Sentencia Social 897/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 410/2025 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 409/2024, de 25 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en el procedimiento de derechos fundamentales nº 735/2024, estima la demanda formulada por Dª Encarnacion contra la empresa EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO S.A., con los siguientes pronunciamientos: " 1. Se declara la existencia de vulneración del derecho a la no discriminación previsto en el articulo 14 de la CE. 2. Se acuerda el cese inmediato de la actuación contraria al derecho de Encarnacion a mantener su jornada de trabajo reducida en los términos que venía disfrutando con anterioridad al 1 de mayo de 2024. 3. Se condene a la empresa EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO S.A., a la reparación de las consecuencias derivadas de su acción, debiendo abonar a la actora una indemnización por daños y perjuicios en la suma de 6.251 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC".

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil SOLTRA invocando tres motivos de recurso al amparo de los apartados A), B) y C) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; Por la representación de la actora se presentó escrito de impugnación al recurso formalizados de contrario instando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios argumentos.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, formalizado al amparo procesal del apartado A) del artículo 193 de la LRJS, interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y su reposición al momento inicial de tramitación por infracción de los arts. 138 y 139 de la LRJS.

La argumentación del motivo y la indefensión alegada se centra en la inadecuación del procedimiento, toda vez que entiende que la causa real del presente procedimiento es una caducidad del plazo de impugnación de la medida modificativa, al no haber accionado la actora en tiempo y forma: bien demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el artículo 138 de la LRJS, por entender que el cambio de centro, con la consiguiente concreción horaria, es injustificado o nulo; o bien, demanda en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, prevista en el artículo 139 de la LRJS, por entender que existen discrepancias con la concreción horaria propuesta por la empresa en la carta modificativa y que la implantación de la misma no le permite conciliar la vida personal, profesional y familiar. En conclusión, considera que no se ha seguido el trámite procesal adecuado al no acudir a la vía procesal específica para sustanciar el objeto de la controversia, atendido a la pretensión de la demanda y la caducidad del plazo para poder ejercitar el derecho que de contrario se pretende, debiendo declararse la nulidad de la Sentencia de instancia

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a la declaración de nulidad de actuaciones, ha venido estableciendo que " la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa"( STS/Social de 12.01.2022, rcud. 5130/2018), por lo que se hace exigible el cumplimiento de varios requisitos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, si bien, como se indica en la STC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por el órgano judicial, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o el deterioro sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquélla ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida ésta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3.d) LRJS) .

El presente procedimiento se articula conforme a lo previsto en los artículos 178 y concordantes de la LRJS, en el que se denuncia la tutela de derechos fundamentales. Dicho proceso, autónomo, resulta diferenciado de los mencionados procesos especiales de Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor ,regulado en los arts. 138 y 138 bis de la LRJS, y del procedimiento de conciliación de vida familiar y personal previsto en el artículo 139 del mismo cuerpo legal, en los que también se puede acumular acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales.

Lo cierto es que la parte actora, puede articular cualquiera de estos procesos de modo autónomo, en este caso, el relativo a la tutela de derechos fundamentales, porque así consta regulado en la ley de ritos, como proceso independiente. De ahí que no pueda motivarse una inadecuación del procedimiento por la decisión en la utilización del mismo. Cuestión distinta sería, que los inicios de vulneración de derechos, imprescindibles en el proceso de tutela, deriven de actos de la empresa que solo puedas ser impugnados a través de algunos de los otros procesos especiales citados, lo que habría de interpretarse a efectos de un posible contraindicio. Pero ello sería estudiado en sede de la censura jurídica, nunca como infracción procesal y, menos aun, con resultado de nulidad procedimental pues, como decimos, la parte actora tiene a su disposición la utilización del proceso de tutela, con independencia de las cuestiones jurídicas de fondo que puedan incidir en el éxito final de la pretensión.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso, también con amparo en la infracción de normas procesales, indefensión y pretensión de nulidad de la sentencia, denuncia el art. 97.2 de la LRJS, por errónea valoración de la prueba.

