Sentencia Social 746/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 990/2025 de 19 de marzo del 2026

Primero.- Se alza el actor, Coordinador contra la sentencia que desestimó su demanda contra la sociedad mercantil Mercadona, S.A. impugnatoria de despido disciplinario, con fecha de efectos del día 30 de julio de 2024, que declaró procedente.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( ET en adelante), en relación con el art. 56.1 ET, mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la mercantil Mercadona, S.A., pretendiendo que se califique el despido como improcedente, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena en caso de readmisión al pago de los salarios de tramitación.

El trabajador demandante funda la improcedencia del despido en dos ideas: 1ª) Los hechos imputados en la carta de despido no obedecen a la realidad.

2ª) De resultar ser ciertos los hechos imputados, estos no son constitutivos de una falta muy grave, por lo que no pueden ser sancionados con el despido.

3ª) Falta de audiencia previa a la trabajadora con carácter previo a la comunicación del despido, tal y como viene exigiendo el art. 7 del Convenio número 158 de la OIT.

La empresa demandada, Mercadona, S.A., se opone a lo pretendido de contrario alegando que existe despido disciplinario, el cual es procedente, en cuanto que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, siendo que los mismos están tipificados en la norma paccionada como falta muy grave, y sancionada con el despido disciplinario. En este sentido manifiesta que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, y que son un cúmulo de infracciones, debidamente tipificadas, que llevó a la empleadora a recurrir a la extinción de la relación laboral por cauce del despido disciplinario. Es por ello que entiende que los hechos deben ser tipificados como falta muy grave según el art. art. 39.1.f), 2.c), 2.d), 2.h), 2.i), 3a), 3.l), 3.o) y 3.p) del Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028, siendo que las faltas muy graves están sancionadas por el art. 40 de la norma convencional con el despido. En el mismo sentido entiende que los hechos imputados tienen perfecta cabida en el art. 54.2.b), d) y e) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estando sancionado, igualmente, con el despido según el art. 54.1 ET. Sostiene que la carta de despido cumple con todos los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET, en cuanto que en la misma se especifican todos los hechos imputados al actor con claridad y con todos los detalles, especificando la fecha efectos del despido. El despido no vulnera el principio de proporcionalidad a la vista de que la transgresión de la buena fe contractual justifica la decisión extintiva cualquiera que sea el perjuicio irrogado o que se haya podido irrogar.

En cuanto a la falta de audiencia, esta parte procesal sostiene que no existe una norma en nuestro ordenamiento jurídico interno que contemple esta obligación, tan siquiera el convenio colectivo de aplicación lo contempla de forma expresa. Asimismo, sostiene que esta cuestión ha sido resuelta por algunos TSJ optando por no exigir la audiencia previa. Es por ello que no se infringe en el art. 7 del Convenio 158 OIT que se denuncia en la demanda. Asimismo, pone de manifiesto que la STS de noviembre de 2024 pone de manifiesto que la aplicación del art. 7 del Convenio 158 OIT resulta de aplicación a los despidos acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia de casación, lo que no ocurre en el caso de autos.

Objeto de la litis. El objeto del presente procedimiento judicial queda circunscrito a los extremos siguientes, tal y como se fijó en el acto del juicio con la intervención y conformidad de ambas partes procesales: a) Realidad de los hechos imputados en la carta de despido. b) Tipicidad. c) Proporcionalidad d) Obligación de dar audiencia a la trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. Existe conformidad en cuanto a las condiciones laborales: existencia de relación laboral, categoría profesional, salario y antigüedad.

Valoración de la prueba .- Los hechos declarados probados resulta de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio. Son pruebas practicadas la documental aportada en el acto de juicio por ambas partes procesales; el interrogatorio de la parte accionante; y la testifical de las personas identificadas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia. a) Prueba documental. Los documentos aportados y admitidos que no fueron impugnados por ninguna de las partes, gozando de la plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero (LEC en adelante) atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados. Por la parte accionante se impugna los documentos número 3 y 7 aportados por la representación procesal de la parte demandada, si bien nada impide su valoración por este Juzgador, teniendo en cuenta como sostiene la Jurisprudencia que la impugnación del contenido de un documento -que no su autenticidad porque estaríamos en el supuesto del art. 86 LRJS- sin que se aporte una mínima diligencia probatoria que desvirtúe su contenido no priva al Juzgador de su valoración probatoria. Sobre lo anterior cabe traer a colación la STS de 30 de septiembre de 2002, Sala Civil, rec. nº 688/1997, según la cual "la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio del artículo 1225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado por otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. ( Sentencias de 27 Ene. y 11 May. 1987, 25 Mar. 1988, 23 Nov. 1990 y 18 Nov. 1994)". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 29 de marzo de 1995, Sala Civil, rec. nº 644/1992, al referir que "esta Sala ha declarado que el invocado precepto ( art. 1225 Código Civil) no impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba, sobre todo si no se niega su autenticidad ( sentencias, entre otras, de 27 de junio de 1981 y 16 de julio de 1982)". A ello se ha de añadir que los documentos impugnados resultan trascendentales en aras de que la parte demandada pueda cumplir con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 217.3 LEC y art. 105 LRJS, siendo, además, que su contenido no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario. Asimismo, el documento número 7 es el informe de investigación privada realizada por el testigo que depuso en el acto de juicio, quién, de conformidad con el art. 380 LEC, ratificó el informe, sin que pueda tener la consideración de prueba documental, sino que, como viene reiterando la jurisprudencia social, se trata de una testifical impropia. b) Interrogatorio de parte. El interrogatorio del trabajador demandante a instancia de la parte demandada ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con el art. 316 LEC. No obstante, a la vista de lo declarado por el trabajador cabe indicar que esta diligencia carece de eficacia probatoria alguna. c) Prueba de testigos. La declaración de los testigos se ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 376 LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos/as concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista oral de juicio al prestar declaración. En este sentido, la declaración de los testigos propuestos por la parte accionante gozan de objetividad suficiente en cuanto que han manifestado carecer de interés alguno en este pleito al responder a las preguntas generales de la Ley a que se refiere el art. 367 LEC, más aún cuando no se aprecia contradicción alguna en sus respectivas declaraciones que pueda hacer dudar de su imparcialidad. Cabe destacar que esta prueba tiene especial relevancia en aras de acreditar los hechos imputados en la carta de despido disciplinario por la empresa demandada, en cuanto que todos ellos son conocedores directos o de referencia de los hechos imputados al trabajador demandante, en especial el Sr. Braulio, que es el detective que efectuó el seguimiento del trabajador demandante, y sin que las declaraciones de estos testigos hayan sido desvirtuadas por la prueba practicada en contrario.

Realidad de los hechos descritos carta de despido. Entrando a resolver el fondo del asunto objeto de controversia, procede examinar en primer lugar la primera cuestión, que no es otra que la de determinar si los hechos imputados en la carta de despido obedecen o no a la realidad. En este orden de cosas, a la vista de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial, resulta acreditado cada uno de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario. Hechos, todos ellos que, en su conjunto, han sido el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada, y en especial de la prueba consistente en la prueba documental aportada por la demandada y la testifical de D. Isaac, D. Braulio, Dª. Gema y Dª. Flor. En aras de evitar reiteraciones innecesarias se tienen, a tal efecto, los Hechos Probados Séptimo a Décimo Sexto, ambos inclusive.

Tipicidad de los hechos imputados.

Aún cuando de la demanda no resulta controversia alguna en orden a la tipicidad, este magistrado "a quo" optó en el acto de juicio introducir esta cuestión en la delimitación del objeto de la litis, por lo que procede ahora analizar la concurrencia o no de cada una de las infracciones imputadas en la comunicación escrita de 30 de julio de 2024. Dispone el art. 54.1 ET que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". Y el apartado segundo que "se considerarán incumplimientos contractuales: ... b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado".

El Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 tipifica las faltas muy graves en su art. 39.3. Los hechos imputados por la empresa en la carta de despido han sido tipificados como dos faltas muy graves de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación. a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de ésta. l) 5 faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada o) Acudir al trabajo o trabajar bajo evidentes síntomas de alcohol o drogas, o mostrar dichos síntomas fuera del trabajo, siempre que en este último caso se vistiese el uniforme de la Empresa. Tendrá la misma consideración la tenencia y/o consumo en el puesto de trabajo de sustancias estupefacientes, o cuando las conductas adquieran la condición de habitual y afecten de forma negativa al desempeño de su trabajo, así como, constituyan un grave riesgo para la integridad de la persona trabajadora o de otras personas de la Empresa o ajenas a esta. s) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción.

Asimismo, es una falta muy grave según el art. 2.i) de la norma paccionada "el incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la Empresa, será considerado como falta muy grave".

La empresa imputa al actor la comisión de otros hechos tipificados como faltas graves que son calificados, ante su reincidencia como falta muy grave. En concreto se trata de las infracciones tipificadas en el art. 39.2, apartados c), d) y h), los cuales, a la vista de los hechos declarados probados, no resultan constada su comisión por el trabajador demandante. No obstante, si se ha constatado la infracción tipificada como falta leve en el art. 39.1.f) relativa a "aparcar el vehículo en el aparcamiento de clientes, salvo cuando sea para realizar su propia compra". Pero, en relación a este ilícito laboral, cabe señalar que se trata de una falta leve, si bien, conforme al art. 39.2.j) del convenio colectivo de aplicación, ante la reincidencia en esta conducta imputada al actor y que ha resultado acreditada, se puede tipificar como falta grave, pero no como falta muy grave, de modo que, a la vista del art. 40.2 de la norma convencional no se puede sancionar con el despido. En tanto en cuanto el número de ilícitos laborales susceptibles de ser tipificados como faltas muy graves son varios, para una mayor claridad se hace necesario analizar cada uno de ellos por separado en distintos fundamentos jurídicos, comenzando con la transgresión de la buena fe contractual. Transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

En lo que respecta a la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, tipificado como falta muy grave también en el art. 54 de la norma paccionada por remisión hecha al ET, y que fue alegada por la empresa en la carta de despido, cabe señalar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe en su sentido objetivo "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 25/06/90 Ar. 5515; 04/03/91 Ar.1822). No se puede olvidar que no todo tipo de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza faculta a la empresa para proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador al que se ha imputado esta vulneración, sino que la transgresión debe ser grave y culpable. Así pues, para que pueda existir la transgresión de la buena fe contractual es necesario que el trabajador actúe con plena conciencia de que con su conducta vulnera su deber de fidelidad [ SSTS 01/02/84 Ar. 819; 24/02/84 Ar. 918; 27/03/84 Ar. 1616; 10/06/85 Ar. 3371] ( STS 21/04/88 Ar. 3006); porque también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 07/07/86 Ar. 3963; 25/09/86 Ar. 5168; 30/09/86 Ar. 5214; 09/12/86 Ar. 7294; 19/01/87 Ar. 66; 12/02/87 Ar. 843; 30/04/87 Ar. 2841; 29/03/88 Ar. 2404; 30/06/88 Ar. 5495; 21/07/88 Ar. 6221; 14/02/90 Ar. 1086; 22/02/90 Ar. 1134; 04/06/90 Ar. 5011; 02/07/90 Ar. 6040; 05/10/90 Ar. 7530; 04/02/91 Ar. 794; 30/04/91 Ar. 3397); "... en tal causa de despido se pueden incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable a aquél, ya que el citado precepto, sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal,..." [25/09/86 Ar. 5168] ( STS 24/09/87 Ar. 6383). Además el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462; 26/02/91 Ar. 875).

Resulta evidente que, a la vista de los hechos declarados probados, por eL trabajador despedido se transgredió el deber de buena fe que debe regir en el ámbito de las relaciones personales, de acuerdo con el art. 7 del Código Civil, así como también en el ámbito de la relación laboral, siendo uno de los deberes impuestos a las personas trabajadoras por el art. 5.a) y art. 20.2 ET. Por tanto, la persona trabajadora debe observar las exigencias de la buena fe en la prestación de sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil empleadora.

Ahora bien, se trata de dilucidar si esa inobservancia reviste especial gravedad que permita justificar la extinción de la relación laboral como la sanción mas grave que se puede imponer al trabajador por la dirección de la empresa. De hecho, y a la vista de la valoración conjunta de la prueba, se puede llegar a la convicción de que el actor, interviniendo culpa en su proceder, ha causado daños a la empresa. Veamos: a) Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. Téngase en cuenta que las trabajadoras niegan que la firma que aparece en los registros horarios sean las suyas, a lo que se debe añadir que solo puede tener acceso a la tablet donde se realiza el control horario el actor como el máximo responsable de la tienda, sin que haya resultado acreditado que el sistema de registro horario falle, tal y como sostiene la parte accionante en el acto de juicio, al haber sido negado por los testigos D. Isaac y Dª. Flor este último extremo. La falsificación de las firmas de dos personas trabajadoras durante un periodo de tiempo prolongado, hasta dos meses consecutivos, no solo supone una pérdida de confianza en el actor a la vista del cargo que desempeña, teniendo en cuenta que debe velar por la observancia en la empresa del cumplimiento del horario y jornada laboral de las personas trabajadoras, tal y como resulta del art. 9 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A., precepto este que regula las funciones de cada categoría profesional. Pero es mas, el perjuicio que se irroga a la empresa se puede constatar en el hecho de que como consecuencia de una actividad inspectora, la inobservancia del registro horario exigido por el art. 34.9 ET conlleva la comisión de una falta grave en materia de las relaciones laborales tipificada en el art. 7.5 LISOS, lo que puede conducir a la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa que se va a ver incrementada cunado son dos las personas trabajadoras afectadas y el periodo de tiempo durante el cual comprende la comisión del ilícito laboral de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 LISOS que regula las circunstancias agravantes.

c) Asignación de tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida (testifical de D. Isaac, Dª. Gema y de Dª. Flor). Esta conducta empresarial puede ser tipificada como falta grave en materia de prevención de riesgos laborales conforme al art. 12.7 LPRL al adscribir a personas trabajadoras a puestos de trabajo sin tener en cuenta sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud. El desempeño de puestos de trabajo para los que tan siquiera cuentan con formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como exige los arts. 17 y 18 LPRL, conlleva que la persona trabajadora afectada desconoce los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar para evitar la realización de los riesgos o, al menos, aminorarlos. En la práctica, el incumplimiento del deber de formación e información puede ser desencadenante de la producción de accidentes laborales que pueden producir resultados lesivos de especial gravedad para la integridad física de las personas trabajadoras, incluso para la vida de ellas, por lo que la empresa estaría incumpliendo el deber de seguridad que le viene impuesto por los arts. 14 y 15 LPRL. Junto con el riesgo grave e inminente para la vida e integridad física de las personas trabajadoras, el incumplimiento de los preceptos referidos conlleva la imposición de sanciones elevadas económicamente a la empresa por incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales tipificadas como falta grave tipificada en el art. 12.8 LISOS (el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al art. 13 LISOS) . Junto con lo anterior, el hecho de sufrir un accidente de trabajo como consecuencia de no haber destinado a una persona trabajadora a un puesto de trabajo para el que no cuenta cualificación profesional, al igual que tampoco la formación e información preventiva conlleva que la empresa deba abonar una mejora voluntaria en caso de IT (art. 33 convenio colectivo Mercadona, S.A.); sin olvidar la indemnización de responsabilidad civil por daños y perjuicios por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, que de aplicar el baremo de accidentes de circulación, supondría indemnizar por lesiones temporales y secuelas permanentes a cargo de la empleadora. Igualmente se producen daños de índole organizativo y ético como resultado del conjunto de irregularidades imputadas a la actora y que resultan acreditadas. Incluso, los incumplimientos anteriores evidencian un daño a la imagen y credibilidad de la empresa cuando el actor pone contribuye a incrementar la siniestralidad laboral en la empresa, así como cuando no otorga el debido respeto a las personas trabajadoras a su cargo, incuso durante las horas de apertura al público, lo que de alguna manera, desde un punto de vista social, ese tipo de imagen negativa de la empresa puede conllevar un descenso de las ventas al reducir la clientela. En definitiva, se puede concluir afirmando que el comportamiento de la actora es reprochable desde un punto de vista ético y profesional, que no observa la conducta exigible que se ha de presumir a un profesional, que teniendo cabal conocimiento de la normativa convencional en lo que respecta a las tareas inherentes a su categoría profesional, decide transgredir las normas convencionales y legales que resultan de aplicación a la empresa y que deben ser respetadas por aquél, especialmente a la vista del cargo que ostenta de responsabilidad y de autonomía, sin olvidar que con su conducta atenta a la integridad física y moral de las personas trabajadoras, lo que se evidencia con los procesos de IT y excedencias referidas más arriba; la puesta en peligro para la vida e integridad física de las personas trabajadoras asignándolas a puestos de trabajo sin formación e información en materia preventiva; y suplantando la identidad de las personas trabajadoras en el registro horario con el consiguiente perjuicio para la empresa desde un punto de vista ético, moral, de imagen y legal. Pero es, las tres irregularidades descritas son susceptibles de ser tipificadas como faltas muy graves conforme a los apartados a) y o) del art. 39.3 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A.

Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Como regla general, y así resulta del art. 5.c), en relación con el art. 20 ET, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido la persona trabajadora está obligada a realizar el trabajo convenido bajo la dirección de la empresa o persona en quien ésta delegue. No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador ( STS de 23 de enero de 1991; y STSJ Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2016). Por aplicación de la teoría gradualista, la STSJ de Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 17 de abril de 2012, entiende que se requiere la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y el análisis individualizado de las circunstancias de cada caso, de modo que, para que una desobediencia en el trabajo pueda ser sancionada con el despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. En el caso de autos, a la vista de lo hechos declarados probados, no objetiva este magistrado de la instancia que el trabajador haya incumplido alguna norma interna de la empresa toda vez que no se constata el incumplimiento de alguna norma interna de la empresa, al igual que tampoco recibiera órdenes e instrucciones concretas para las que estuviera cualificado profesionalmente realizar y que no las llevare a cabo. Es por ello que, por la empresa al amparo del convenio colectivo, este magistrado entiende que no se ha dado efectivo cumplimiento al deber de acreditar la correcta tipificación de este ilícito laboral. Disminución voluntaria y continuada.

Como recuerda la STS 31 de enero de 1986 el bien jurídico protegido es, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo, conforme a las reglas de buena fe y diligencia debida y de otra, la contribución a la mejora de la productividad, deberes básicos de los trabajadores que conducen a garantizar el exacto cumplimiento de la prestación, a cuya realización se comprometen, a cambio del salario correspondiente. De manera que si no se logra la mejora de la productividad por la voluntaria dejación del esfuerzo, se está produciendo un incumplimiento que, si es continuada y voluntaria, justifica la procedencia del despido, presumiéndose la voluntariedad en la conducta del trabajador, cuando no se acredite algún motivo serio de justificación. Son requisitos que deben concurrir para apreciar este ilícito laboral los que siguen: a) Rendimiento normal o pactado. b) Voluntariedad y culpabilidad en el incumplimiento. c) Continuidad en el bajo rendimiento. Pues bien, ninguna prueba ha desplegado la empresa en aras de acreditar la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo que se tipifica en el art. 54.2.a) ET y art. 39.3.i) de la norma paccionada.

Faltas de puntualidad.

Tipifica el art. 39.3l) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 como falta grave "cinco faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada". En el caso de autos resulta acreditado que: a) Durante la semana del 8 al 14 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios de lunes a viernes en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), librando el sábado y el domingo. b) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 33 horas y 11 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo . c) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Octavo de esta sentencia. Pero es mas, la tarde del martes el actor no acudió a prestar servicios sin justa causa. d) Durante la semana del 22 al 28 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios el lunes, martes, jueves y sábado en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), y miércoles y viernes únicamente en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) librando las respectivas tardes y el domingo. e) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 27 horas y 37 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo. f) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Noveno de esta sentencia. g) Las tardes del martes 23 y sábado 27 de julio de 2024 el actor no compareció a su puesto de trabajo. h) El martes día 23 de julio fue visto, sobre las 19:28 horas saliendo de su vivienda con una silla plegable, con vestimenta playera, para dirigirse seguidamente al Puerto de Aguadulce). i) El sábado día 27 de julio de 2024, sobre las 09:55 horas el actor envió un mensaje a través de la aplicación WhatsApp a su Coordinadora de Zona manifestando que no iba al trabajo porque iba al Servicio de Urgencias Médicas. j) Sin embargo, cuando salió del centro de trabajo el actor no se dirigió al Centro de Salud. No es hasta las 14:00 horas cuando el actor se dirigió al Centro de Salud de Aguadulce, donde estuvo aproximadamente 5 minutos en su interior, regresando a su vehículo para dirigirse a su domicilio. No obstante, tal y como más arriba se ha adelantado, una vez que la empresa cumple con el deber de probar las ausencias al trabajo y el número de días al que ascienden las ausencias, se invierte la carga de la prueba y ahora incumbe a la parte accionante acreditar que las ausencias fueron debidas a causa suficientemente justificada. Veamos lo que dice la jurisprudencia y la doctrina de suplicación al efecto. Es actualmente pacífico que la expresión "faltas repetidas de asistencia" no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo, sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo ( STS de 30 de septiembre de 1986). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Así, si la jornada laboral del sábado solo comprendía la mañana, ello equivalía a un día de trabajo y la ausencia durante toda su duración no puede calificarse como de las horas que alcanzaba ni como medio día, sino como jornada laboral completa a todos los efectos. Por el contrario la presencia del trabajador durante parte de la jornada ausentándose solamente durante otra parte de la misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde ( STSJ Las Palmas de 30 de abril de 2001), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada laboral ( STSJ País Vasco de 21 de noviembre de 2006).

Llegado a este extremo se ha de señalar que resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Entiende este magistrado "a quo" que es al trabajador a quién le corresponde la carga de la prueba consistente en acreditar que cada una de las faltas de puntualidad que se le imputa se debe a causa justificada, y ante la omisión de la carga de la prueba necesariamente debe alcanzarse la convicción de que incurre en la comisión de una falta muy grave (art. 39.3 convenio colectivo) sancionada con el despido disciplinario por el art. 40.3 del convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028.

Consumo de alcohol habitual durante la jornada de trabajo como transgresión de la buena fe contractual. Tipifica como falta muy grave el art. 39.3.p) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A, para los años 2024 a 2028 el hecho de acudir al trabajo con claros síntomas de haber consumido alcohol o, en su defecto, la conducta de consumo de alcohol sea habitual o el consume entrañe grave riesgo grave para la integridad de la persona trabajadora y/o de terceras personas. El art. 54.2.f) ET contempla como causa de despido disciplinario "la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo". Es causa de despido disciplinario la conducta del trabajador consistente en la embriaguez o la toxicomanía, pero siempre que sea una conducta habitual y repercuta negativamente en el trabajo. La embriaguez habitual es una de las conductas punibles, y es necesario caracterizarla específicamente con la finalidad de delimitar los límites de su punibilidad. Aunque se ha pretendido atemperar, equiparándola al alcoholismo y entendiéndose, por tanto, que este es una enfermedad, se considera como causa justificativa del despido disciplinario (STS, Sala Sexta, 26 de octubre de 1989), tratándose de un criterio pacífico tanto por la jurisprudencia como la doctrina judicial, entendiéndose asimilables ambas situaciones ( STSJ Extremadura 2 de julio de 1996). Son dos requisitos los exigidos para que concurra este ilícito laboral: a) Habitualidad. La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador. De tratarse de una conducta esporádica o puntual, no alcanza a las exigencias del tipo, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente una conducta ocasional y aislada ( STSJ Canarias, sede Las Palmas, 30 de septiembre de 2023, rec. n.º 620/2023). Por consiguiente, el empresario debe acreditar no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino también que se trata de una conducta reiterada ( STSJ Galicia 23 de enero de 2020, rec. n.º 5299/2019). b) Repercusión negativa en el trabajo. La repercusión negativa en el trabajo puede darse, bien porque se realiza menos trabajo del encomendado, bien porque se lleva a cabo una ejecución defectuosa, tomando como parámetro la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente, ni siquiera a las de su categoría profesional ( STSJ Castilla León, sede Burgos, 25 de noviembre de 2003, rec. n.º 1087/2003; y STSJ País Vasco 14 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/2005).

