ya que para ello ha de invocarse el apartado c) del artículo 193 de LRJS.

En cualquier caso, ha de indicarse que la nulidad de actuaciones, es un remedio excepcional y extraordinario que ha de ser utilizado con cautela y que no procede salvo que se acredite una autentica indefensión material. Además ha de indicarse que el deber de congruencia que para todas las resoluciones judiciales impone el artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional que entre otras, en su Sentencia Nº 17/2000, de 31 de enero, que con cita en la anterior Sentencia nº 20/1982, de 5 de mayo razona que la incongruencia consiste en vicio o defecto, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. ( SSTC 177/1985, 191/1987, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997)" ( STC 136/1998, de 29 de junio).

La relevancia constitucional de la incongruencia viene dada, en consecuencia, por la situación de indefensión generada por la alteración de los términos del debate. En efecto, como dice la STC 220/1997, de 4 de diciembre, "cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae .

Por su parte el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 610/2010 de 1 octubre dice al respecto lo siguiente: "para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. .

Y el mismo Tribunal Supremo (Sala de lo Social,) en su Sentencia núm. 121/2020 de 11 febrero dice lo siguiente: En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pues bien, aplicando la doctrina que emana de las sentencias antes expuestas al caso que se resuelve, resulta evidente que la sentencia recurrida no resulta incongruente porque, como es de comprobar por comparación entre el Suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia recurrida, esta resuelve sobre lo peticionado, toda vez que concretada la pretensión la declaración de nulidad del despido o la declaración de improcedencia, al estudio de ello se atiene la sentencia recurrida y el hecho de que decida no acoger la pretensión formulada, ello no quiere decir que la sentencia se aparte de la causa de pedir o resuelva obviando hacerlo sobre las cuestiones sometidas a debate y la pretensión formulada. Al respecto no esta demás recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que consagra el articulo 24 de la Constitución, no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende ni tampoco, la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 256/2000, de 30 de octubre y Sentencia nº 263/2015, de 14 de diciembre, el articulo 24 de la Constitución, ni garantiza el derecho al acierto de las resoluciones judiciales, ni tampoco asegura la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso.

La sentencia que se impugna, a la que se imputa también no haber valorado correctamente la prueba, cumple igualmente el canon de motivación puesto que ofrece una solución razonada y fundada en derecho, lo que es una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que con garantía del artículo 120.3 de la Constitución, exige respuesta al debate jurídico planteado explicando el sentido del fallo. En tal sentido del Tribunal Constitucional en Sentencia 51/2007 de 12 de marzo, se expresa de la siguiente manera: "Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4).

De acuerdo con lo razonado, insistiendo en que la sentencia de instancia está motivada, aunque esta motivación no sea aceptada por la parte cuya pretensión no se acoge, no procede la nulidad de actuaciones a que hace referencia la norma que se invoca como habilitante del motivo de recurso y dado la parte recurrente entiende no correctamente valorada la prueba y parece que también insuficiencia en los hechos probados de la sentencia, puede solicitar, como efectivamente efectúa, la revisión del contenido fáctico de la sentencia por la vía del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a continuación será estudiado, por ser esta la vía que habilitan las normas procesales para revisar el relato fáctico de la sentencia, donde el órgano de instancia ha de plasmar el resultado de valorar los elementos de convicción, declarando probados los hechos que lo hayan sido.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, cuestionando los hechos probados del segundo al octavo.

Para resolver las peticiones revisoras, habrá de partirse como no puede ser de otra manera de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008) así como el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras la Sentencia de 5 de junio de 2011 y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite valorar "ex novo" toda la prueba, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyas conclusiones, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia y la revisión de hechos probados, revisión para la que la ley deja un estrecho margen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la ley citada y artículo 196 del mimo texto legal, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo Sala de lo Social), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )". Añadiendo que "Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

En primer lugar solicita la sustitución de los hechos probados segundo y tercero por la literalidad que propone que es la siguiente: HECHO PROBADO SEGUNDO.- D. Eliseo prestó servicios para la demandada en el periodo 30/1/2018 a 26/11/2019, según consta en la hoja de vida laboral.