Argumenta la mercantil recurrente que la Sentencia de instancia vulnera las normas procesales citadas que han generado indefensión por falta de valoración global de la prueba practicada, entendiendo que no valora en modo alguno la documentación que acredita la concurrencia de causas organizativas y productivas del centro de trabajo de Shell DIRECCION000 para denegar la concreción horaria solicitada por la actora, y diversas testificales.

La magistrada de instancia refiere la prueba citada en los fundamentos jurídicos, aludiendo a las conclusiones obtenidas y los medios de los que provienen, con especial y concreta referencia a la testifical citada.

En definitiva, la tesis que defiende la recurrente parte de una premisa jurídica contraria a la mantenida por el juzgado de instancia, que es a quien le corresponde valorar la prueba practicada en el juicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.3 de la LRJS por ser este el que ha tenido plena inmediación en su práctica.

En nuestro sistema jurídico procesal y, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria... ( STS de 24 de mayo de 2000, recurso. 3223/1999) STS de 3 de noviembre de 2015, recurso. 288/2014, entre otras).

La indefensión que, aquí ni siquiera se denuncia que concurra, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, solo se produce cuando "se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad" o cuando "se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones" (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre), por lo que únicamente, nos encontraremos ante un problema de esa índole, no cuando la parte recurrente discrepe de la valoración realizada por el juzgador/a, sino cuando exista un error patente, se haya valorado arbitrariamente la prueba o se considere infringida una norma que obligue a dar valor a la prueba de determinada forma y, en tales casos, de ser la valoración realizada manifiestamente arbitraria o ilógica, y siempre que conforme a la doctrina constitucional no supere el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible se declarará nula la sentencia por no respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

En el supuesto enjuiciado, por mucho que se esfuerce la empresa a afirmar lo contrario, no encontramos que la decisión del órgano judicial haya vulnerado dicha doctrina, tal y como se razona en el fundamento de derecho Tercero, y menos aún que haya infringido las reglas de valoración de la prueba, en cuanto que la magistrada de instancia, ha tenido en cuenta, para elaborar el relato fáctico de la sentencia, además de las restantes pruebas aportadas, la prueba testifical y documental aportada por las partes, aunque la valoración efectuada arroje un resultado contrario a la tesis mantenida por el recurrente.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Continuando con el estudio del recurso, se formaliza el siguiente motivo por el cauce procedimental descrito en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, manifestando su discrepancia con el relato fáctico.

Así resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

1. A tal efecto, interesa el demandado-recurrente en primer término, modificar el hecho probado segundo, proponiendo el siguiente añadido en negrita-- :

"SEGUNDO. - Con motivo del cuidado de su hija menor de edad, Encarnacion solicitó el 13 de febrero de 2017, reducción de jornada laboral en un 25 %, reduciendo dos horas diarias dentro la jornada ordinaria que venía realizando de lunes a viernes en turnos rotativos de mañana o tarde.Actualmente tiene dos hijas menores de 7 y 3 años. La solicitud de reducción de jornada fue aceptada por la empresa por escrito de fecha 1 de marzo de 2017. En citada aceptación se especificaba que la concreción horaria de la reducción de jornada tiene duración limitada por años naturales, prorrogándose tácitamente en caso de no existir comunicación previa, además de indicar: "Con esta medida siguiendo la política del Grupo Disa en relación a la conciliación de la vida laboral y familiar, la trabajadora deja actualmente de prestar servicios los fines de semana, los días festivos y en el turno de noche, salvo que por causas organizativas se deban modificar los turnos, ya que no se consolida la adscripción al turno concreto".

Para la pretendida modificación la parte se basa en el escrito de aceptación de reducción de jornada de fecha 01.03.2017 por la empresa, en relación con la solicitud de la actora de reducción de jornada en fecha 13.02.2017, correspondiente al documento número 6 del ramo de prueba de la parte.

vista la citada documental, el motivo debe ser estimado.