En el caso de autos resulta acreditado, a la vista de la declaración de los testigos D. Isaac, Dª. Gema y Dª. Flor que era habitual que el actor acudiera al trabajo con claros síntomas de embriaguez, mas aún cuando todos ellos coinciden en afirmar que olía a alcohol y que era habitual que comprara latas de cerveza y que las consumiera en el parking del centro de trabajo destinado a los clientes. Pero es mas, de la testifical del detective D. Braulio resulta acreditado el consumo de cerveza con alcohol por el demandante durante la jornada de trabajo, al menos los días 9, 10, 22, 23 y 25 de julio de 2024. Es decir, cada uno de los días que se efectuó el seguimiento se pudo comprobar el consumo de hasta varias latas de cerveza en horario laboral. Pero es que, además, a la vista de la testifical del detective se constata el consumo de alcohol mientras el trabajador conducía su vehículo, incrementando así el riesgo para la su propia vida e integridad física y, especialmente para la de terceras personas, tratándose de unos hechos especialmente graves a la vista del alcance de las consecuencias que para otros/as conductores y viandantes lleva que una persona trabajador conduzca bajo los efectos del alcohol, incluso que consuma alcohol mientras conducía, lo que evidencia el claro desprecio que tiene para la vida e integridad física de otras muchas personas, sin olvidar que, de haber tenido un accidente de trabajo, el ocurrir durante la jornada laboral, la imagen de la empresa puede verse seriamente dañada públicamente. Visto lo anterior, si bien concurre el presupuesto de la habitualidad, no concurre el segundo requisito a la vista de que la empresa no acredita la repercusión negativa que el consumo del alcohol provoca en el desempeño del trabajo en el trabajador demandante, por lo que no procede estimar esta causa de despido disciplinario. Por el contrario, se considera procedente el despido en función del riesgo creado por la conducta, aunque sea aislada, consistente en realizar el trabajo en condiciones de intoxicación etílica cuando, por sus circunstancias, ponga en riesgo la vida y la integridad física de personas, comprometiendo incluso la responsabilidad patrimonial de la empresa; lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo el atestado policial plenamente admisible como medio de prueba ( STSJ Islas Baleares 17 de noviembre de 2014, rec. n.º 333/2014; y STSJ Cataluña 5 de febrero de 2024, rec. n.º 6167/2013). En el caso de autos no cabe duda de que la conducta del trabajador al poner en grave riesgo, no solo su propia vida e integridad física, sino también la de muchas otras terceras personas, tal y como antes se ha puesto de relieve, evidencia que existe una clara transgresión de la buena fe contractual que justifica declarar la procedencia del despido disciplinario impugnado.

No olvidemos que el consumo de alcohol era habitual, que el actor conducía bajo los efectos del alcohol, incluso conducía al tiempo que ingería alcohol, así como que estas conductas se realizaba durante su jornada de trabajo, a lo que se ha de añadir que ejerce un cargo de especial responsabilidad en la empresa al ser el máximo responsable del supermercado o tienda. Es por todo ello que este magistrado "a quo" llega a la convicción de que la empresa ha cumplido en debida forma con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el tenor literal del art. 105 LRJS, habiendo resultado acreditado la transgresión de la buena fe contractual y la falta de puntualidad al trabajo.

Proporcionalidad.

Sanciona el apartado 3 del 40 Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 las faltas muy graves con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días; y el despido disciplinario. La sentencia de 5 de diciembre de 1988 del Tribunal Supremo, al interpretar el art. 54.1c) ET, consideró que "es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, a los efectos de aplicar el artículo 54 del ET, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador, a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, puesto desempeñado, antigüedad, naturaleza de la infracción, etc.- y, entre ellos, el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través del análisis específico de cada caso concreto". A la vista de los hechos imputados a D. Jon, y que resultan acreditados, los mismos son constitutivos de una falta muy grave que está sancionada con el despido disciplinario, tal y como dispone el art. 39 del convenio aplicable y art. 54.2. b) y d) ET. Proporcionalidad que resulta de todo lo razonado en los tres fundamentos jurídicos anteriores, al cual me remito para evitar reiteraciones innecesarias. En cualquier caso, en materia de pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual la jurisprudencia social excluye la posibilidad de establecer graduación alguna ( SSTS 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982).

De fecha mas reciente es la STS 17 de octubre de 2023, rec. n.º 5073/2022, que sostiene que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción disciplinaria con independencia del importe del perjuicio económico causado a la empresa, lo que importa es que existe "una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta". Es cierto que esta sentencia va referida a la apropiación indebida, pero es perfectamente extrapolable al caso de autos, una vez que el actor ocupaba el puesto de Coordinador, siendo la máxima responsable del centro de trabajo, lo que evidencia que, debido a su especial responsabilidad y amplias facultades en la empresa, la pérdida de confianza en un puesto de trabajo con especial responsabilidad obsta que se pueda optar por otra medida sancionadora que no sea el despido por miedo a que estas conductas imputadas en la carta de despido se repitan con el consiguiente riesgo reputacional para la empresa y su perjuicio económico, sin olvidar el grave riesgo para la salud de las personas por el hecho de falsificar las firmas de dos trabajadoras en el registro horario, falta de respeto a las personas trabajadoras a su cargo, asignación de puestos de trabajo sin contar con la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, ausencias injustificadas del puesto de trabajo, conducir bajo los efectos del alcohol y consumir alcohol mientras conducía.

Falta de audiencia al trabajador despedido.