La interrupción unilateral de la actividad del Ballet (parada forzada de actividad para la compañía de Ballet) consta acreditada por el sobrevenido cambio de la dirección artística (acreditada por la Resolución 29/11/2019 y anterior 26 de julio 2016 convocatoria contratación proyecto coreográfico y noticia de prensa de 12/12/2018 desistimiento de dirección y nueva dirección).

La agencia no formalizo el cese/extinción de ese primer contrato en el modo y la forma legal exigible (fol.11 a 16 EA). Con el nombramiento de la nueva dirección artística, se reanuda la relación laboral con la imposición unilateral del contrato de fecha 6/7/2020, con idéntico contenido de cláusulas y sin mediar una audición (a efectos selectivos) sino como mero artificio formal (extremos que se deduce de la documental y testimonio practicado en autos).

No ha lugar a esta rectificación porque mas que un hecho, lo que se pretende adicionar contiene una una exposición con contenido valorativo cuyo sitio en la sentencia no es el relato fáctico porque propria resultar predetermiante del fallo.

Para el hecho probado tercero HECHO PROBADO TERCERO se propone la siguiente literalidad.- El contrato de fecha 6/7/2020 regula en su clausulado (extracto literal): PRIMERA.-[...] para formar parte de nuestro proyecto coreográfico del Ballet Flamenco de Andalucía-- el proyecto coreográfico tiene una antigüedad demostrada con la propia existencia de la Cía. Ballet Flamenco Andaluz de más de 25 años--. "derivado de la convocatoria pública mediante Resolución de la Agencia 22 de noviembre 2019 para la selección de la Dirección Artística del ballet Flamenco de Andalucía.

"El artista es seleccionado para contratación en unas audiciones y luego permanece en el elenco años 2020-2022 por renovación por adendas al contrato, sin requisito de superación de audición ninguna, y representando todos los espectáculos que se programen dentro de la actividad ordinaria-estructural y permanente. Entre otras condiciones se estipulaba en el contrato por la empleadora:

SEXTA.- [...] No podrá participar en ninguna otra Compañía o Espectáculo de cualquier índole durante la vigencia del presente contrato si no está previamente autorizado por escrito por la Gerencia de la MIICC. [..]. DECIMA.- [...] se compromete a realizar giras, tanto en España como en el extranjero, en las fechas que determine la Gerencia de la AAIICC, en los medios de locomoción que determine ésta, y por cuenta de la misma. [...]. DECIMOPRIMERA.- [...] se compromete a asistir a cuantas convocatorias le haga la MIICC a efectos de prensa, radia, televisión y cualquier otro medio de promoción de los espectáculos. La MIICC queda autorizado para utilizar su nombre artístico, así como su fotografía e imágenes representadas por cualquier medio público, datas sobre su vida, etc., todo ello en relación con el objeto del presente contrato.

La cláusula segunda del contrato evidencia que el mismo carece de causa de temporalidad, la duración total prevista del contrato (máximo de 4 años) resulta incluso extraña a la legalidad ex art. 5 RD 1435/1985 ; "SEGUNDA.- La duración del presente contrato será desde 6/7/2021 hasta el 31/12/2021,.con un periodo de prueba de un mes. El contrato puede ser prorrogado por anualidades hasta un máximo de cuatro años."

Tampoco a esta rectificación ha de accederse pues el clausulado contractual del contrato suscrito por las partes, dada la remisión implícita que efectúa el hecho probado quinto, puede ser consultado por la Sala y el resto de lo peticionado se trata de conclusiones valorativas de la propia parte que, naturalmente no tiene cabida en en relato fáctico de la sentencia.