2. En segundo término, pretende modificar el hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción:

"TERCERO. - Con fecha 15 de abril de 2024, la empresa EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO S.A notifica a la actora carta de traslado cambiode centro de trabajo en la que se expone que se va a proceder a la implantación de un nuevo modelo de servicio de negocio express de autoservicio en la estación de servicios Shell La Liebre en la que se encontraba prestando servicios, como medida para evitar su cierre y asegurar la continuidad de la estación, dada las pérdidas económicas de los últimos tres años que han continuado en el año 2024. - Este nuevo formato de negocio, hace necesaria la amortización de uno de los dos puestos de expendedor/a-vendedor/a de la estación, amortizándose el puesto de trabajo que ocupaba la actora, atendiendo a criterios convencionales y adecuarse la reducción de jornada de su compañera, la Sra. Carlota, a los nuevos horarios reducidos de atención al público. En citada carta de fecha 15.04.2024 se indica a la actora indicándome que sele respeta la reducción de jornada del 25 %, pero imponiendo y su jornada se desarrollará en unhorario de jornadas completas de 8 o 9 horas diarias, acumulando los descansos en jornadas completas. En concreto se le comunica que se traslada a la estación de Servicio Shell DIRECCION000, DIRECCION001, a partir del 1 de mayo de 2024 con el siguiente los horarios comprendidos entre para el mes de mayos:Mañana de 06.00 a 14.00 horas y Tardes de 16.00 a 00.00 horas ( 8 horas diarias) y mañanas de 6.00 a 15.00 horas y tardes de 15.00 a 00.00 horas (jornada de 9 horas diarias). Los turnos de los días de trabajo se asignan por calendario laboral mensual estando establecidos hasta el mes de diciembre de 2024".

Para ello se basa en la carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de fecha 15.04.2024 (documento número 11 del ramo de prueba de la parte) y calendario laboral de la actora (documento número 3 del ramo de prueba de la parte).

Vista la citada documental, el motivo no puede ser estimado por incluir tintes valorativos que implican un cambio de sentido en la redacción otorgada por la magistrada de instancia, redacción que no se obtiene objetivamente del documento citado, sino de la tarea subjetiva e interpretativa efectuada por la parte recurrente.

3. A continuación, la parte pretende añadir un nuevo hecho probado tercero bis, con el siguiente tenor:

"TERCERO BIS. - Desde fecha 01.05.2024, cuando se hizo efectivo el cambio de centro de trabajo a la estación de servicios de DIRECCION000, la actora prestó servicios los siguientes días: - Desde fecha 30.04.2024 a fecha 08.07.2024, la actora estuvo de baja médica por enfermedad común. - En el mes de julio de 2024 prestó servicios segunda, tercera y cuarta semana, en turnos de mañana y tarde a jornada completa, ante la necesidad de cubrir los turnos de la compañera Dª Dolores que disfrutaba de vacaciones y la baja médica de su compañera Dª Valle. - En el mes de agosto de 2024 disfrutó de vacaciones. - En la primera y segunda semana de septiembre de 2024, prestó servicios en turnos de mañana y tarde para cubrir la baja médica de su compañera Dª Valle y las vacaciones de Dª Reyes. - En la semana tercera y cuarta de septiembre de 2024 disfrutó de vacaciones. - En el mes de octubre de 2024, prestó servicios dos mañanas completas la primera semana, el resto de días fueron de descanso (5 días) y dos tardes de 8 horas en la segunda semana, el resto de días fueron de descanso (5 días)".

Para ello se basa en los documento número 3 y documento número 18, consistentes en el calendario laboral de 2024 de la actora y de las empleadas que prestan servicios en la estación de servicios de DIRECCION000 e informe de datos para la cotización de trabajadores por cuenta ajena (documento número 4 del ramo de prueba de la parte).

El motivo no puede ser estimado por no resultar trascedente para la censura jurídica.

4. A continuación, pretende modificar el hecho probado cuarto, con la siguiente redacción:

"CUARTO. - Encarnacion volvió a solicitar la adaptación de la reducción dentro de la jornada diaria, siendo rechazado por la empresa demandada mediante carta de 8 de mayo de 2024, debido a las circunstancias organizativas y productivas del nuevo centro de trabajo. Si bien, en dicha carta de fecha 8 de mayo de 2024, se le indica a la actora que la reducción de jornada actual tiene una vigencia hasta el próximo mes de abril del año 2025, se puede volver a analizar una distribución horaria en dicho momento que se ajuste a la organización de la estación y las circunstancias de conciliación."

Para ello se basa en el documento número13 del ramo de prueba de la parte.