Procede ahora entrar a analizar la cuestión relativa a determinar si resulta o no preceptiva el deber de dar audiencia a la persona trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. En nuestro ordenamiento jurídico interno el art. 55.4 ET prevé que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado primero, el cual señala, no solo los requisitos legalmente exigidos, como es la notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido, sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido. Así pues, cuando la norma convencional contemple el deber de dar audiencia a la persona trabajadora para alegaciones y la empresa haya omitido este requisito de forma, el despido será calificado como improcedente. Esta es la posición mantenida por la jurisprudencia social española en las SSTS 3 de abril de 2018, rec. n.º 1950/2016 y 15 de mayo de 2012, rec. n.º 2329/2011. Por tanto, no existe una norma en el derecho español que obligue a dar audiencia a la persona trabajadora despedida. Se exceptúa: a) El caso de que la persona trabajadora tenga la condición de representante representante legal de las personas trabajadoras o delegado sindical ( art. 68 ET) . b) La persona trabajadora esté afiliada a un sindicato y a la empresa le consta esta afiliación. En este caso, la empresa debe dar audiencia previa a los/as delegados/as sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. c) También cuando la persona trabajadora preste servicios en una Administración Pública o ente público empresarial, porque el art. 98 EBEP prevé un procedimiento sumario con audiencia al interesado. d) Cuando el convenio colectivo de aplicación contemple el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora. No obstante, en el derecho internacional hemos de fijar la mirada en el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, cuyo art. 7 viene a disponer que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Sin embargo, la aplicación de este precepto internacional se condiciona a que el convenio n.º 158 OIT, que tiene carácter de tratado internacional, haya sido celebrado válidamente y publicado oficialmente en España en el BOE, porque solo así va a comenzar a desplegar efectos jurídicos en España, tal y como resulta del art. 96 CE y art. 28 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Así pues, en cuanto que el Convenio n.º 158 OIT fue válidamente celebrado, ratificado por el Estado Español y publicado en el BOE 29 de junio de 1985, es por lo que a día de hoy tiene la consideración de una norma internacional que, además, de acuerdo con el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, tiene primacía sobre el derecho interno español, dejando a salvo las normas de rango constitucional. Del tenor literal del art. 7 del convenio n.º 158 OIT resulta claro y evidente que es preceptivo el deber de recabar audiencia previa de la persona trabajadora. Que la necesidad de defensa de la persona trabajadora debe tener lugar antes de la decisión extintiva cuando el despido obedezca al rendimiento de aquélla o por alguna causa que le resulte imputable se evidencia, no solo a la vista del tenor literal del art. 7 antes reproducido, sino también a la vista de los informes de la comisión de expertos de la OIT, como, por ejemplo, en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, donde se se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". Es cierto que las recomendaciones de la OIT no dejan de ser opiniones de personas expertas, por lo que carecen de eficacia vinculante, pero sirven para orientar la interpretación de las normas contenidas en un tratado o convenio internacional como es el caso de los convenios de la OIT. La cuestión estriba en orden a las consecuencias de la omisión de este deber, encontrando dos posturas enfrentadas en suplicación: a) La STSJ Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, rec. n.º 454/2022, la cual califica improcedente el despido de la persona trabajadora afectada por incumplimiento del deber de audiencia previa impuesta por el art. 7 del convenio n.º 158 OIT. Esta misma doctrina es seguida por la STSJ Extremadura 15 de septiembre de 2023, rec. n.º 326/2023, que al interpretar el referido precepto internacional razona que "lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real", comunicación que necesariamente se ha de hacer antes de dar por terminada la empresa la relación laboral. b) STSJ Madrid de 28 de abril de 2023, rec. n.º 1436/2022, que sostiene que la falta de audiencia de la persona trabajadora despedida supone el incumplimiento del art. 7 del convenio n.º 158 OIT, pero ese incumplimiento no lleva aparejada la improcedencia del despido, porque la audiencia previa exigida por el precepto internacional no aparece en el art. 55.º ET, salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, la persona trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de la audiencia previa vía del art. 1101 del Código Civil. Al margen de estas dos sentencias, se han pronunciado otros tribunales superiores de justicia. En este sentido, cabe traer a colación la STSJ Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023, la cual razona que, si bien el art. 7 del Convenio 158 de la OIT plantea la necesidad de que cualquier persona trabajadora despedida pueda conocer los cargos que se le imputan antes de ser despedida, tampoco es menos cierto que se exceptúa del deber de audiencia previa para el caso de los despidos disciplinarios en el sentido estricto del término (incumplimientos laborales). Además, señala que el art. 1 del Convenio 158 es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional, de modo que el art. 7 no es de aplicación directa la haber sido desarrollado por nuestro derecho interno a través del art. 55.1 y 2 ET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato), pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. Por tanto, concluye la sentencia de suplicación que, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa cuando la persona despedida no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliada a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que hace entrega de la carta de despido cumpliendo los requisitos de forma exigidos legalmente, pudiendo ejercer su derecho de defensa con plenas garantías frente a las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación. De fecha mas reciente es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2023, rec. n.º 1984/2023, que reproduce los argumentos de la STSJ de Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023. Doctrina reiterada por la STSJ Comunidad Valenciana 12 de diciembre de 2023, rec. n.º 2270/2023. Esta doctrina también es defendida por las SSTSJ Cataluña 10 de noviembre de 2023, rec. n.º 2729/2023; Canarias 19 de octubre de 2023, rec. n.º 796/2023; y Castilla La Mancha 19 de octubre de 2023, rec. n.º 634/2023. Este magistrado de la instancia no puede pasar por alto el tenor literal del art. 1 del Convenio número 158 OIT, según el cual "deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". De este precepto resulta que los Estados que ratifiquen este convenio con valor de tratado internacional deben dar cumplimiento a su contenido mediante su desarrollo por las normas internas, las cuales nunca podrán entrar en clara contradicción con el tenor de las cláusulas contenidas en el mismo, y ello a la vista de que, conforme se ha dicho mas arriba, tras la entrada en vigor de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, el art. 7 del referido convenio internacional tiene primacía frente al derecho español, de modo que, en caso de colisión, debe prevalecer la norma internacional, mas aún cuando la misma no entra en contradicción alguna con ninguna norma constitucional. No se puede obviar la eficacia directa que tienen los convenios de la OIT ratificados y publicados oficialmente en el España con arreglo al art. 96 de nuestra Carta Magna, por lo que su validez y vinculación no se puede condicionar a un posterior desarrollo normativo interno. Es por ello que no cabe la menor duda de que el deber de audiencia previa es exigible cuando la relación laboral termina por despido disciplinario como ocurre en el caso de autos, y su incumplimiento debe ser sancionado. El art. 7 no habla de despido disciplinario, pero habla de rendimiento o causas imputables a la persona trabajadora, por lo que se entiende que abarca cualquier incumplimiento imputado a la persona trabajadora en base al cual la empresa funda su decisión extintiva. Ahora bien, surge la cuestión acerca de cuál debe ser la sanción que procede imponer cuando la empresa omite el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora, tal y como ocurre en el caso de autos, a la vista de que la empleadora demandada no acredita que haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 del convenio n.º 158 OIT, toda vez que no ha comunicado pliego de cargos a la trabajadora demandante y no le ha concedido un plazo prudencial para que pueda formular alegaciones en su defensa. Ni la norma convencional, ni el art. 55.4 ET contempla la posibilidad de calificar improcedente el despido por omisión de la audiencia previa, porque el precepto estatutario solo califica improcedente la decisión extintiva cuando no resulte acreditada a realidad de los hechos imputados en la carta de despido o esta no reúna los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET. Nada impide que este incumplimiento faculte a la persona trabajadora afectada para accionar por vía de la responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil, en cuanto que la empresa incumple una de las obligaciones que le vienen impuestas por el contrato de trabajo que es la de dar audiencia antes de despedir a la persona trabajadora. Pero tampoco es menos cierto que nos encontramos ante una laguna jurídica que perfectamente puede ser salvada mediante la aplicación analógica del art. 4 del Código Civil, y es que, como la inobservancia del requisito de forma en la redacción de la carta de despido se sanciona con la improcedencia, cuando la empresa incurra en cualquier otro defecto de forma, como es la falta de audiencia previa, es lógico sancionar este defecto con la improcedencia, sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda optar por ejercer la acción del art. 1101 del Código Civil si la indemnización por despido improcedente resultare insuficiente para reparar todos los daños y perjuicios irrogados a la persona trabajadora por la omisión de este deber de audiencia previa. Recordemos que la jurisprudencia social opta por calificar improcedente el despido por falta de audiencia de la persona trabajadora cuando esté expresamente previsto por convenio colectivo, o aquélla ostente la condición de miembro comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, por lo que, por la misma razón, la omisión de audiencia de la persona trabajadora que no se encuentre en ninguno de estos supuestos debe ser sancionada con la improcedencia. Por tanto, de acuerdo con lo razonado hasta ahora procedería declarar la improcedencia del despido del trabajador demandante por haber omitido la empresa el deber de audiencia previa. Es decir, la improcedencia del despido se fundamenta en el hecho de que la empresa ha omitido el deber que le viene impuesto por el precepto internacional referido, el cual le obligaba a informar a la persona trabajadora despedida, previamente a la comunicación de la decisión extintiva, sobre los cargos en base a los cuales va a fundar el despido por el incumplimiento imputado, habiendo privado a esta última de defenderse con carácter previo. Por el contrario, este magistrado de la instancia debe estar a la nueva doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS en su sentencia 18 de noviembre de 2024, rec. n.º 4735/2023, según la cual rectifica la doctrina anterior, razonando que no se puede despedir sin previa audiencia al trabajador tal y como dispone art. 7 del Convenio núm. 158 OIT. Concluye la sentencia casacional que, "para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada". Sin embargo, la Sala Cuarta añade que "sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto". Así pues, aplicando la doctrina anterior al caso de autos, a la vista de que el despido impugnado acaece el 30 de julio de 2024, esto es, antes de la notificación de la STS 18 de noviembre de 2024, es por lo que la nueva doctrina rectificada no es de aplicación al caso de autos, debiendo, por ende, estar a la doctrina anterior que lleva a declarar la procedencia del despido disciplinario.