A continuación, en el mismo motivo de recurso, se solicita lo siguiente:

II.- Supresión de Hechos Probados Cuarto, Quinto y supresión de Hecho Probado Sexto, Séptimo y Octavo; propuesta de nueva redacción; HECHO PROBADO CUARTO.- El salario regulador del despido debe fijarse conforme a las retribuciones en nómina, en el importe mensual de 2688,75.-€/ 89,62 €/día, s.e.u.o, de acuerdo a la estructura salarial que figura en nómina; Salario representación 1689,17€; Participación gira 718,05€; PP Extra 281,53€.

El demandante acredita en el ramo de la prueba haber recibido el encargo de composición/arreglos musicales de las piezas de los espectáculos sin regulación específica en el contrato, al margen del contenido funcional de su categoría/grupo profesional de guitarrista, sin haber percibido la debida retribución.

HECHO PROBADO QUINTO.- Constando vigente y aplicativa la prórroga automática anual regulada en el propio contrato, la agencia contratante impone al trabajador en fecha 6/7/2021 la firma de una prorrogar que altera la condición contractual (sin novación del contrato) para el periodo comprendido entre el 6/7/2021 y el 30/9/2021 y para la misma actividad ordinaria que viene desarrollando en los formar parte de los espectáculos del Ballet Flamenco de Andalucía. Al igual que acontece con la interposición de las prórrogas de fecha posterior, 10/11/2021 y 1/1/2022, esta última hasta 31/3/2022, que se solapan a las prorrogas anuales vigentes en el contrato (no modificado).

Todas las modificaciones propuestas tienen una relevancia evidente en el fallo de la Sentencia, por cuanto debe ser de estimación de los pedimentos de parte, con pleno fundamento en el esfuerzo probatorio desplegado, a tenor de los extremos de prueba documental expresamente señalados y que han quedado al margen de los razonamientos judiciales exigibles.

Tampoco a esta revisión fáctica ha de accederse porque, sobre no señalar documento o pericia de que extraer error del juzgadora de instancia, cual requiere el articulo 196.2 y 3 de LRJS, requisito este que no se colma con la mera remisión a la prueba obrante en las actuaciones, y ademas, como en el caso anterior, no se propone realmente la constancia de hechos propiamente dichos, sino contenido valorativo, según el criterio de la propia parte que no cabe en la relación de hechos probados por poder llevar a la predeterminación del fallo.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia y dice lo siguiente "Fraude al carácter indefinido de la contratación. Unidad del vínculo laboral.

En este apartado del recurso, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto y artículo 15 del ET y art. 15 ET y la Directiva 1999/70/ CE, citándose al efecto también varias sentencias que identifica por fechas, para defender, en esencia, que el actor se encuentra vinculado con la demandada desde que suscribió el primer contrato de 30/1/2018 y por ello, apelando a la unidad especial del vínculo, su relación laboral ha venido en indefinida y el despido resulta nulo o subsidiariamente improcedente.

Esta primera censura jurídica ha de ser rechazada, pues del relato fáctico, se desprende que efectivamente actor y demandada tuvieron un primer vínculo laboral derivado de aquel contrato, pero se extrae también que dicho contrato que no ha sido aportado por ninguna de las partes, duró hasta 26/11/2019, fecha en que el actor fue cesado, sin que conste que impugnara el cese, consignándose también con valor fáctico que el actor volvió a trabajar para otras empresas y percibió prestación por desempleo, transcurriendo un lapsus temporal de casi ocho meses hasta que volvió a ser contratado, mediante el contrato que ahora debe analizarse. Por ello, sin conocer que tipo de contrato fue el primero suscrito, ni que causa se le puso de manifiesto para el cese no impugnado y dado el periodo temporal transcurrido hasta la nueva contratación, no se puede afirmarse que haya la unidad esencial de vínculo que pretende la recurrente, pudiéndose solo partir del contrato suscrito el día 6 de julio de 2020.

Dicho contrato se suscribió como temporal, sin que se le impute irregularidades formales, al amparo del R. Decreto 1435/1985 regulador de relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, con duración inicial prevista hasta el 5 de julio de 2021, previéndose la posibilidad de prorroga hasta un máximo de 4 años (cláusula segunda), para ocupar el actor una plaza de guitarrista. Esta contratación, se efectúo tras las la superación de de la convocatoria de audiciones para proceso de selección de artistas de 26-2-2020 publicado en Boja de 4 de marzo que obra en expediente y que la sentenciada por reproducido.