Vista la citada documental, el motivo debe ser estimado.

5. En último término, pretende añadir un nuevo hecho probado cuarto bis, con la siguiente redacción:

"CUARTO BIS. - En el momento de ser efectivo el cambio de centro de la actora, esto

es, en fecha 01.05.2024, en la estación de servicio de DIRECCION000 están prestando servicios siete empleadas, una en calidad de encargada y otra seis con la categoría profesional de expendedora/vendedora, una de ellas con jornada reducida. El modelo de servicio de esta estación es más amplio que el anterior centro de trabajo de la actora en La Liebre: horario de atención al público de 06:00 horas a 24:00 horas, mayor variedad de combustibles y multitud de servicios como son la tienda, rincón del café, recargas móviles, servicios de lavado, entre otros ".

Para ello se basa en el documento número 14, consistente en información extraída de la página web de EESSA sobre las características y servicios que se ofrecen en la Estación de servicio DIRECCION000.

El motivo no puede ser estimado por derivar de una documental genérica, no relativa al caso concreto de la actora, pretendiendo una conclusión valorativa obtenida de aplicar el contenido genérico de una página web a un supuesto especifico.

QUINTO.-Al examen del derecho sustantivo destina la representación de la mercantil el siguiente motivo de recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala; En concreto, denuncia la infracción de lo dispuesto del artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 37 apartados 6 y 7 del ET y de la jurisprudencia dictada al efecto por considerar la inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales.

Considera quien recurre que la actuación empresarial por la que se modifica el horario de la trabajadora , que la sentencia entiende como constitutiva de un trato discriminatorio y peyorativo hacia la actora y que vulnera su derecho a la conciliación familiar y protección de la familia y de la mujer, más bien se trata de una medida adaptada a las necesidades del servicio alejada de cualquier atisbo atentatorio de Derecho, ya que, en todo caso, la actora está aceptando la concreción horaria propuesta por la empresa al no haber recurrido en tiempo y forma este cambio, por lo que el objeto de las presentes actuaciones está limitado.

El escrito de impugnación se centra en la vinculación de los hechos declarados probados y en la valoración del magistrado de instancia.

SEXTO.-Centrada, por lo expuesto, la controversia en la lesión de los derechos fundamentales , procede traer a colación el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones estimadas, del que se coligen los siguientes extremos:

1º.- La actora presta servicios por cuenta ajena para la empresa EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO, S.A., desde el 24 de junio de 2012, teniendo suscrito un contrato de trabajo de naturaleza indefinida, ostentando la categoría de Expendedora/vendedora, prestando servicios en el centro de trabajo sito en DIRECCION000 (Sevilla), Estación de Servicio Shell.

2º.-Con motivo del cuidado de su hija menor de edad, Encarnacion solicitó el 13 de febrero de 2017, reducción de jornada laboral en un 25 %, reduciendo dos horas diarias dentro la jornada ordinaria que venía realizando de lunes a viernes en turnos rotativos de mañana o tarde. Actualmente tiene dos hijas menores de 7 y 3 años.

3º.- Con fecha 15 de abril de 2024, la empresa EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO S.A notifica a la actora carta de traslado de centro de trabajo, indicando que le respeta la reducción de jornada del 25 %, pero imponiendo un horario de jornadas completas de 8 o 9 horas diarias, acumulando los descansos en jornadas completas. En concreto se le comunica que se traslada a la estación de Servicio Shell DIRECCION000, DIRECCION001, a partir del 1 de mayo de 2024 con el siguiente horario para el mes de mayos: Mañana de 06.00 a 14.00 horas y Tardes de 16.00 a 00.00 horas ( 8 horas diarias) y mañanas de 6.00 a 15.00 horas y tardes de 15.00 a 00.00 horas ( jornada de 9 horas diarias

4º.- Dª Encarnacion volvió a solicitar la adaptación de la reducción dentro de la jornada diaria, siendo rechazado por la empresa demandada mediante carta de 8 de mayo de 2024,

debido a las circunstancias organizativas y productivas del nuevo centro de trabajo. Si bien, en dicha carta de fecha 8 de mayo de 2024, se le indica a la actora que la reducción de jornada actual tiene una vigencia hasta el próximo mes de abril del año 2025, se puede volver a analizar una distribución horaria en dicho momento que se ajuste a la organización de la estación y las circunstancias de conciliación.