Calificación del despido.

Cumplido el deber de la carga de la prueba impuesto por el art. 105.1 LRJS, consistente en acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario, tipicidad de las faltas y la graduación de la sanción impuesta, así como la observancia de los requisitos de forma exigidos en el art. 55.1 ET, no cabe sino calificar el despido como procedente. Calificado procedente el despido no ha lugar al derecho del trabajador demandante a percibir indemnización alguna, así como tampoco al abono de salarios de tramitación, quedando convalidada la extinción de la relación laboral en la fecha de efectos del despido, el día 23 de agosto de 2017, según resulta de los art. 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Literalmente expone:

ALEGACIONES: Primero.- AUSENCIA DE AUDIENCIA EXPEDIENTE DISCIPLINARIO.-

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores prevé que, cuando el trabajador sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical, para la tramitación del despido disciplinario procederá la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y los restantes miembros de la representación legal o los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Fuera de estos casos, el Estatuto de los Trabajadores no contiene una previsión de tramitación de un expediente contradictorio o de audiencia previa para la imposición de la sanción de despido disciplinario. En los convenios colectivos, por su parte, hay diferentes formalidades para la imposición de la sanción de despido disciplinario, sin que todos ellos obliguen a la audiencia previa al trabajador. El artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España, prevé, para los casos de extinción de la relación laboral por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del trabajador, la obligación de ofrecerle la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. La interpretación de este artículo ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales recientes: Por un lado, la sentencia núm. 68/2023, de 13 de mayo de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, aborda un caso de despido disciplinario tramitado sin la apertura previa de un expediente contradictorio que no estaba previsto en la norma ni en el convenio de aplicación. El tribunal entiende que la falta de audiencia respecto a los hechos imputados, al margen de comportar un incumplimiento manifiesto del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, implica que la investigación previa al despido no reúna las garantías establecidas en el Acuerdo Marco de la Unión Europea en materia de acoso y violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007, y que, por tanto, el despido deba calificarse de improcedente. La sentencia núm. 425/2023, de 28 de abril de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el contrario, convalida la procedencia del despido disciplinario sin audiencia al trabajador en un caso en que esa obligación no estaba prevista en el convenio de aplicación. Aunque pueda parecer que la doctrina de ambas sentencias es contradictoria, realmente no lo es por cuanto la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también considera que el trámite de audiencia previo es obligatorio. Además, esta sentencia contiene una serie de pautas para la aplicación de dicha obligación, entre las cuales podemos citar las siguientes: La audiencia debe ser antes de la extinción de la relación de trabajo, descartando que la carta de despido y el proceso judicial posterior puedan interpretarse como una forma de cumplir con el mandato del artículo 7 del convenio de la OIT. Las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, según la sentencia, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa pretende incluir en la carta de despido y que se le permita presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final con antelación suficiente. No se exige la forma escrita u otras concretas formalidades. La sentencia interpreta también la excepción a la obligación de audiencia previa entendiendo que el juicio de razonabilidad lo es también de proporcionalidad, analizando y comparando los efectos para ambas partes de las distintas opciones. Si se llega a la conclusión de que el cumplimiento de este trámite produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador debería considerarse razonable la omisión del trámite. En cuanto a la consecuencia del incumplimiento de este trámite, cuando sea razonable su exigencia, la sentencia citada entiende que no es un requisito a cuyo incumplimiento la ley española anude la improcedencia del despido, salvo los casos de despido de un representante legal o delegado sindical o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo aplicable. La inobservancia de ese requisito se traduce en el derecho a una indemnización por el incumplimiento de una obligación, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por lo que el trabajador tendría derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de este trámite. En concreto, si el despido es posteriormente declarado improcedente por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y que podría haber alegado en el trámite de audiencia previa, aparecería un daño indemnizable, que se puede traducir en una indemnización adicional a la del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el momento en que se celebró el juicio y el trabajador tuvo la oportunidad de exponer los motivos de su oposición. Este pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no debe entenderse como una habilitación general para que las empresas comuniquen los despidos disciplinarios omitiendo el trámite de audiencia previa en aquellos casos en que no esté previsto ni legal ni convencionalmente pues, al contrario, considera que con carácter general este trámite de audiencia es obligatorio, como también ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Si bien no es de aplicación la a sentencia nº 1250/2024 del TS representa un cambio significativo en la normativa aplicable a los despidos disciplinarios, al introducir la obligatoriedad de la audiencia previa como garantía formal para los trabajadores., ya que como dice la propia Sentencia no tiene carácter retroactivo, si existen sentencia de otros tribunales como las que hemos mencionado anteriormente que bien a corrobora nuestra postura en el proceso aquí recurrido. De forma análoga, venimos a reproducir la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29/10/20212: La omisión del trámite de audiencia en el procedimiento disciplinario normal, conlleva la nulidad de la sanción de advertencia impuesta a un magistrado. Se estima el recurso frente al acuerdo del CGPJ por el que se impone al Magistrado recurrente una sanción de advertencia, por la comisión de una infracción disciplinaria leve, al no habérsele conferido el trámite de audiencia. Tiene declarado la Sala que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, solo exigen la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, como en el presente caso, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. Por sencillo que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sentencia de 03 de mayo de 2012 RECURSO DE CASACIÓN Núm: 290/2011 Ponente Excmo. Sr. JOSÉ DÍAZ DELGADO En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 290/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, frente a los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J. Habiendo sido parte recurrida el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, mediante escrito de 17 de mayo de 2011, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos mencionados en el encabezamiento. SEGUNDO. - Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2011 se admitió el recurso interpuesto, se tuvo por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos a los que se refiere el artículo 49 de la Ley 29/1998. TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2011 se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial, una vez se había hecho entrega de las actuaciones recibidas a la representación de las recurrentes a fin de que en el plazo de veinte días dedujera la demanda. CUARTO.- La parte recurrente dedujo la demanda mediante escrito de 15 de julio de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que: ""... Que tras el correspondiente trámite procedimental-contradictorio, se estime el recurso contencioso-administrativo contra aquellos Acuerdos de fechas 28 de Febrero y 24 de Marzo del 2011, dictados por mayoritario criterio del Pleno del Consejo General del Poder Judicial y por los que se desestimó el recurso de alzada contra aquel previo e inicial Acuerdo de fecha 6 de Julio del 2010, dictado por su Comisión Disciplinaria, por el que se impuso aquella sanción de advertencia a dicho Magistrado promovente por la eventual comisión de una falta leve de desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico o aún personal funcionarial destinado en aquella Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, revocándose en consecuencia la misma con todos los pronunciamientos favorables para dicho titular judicial ahora recurrente y con expresa imposición de las correspondientes costas procesales a dicha Administración institucional-judicial al efecto demandada ya que, en otro caso, inclusive la finalidad tuitiva de la presente vía contenciosa podría quedar en entredicho."". QUINTO.- Concedido el oportuno traslado, el Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito de 7 de septiembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia desestimándolo por ser totalmente conforme a Derecho la resolución del Consejo General del Poder Judicial que se recurre. SEXTO.