El meritado contrato, fue objeto de varias prorrogas pactándose la ultima para finalizar a la fecha prevista de finalización de la última prórroga, el 31 de marzo de 2022, firmándose finiquito con abono de las cantidades y por los conceptos que se concretan en el hecho probado décimo.

En estas condiciones queda revelado que el carácter temporal del contrato suscrito, lo que se justifica en este tipo de contratos, como ha declarado el TS en su Sentencia de 17-5-2005 (rcud 2700/2004) por las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla que de ordinario se ven sometidas a constantes cambios e innovaciones, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo, resulta plenamente ajustado a derecho y el cese tras la ultima prorroga, no constituye despido, sino valida terminación por finalización del mismo, sin que al efecto presente importancia trascendente el hecho de que el contrato haya finalizado antes de la finalización de la dirección artística del Ballet Flamenco de Andalucía, pues no se sometió la duración del contrato a la permanencia del director/a, lo que sería imposible, dado que la permanencia del mismo, de ser superior, no prorrogaría el limite que para los contratos temporales establece el artículo 15 del ET. Es verdad que en el contrato que las partes suscribieron, se preveía la prorroga del contrato hasta cuatro años, pero esa sola mención sin haberse llegado a haber utilizado la posibilidad contractualmente prevista, no hace fraudulento, ni el contrato ni el cese.

Así pues la censura jurídica que se estudia ha de ser rechazada y desestimado el motivo de recurso que se estudia.

En el siguiente apartado del recurso dedicado a censurar el derecho que la sentencia aplica, no se concretan las normas que se consideran infringidas lo cual no es correcto desde el punto de vista procesal a la luz de lo dispuesto en el artículo 196.2 de LRJS. En todo caso, viene a denunciar, en primer término, el carácter nulo del despido y, subsidiariamente, el carácter improcedente dado el carácter fraudulento y por tanto indefinido del contrato temporal suscrito.

Ya se ha razonado que el contrato suscrito no resulta en fraude de ley y el cese obedece a la terminación del contrato y no es necesario incidir en lo ya resuelto por lo que también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Resta por estudiar el último motivo de censura jurídica se denuncia por vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (ex artículo 15 CE) y el incumplimiento contractual grave, interesando una serie de indemnizaciones y diferencias salariales por ejercicio de funciones ajenas al contrato y otros conceptos. Ya se declarado que no se ha producido en este caso un despido sino una valida extinción de la relación labora y por ello, no procede indemnización alguna por infracción de derechos fundamentales. Tampoco procede indemnización alguna por falta de preaviso; al actor no se le ha notificado un despido, sino la terminación de la relación laboral por vencimiento del termino pactado y esta manera de terminar la relación laboral que a la postre ha resultado conforme a la legalidad, no lleva aparejada indemnización por falta de preaviso.

En relación con los salarios adeudados por tareas/funciones encomendadas al margen de la categoría profesional en cuantía global de 18.360 euros, dicha pretensión ha sido desestimada en la sentencia recurrida por acumulación indebida de acciones, y no habiéndose cuestionado ello en el motivo de recurso que se estudia, ni en el recurso, no puede ser acogida la pretensión, y además de lo dicho, no constan en los hechos probados de la sentencia, ni se ha tratado de incluir por la vía adecuada, que el trabajador recurrente haya realizado funciones distintas de las contratadas que pudieran dar dieran lugar a la diferencia salarial reclamada.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas del año 2022 en cuantía de 537,75 euros, la reclamación por tal concepto, ha sido estimado en la sentencia que se recurre que condena al abono de la cantidad antedicha con mas el interés del 10%, por lo que que carece de sentido volver a pretender su inclusión en la condena.

Corolario de lo razonado, es la desestimación integra del recurso y la confirmación dela sentencia de instancia que no contiene las infracciones que le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,