La STS 1602/2020, de 25 de mayo de 2023 - Recurso: 1602/2020-, recuerda: " Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 ,FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 ,en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 ,FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 :cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

(...) en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET ,y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta (...)".

SÉPTIMO.-Expuestos los presupuestos fácticos de que hemos de partir, y tratándose de un proceso de tutela frente a la vulneración de derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS: " Artículo 96. Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo. 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" (...) " 2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Proyectando tal doctrina al supuesto que nos ocupa, debe responderse, en primer término, sobre la existencia de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales.

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que la actora, que contaba con una reducción de jornada laboral del 25 %, reduciendo dos horas diarias desde el año 2017 , por razón de sus dos hijas menores, es notificada por la empresa, con fecha 15 de abril de 2024, de carta de traslado de centro de trabajo, indicándose que le respeta la reducción de jornada del 25 %, pero imponiendo un horario de jornadas completas de 8 o 9 horas diarias, acumulando los descansos en jornadas completas. En concreto se le comunica que se traslada a la estación de Servicio Shell DIRECCION000, DIRECCION001, a partir del 1 de mayo de 2024 con el siguiente horario para el mes de mayos: Mañana de 06.00 a 14.00 horas y Tardes de 16.00 a 00.00 horas ( 8 horas diarias) y mañanas de 6.00 a 15.00 horas y tardes de 15.00 a 00.00 horas ( jornada de 9 horas diarias.

Esta resolución, presentada como indicio de vulneración del derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar y de la discriminación por ser madre, no consta que haya sido expresamente impugnada por la trabajadora a través del procedimiento especifico regulado en el art. 138 y ss. de la LRJS en consonancia con el art. 41 del ET. Ello implica que la actora, al no haber articulado tales procesos específicos, ha aceptado la medida de la empresa, dejándola firme. No puede utilizarse un proceso general de tutela de derechos fundamentales para tomar como indicio los hechos que la ley exige que expresamente sean impugnados a través de otro proceso especifico, con requisitos especiales de caducidad de plazos y materia de recurso, entre otros; y ello con independencia de que en tales procesos se pueda acumular, claro está, una acción de tutela frente a la vulneración de derechos fundamentales, pero no utilizar lo segundo para obviar la tramitación de lo primero, porque ello supondría burlar las especificas exigencias que el legislador ha querido para tramitar los primeros. En consecuencia, este hecho no puede suponer la existencia de un indicio de vulneración de derechos fundamentales.

E igual respuesta hemos de otorgar al segundo indicio señalado, cual sería que la actora volvió a solicitar la adaptación de la reducción dentro de la jornada diaria, siendo rechazado por la empresa demandada mediante carta de 8 de mayo de 2024.

Nuevamente, la actora no impugnó tal decisión por el procedimiento especial que regula el art. 139 de la LRJS, consintiéndola, aceptándola y, por ende, dejándola firme. Por ello, si no la ha impugnado en tiempo y forma, no puede ser utilizada como un indicio de vulneración de derechos fundamentales. El estudio de tales indicios y, en su caso, de las razones justificativas de la empresa, debieron ser estudiados en el seno de tales procedimientos.

Ello implica, que la primera exigencia para la tutela de derechos fundamentales no conste cumplimentada, al no existir indicios bastantes. De ahí que el motivo deba ser estimado, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Como último motivo de recurso y también por el cauce procesal descrito en el apartado C) del art. 193 de la LRJS, insta la mercantil recurrente la consideración por la Sala de la infracción del art. 1.101 del CC y jurisprudencia relacionada sobre la declaración de condena al pago por daños morales por supuesta vulneración del derecho fundamental a la conciliación personal y familiar.

De conformidad con el Artículo 183 de la LRJS: " Indemnizaciones. 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

En este caso, descartada la existencia de vulneración, debe hacerse lo mismo con la indemnización ligada a ella, ya que son conceptos inescindibles.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

NOVENO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la condena en costas a la entidad recurrente, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,