- Mediante auto de 20 de octubre de 2011se acordó el recibimiento a prueba del pleito, practicándose toda la documental según lo interesado. Tras la presentación de los respectivos escritos de conclusiones se declaró en diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2012, conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo. SÉPTIMO. - Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 25 de abril de 2012, habiendo tenido lugar según lo acordado. Se han observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Acuerdo sancionador adoptado por la Comisión Disciplinaria y posteriormente ratificado por el Pleno del C.G.P.J., se fundamenta en los siguientes hechos probados: "1 °) Por el Ilmo. Sr. D. Carlos Jesús, como Magistrado integrante de la Subsección de Apelaciones de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, se redactan personalmente las sentencias de los recursos cuyas ponencias le corresponden, entregando en Secretaría mecanizado a la letra y desde el principio hasta el final el contenido de cada sentencia, tanto en soporte informático como en papel, produciéndose desajustes o alteraciones en el interlineado paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del referido Tribunal Superior, variaciones que no son admitidas por dicho Magistrado y que le han llevado en diversas ocasiones, y en lo que hace al caso, en las sentencias números 1104 y 1112, correspondientes a los recursos de apelación 4304/08 y 4309/08, respectivamente, a no refrendar con su firma el formato que finalmente alcanza el texto de la sentencia una vez tratada en la referida aplicación informática, que, sin embargo, si ha sido firmado sin reparo por los otros dos Magistrados integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial. 2°) Por lo que se refiere a las sentencias números 1133, 1136, y 1137, recursos de apelación 4157/08, 4229/08 y 4213/08, ponencias del Sr. Villagómez Cebrián, Magistrado también integrante de la referida Subsección, el Sr. Carlos Jesús denotó la existencia de errores tipográficos-mecanográficos en el interlineado lateralizado o alternativo centrado del correspondiente texto, en concreto no estar centrada la palabra "fallamos", cuando silo están las demás que inician los distintos apartados de la sentencia; deficiencia material que, al no ser corregida pese a ser advertida a tal efecto, le llevó igualmente a formular voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido jurídico, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial que alcanzan a la fecha de su dictado, 5 y 6 de noviembre de 2009, días en que aquel estaba ausente de su destino por licencia reglamentariamente concedida. " El razonamiento jurídico seguido por la Comisión Disciplinaria para imponer la sanción de apercibimiento se contiene, principalmente, en los Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes de la resolución de 6 de julio de 2010, que señalan: "... Los hechos que se han declarado probados constituyen una infracción disciplinaria leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida en que la conducta observada por el Ilmo. Sr. Magistrado sujeto a las presentes actuaciones representa una inequívoca desconsideración con el conjunto de Magistrados y de funcionarios de la Subsección de referencia, toda vez que la formulación de observaciones y la ulterior presentación de votos particulares por cuestiones irrelevantes y por aspectos intrascendentes y superfluos afecta ciertamente a la consideración debida que, en ese concreto particular, merecen los distintos "" integrantes de la propia Subsección, con todo lo que ello representa en el ámbito subjetivo y objetivo de funcionamiento normal y de relaciones personales entre los componentes de órganos colegiados, y del patrón habitual de deliberación, realización y posterior notificación del trabajo derivado de las decisiones adoptadas por aquellos órganos. Y es particularmente elocuente, en este orden de razonamientos, el sentido y el alcance de las referidas cuestiones y de los apuntados aspectos, por el solo hecho de que se produjeran meros desajustes o simples alteraciones en el interlineado- paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del Tribunal Superior, variaciones todas ellas que no ser admitidas por el Magistrado expedientado, hizo que no firmara el formato que finalmente alcanzaba el texto de la sentencia, una vez tratada en la referida aplicación informática, y que, sin embargo, si fue firmado sin reparo por los otros dos Magistrados V integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular, manifestando su conformidad con - todo su contenido, pero discrepando de las que consideraba erratas materiales cometidas en trascripción oficial. Y lo mismo debe entenderse, en términos de la referida desconsideración del indicado artículo 419.2, con respecto a las manifestaciones producidas por el mismo Magistrado expedientado corno consecuencia de que no estuviera centrada la palabra "fallamos", cuando silo estaban las demás que iniciaban los distintos apartados de la sentencia; lo que, como advierte el Ministerio Fiscal y comparte esta Comisión Disciplinaria, representa una desconsideración basada en el hecho de que se formulen votos particulares por cuestiones irrelevantes e intrascendentes, lo que genera una innecesaria actividad en dicho órgano colegiado y una indebida obstaculización del quehacer habitual y cotidiano de la misma. " SEGUNDO.- La parte actora plantea diversas cuestiones fundamentando su recurso contencioso. La primera de ellas, afirma que las resoluciones impugnadas han causado una " indefensión efectiva y material derivada de la omisión de previa imputación al Magistrado corregido del hecho y de la infracción por los que "a quo" se le ha sancionado. Al titular judicial inicialmente sancionado nunca se le informó pues de que lo que se le imputaba era la suscripción de aquellos sendos Votos Particulares otrora dictados en cuanto precisamente lo único que se le había imputado previamente en aquellas precedentes Diligencias Informativas y aún en el ulterior expediente disciplinario que se le ha seguido era no haber firmado aquellas defectuosas Sentencias debido a sus erratas de fecha o de trascripción." Es decir, en el acto de imposición de la sanción de advertencia, el día 6 de julio de 2010, la Comisión Disciplinaria se separó del criterio formado por el Instructor del expediente que propuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de responsabilidad disciplinaria en los hechos estudiados, sin que se hubiese llegado a formular pliego de cargos, y acordó la imposición de la sanción leve que nos ocupa por otros hechos diferentes a los tramitados, sin conferir traslado previo para alegaciones en este sentido, de forma que no se le hizo saber al interesado que la Comisión se apartaba del criterio del Instructor tanto en la calificación como en los hechos sancionados, privándole, de esta manera, de la posibilidad de alegar sobre la calificación de los mismos y sobre la sanción impuesta. El procedimiento disciplinario se había iniciado por la presunta negativa a suscribir diversas resoluciones judiciales por parte del recurrente en la Sala de lo Contencioso del TSJ de DIRECCION000 (lo que después se demostraría que no era cierto) y sin embargo finalmente se impuso la sanción de advertencia por haber suscrito el interesado diversos votos particulares, incurriendo en desatención desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico y el personal funcionarial destinado en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia TERCERO.- Este motivo planteado en primer término debe ser estimado por la Sala. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta misma Sección, en S.S.T.S. de 6 de julio de 2005, (R.O. 149/2002 ) y de 30 de junio de 2006, (R.O. 56/2003 ), esta última reiterando el mismo criterio doctrinal: " Es cierto que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, sólo exige la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, pese a lo anterior, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. En todo caso, debe significarse que por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. " Ello determina que deba estimarse íntegramente la demanda presentada por haberse infringido lo dispuesto en el art. 422.1.º de la L.O.P.J., al no haberse conferido al interesado el específico trámite de audiencia al respecto, siempre exigible conforme al recto ejercido del derecho de defensa proclamado en el art. 24 de la Constitución Española. Deben ser anuladas y dejadas sin efecto las resoluciones impugnadas, por ser contrarias a Derecho, no siendo necesario, por criterios de economía procesal, entrar al examen de las restantes cuestiones planteadas por el recurrente. CUARTO.- No procede la expresa condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. FALLAMOS Que estimando el recurso contencioso-administrativo n.º 290/2011, interpuesto por D. Carlos Jesús, anulamos los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J., por estimarlos contrarios a Derecho. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

Por todo lo expuesto, consideramos que el expediente disciplinario se debió dar audiencia al actor, ya que como se ha expuesto, y no suponía un gran sacrificio para la empresa, y más a raíz de toda la documental aportada por la demandada, incluida la del detective privado, haber llevado a cabo el trámite de audiencia, produciendo esta omisión un grave perjuicio e indefensión de mi patrocinado y por ende, vulneración de su Derechos Laborales y Fundamentales estimando que se debía declarar improcedente el despido tan solo por dicha omisión como argumentamos anteriormente.

TACHA DE LOS TESTIGOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA MERCADONA.- Antes de ir analizando declaración a declaración de los testigos empleados de la mercantil MERCADONA S.A., queremos poner de manifiesto la omisión por parte de la demandada, de traer al procedimiento determinados medios de prueba objetivos. La demandada si aporta en el procedimiento en planing o cuadrante de trabajo del actor, pero sin embargo, no trae a la causa los controles horarios y/o de presencia que se realizan en todo centro de trabajo. Si declara la parte actora que no firma controles de presencia al ser coordinador y ser por tanto un cargo de confianza pero en ningún caso se han acreditado las ausencias. De igual modo, no se aportan grabaciones del incidente el carro, dando por hecho la testifical indirecta que el cual se producen en las instalaciones donde si hay cámaras de vigilancia, ni se aporta los visionados de la empresa del parking de la empresa donde se afirma que el actor ingiere continuamente bebidas alcohólicas. También se afirma en la contestación a la demanda que mi patrocinado ha mermado la productividad de la tienda sita en la Cañada de San Urbano. Sin embargo, y es cuanto menos curioso, y más una empresa como MERCADONA S.A., tan burocratizada y tan especializada, que no se aporte como mínimo una cuenta de resultados de los meses en que se produjeron los hechos objetos del despido en comparación con otros meses para constatar dicha afirmación. No solo no aporta una contabilidad de costes, la cual es más que conocido que se lleva, ni si quiera una cuenta de resultados de la tienda donde venga a corroborar dicha afirmación. No se comprende, pudiendo aportar todas las pruebas objetivas que hemos mencionado, solo se aporten testificales de los trabajadores y de un detective privado. La forma de proceder de Mercadona siempre se repite, utilizando el despido disciplinario. Un modus operandi que se basa en justificar un despido por cuestiones disciplinarias y reconocer en un posible trámite judicial la improcedencia de ese despido. Con esta justificación, a lo largo de los años se ha deshecho de cientos de trabajadores que ya no querían mantener, bien fuese por motivos de edad o por causas personales, como relaciones sentimentales con miembros de los sindicatos o por motivos de salud. De igual modo, es más que conocido, no solo por los diferentes medios de comunicación, sino por sentencias judiciales, las presiones que se les viene haciendo tanto a los representantes de los trabajadores como a los mismos trabajadores. A pesar de las testificales de los trabajadores, ninguno ha podido acreditar el incumplimiento de horario, que mi patrocinado estuviera ebrio en el trabajo ni que manipulara las firmas de trabajadores. De la grabación de la vista celebrada se puede observar que las preguntas de su Señoría, se anticipan a las respuestas de los testigos, dando por hecho afirmaciones que no han sido expuestas: -Del Interrogatorio de Don Isaac, el testigo no asegura que era consciente de las ausencias de su coordinador, es mas dice que el estaba en su puesto de trabajo, no controlando las entradas y salidas del coordinador. Afirma que desconoce los pactos entre coordinador y superior jerárquico. Es a preguntas de su Señoría, dando por hecho el consumo de alcohol cuando el testigo, condicionado, se limita a ratificar esas afirmaciones, no dando detalles ni describiendo comportamiento alguno, mucho menos días concretos. A preguntas sobre la falsificación de firmas, es el propio Señor Isaac el que afirma que el no vio al coordinador firmando nada. -Dice el Juzgador en su Sentencia: ---- El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. El trabajador demandante firmó el horario de trabajo de la empleada Dª. Flor en el mes de junio de 2024 y de la empleada Dª. Marta en el mes de julio de 2024 (testifical de Dª. Gema y de Dª. Flor; doc. n.º 9 empresa). Sin embargo ese extremo no ha sido acreditado. De las testificales se desprende que ellos no han sido testigos de que el Señor Jon, firmara ningún escrito dando por hecho el Juzgador que no ha podido ser otra persona. Recordemos que las firmas se realizan en un dispositivo común para todos los coordinadores, pudiendo haberse cometido error u omisión en las firmas por otra persona con acceso al "Tablet o dispositivo de firma" En relación al incidente del carro puesto de manifiesto en la carta de despido y en el fundamento de hecho décimo cuarto; .....El día 23 de marzo de 2024, la trabajadora Dª. Adela sufrió una agresión por su parte, al lanzar un carro de reposición que chocó con ella, mientras manifestaba "eres una inútil". Ni tan siquiera es la presunta agredida la que lo declara, ni aporta documental alguna, si no Dña Gema, que no vio dicha agresión, daño por sentado que lo que afirma la carta de despido es cierta, siendo un testigo indirecto que además trabaja en la empresa. Además, si ello fuera cierto, era tan sencillo como aportar las grabaciones que tiene la empresa del centro de trabajo, omisión que desvirtúa en su totalidad lo afirmado por la empresa y por la testigo, que tan solo es testigo de referencia, y a la sazón, empelada de MERCADONA S.A. Es el Juzgador el que nuevamente, da por probado un hecho tan grave como el de una agresión a un empleado, sin haber sido acreditado, dejando al coordinador en total indefensión. De igual modo, en relación al incumplimiento horario, la empresa podía haber llamado a la coordinadora general para desvirtuar las afirmaciones de mi patrocinado, en relación, a que las salidas y entradas se le informaba a la misma. Cosa que no ha hecho, omitiendo pruebas muy claras para desvirtuar lo afirmado por el actor. Cabe preguntarse porque tanta omisión de pruebas por parte de la demandada, la mayoría de ellas objetivas. Tampoco se ha desvirtuado mediante ningún medio de prueba, los pactos privados entre la Coordinadora y el trabajador sobre los tiempos de descanso. EN RELACIÓN A LA INGESTA DE CERVEZA.- Las ingesta de bebidas en el parking se realizaban en momentos de descanso, y posteriormente se abandonaba las instalaciones, no se dirigía al centro de trabajo, y de igual modo que a mi patrocinado, a una compañera de Madrid se pretendió despedir con el mismo modus operandi, a la sazón, también coordinadora del centro, y de igual modo, ya con muchos años en la compañía, desestimando dicho despido el TSSJM , cuya Sentencia pasamos a reproducir: STSJ M 9856/2024 - Fecha: 29/07/2024 Nº Resolución: 594/2024 - Nº Recurso: 461/2024 Procedimiento: Recurso de suplicación Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 4 Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Ponente: MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ ECLI: ES:TSJM:2024:9856 - Id Cendoj: 28079340042024100565 En Madrid a veintinueve de julio de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, Dª Vicenta , ha venido prestando servicios para la demandada, Mercadona SA, desde el día 16 de noviembre de 2001, con la categoría de Gerente A y percibiendo un salario bruto anual de 28.006,21 Eur. con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. SEGUNDO.- El día 29 de junio de 2023 fue despedida, mediante comunicación basada en causas disciplinarias, que consta y se da por reproducida. TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13:15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 cl. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. A continuación el coordinador le dijo que se marchara a su casa, cosa que la actora obedeció. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h. CUARTO.- Con fecha 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito por causa de una queja de una cliente disgustada por el trato recibido de la trabajadora. La actora no recurrió la sanción y es firme. QUINTO.- Clientes habituales no han detectado en la actora síntomas de consumo de alcohol. SEXTO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Mercadona. BOE 18.02.2019. SÉPTIMO.- El 25 de julio de 2023 se celebró acto de conciliación administrativo sin avenencia. TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda de Dª Vicenta , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Mercadona SA, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 76,73 Ç diarios o le indemnice con la suma de 55.245,13 Ç". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MERCADONA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/06/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en procedimiento de despido 782/2023 seguido a instancia de Doña Vicenta contra MERCADONA SA, estima la demanda y declara improcedente el despido efectuado por la demandada con las consecuencias legales que se fijan en el fallo, objeto del presente recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada de la empresa demandada e impugnado por la de la actora. El fallo estimatorio, tras una valoración de prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral, fija los hechos que determinaron el despido disciplinario de la actora el 29 de junio de 2023, y razona la calificación de improcedente del mismo razonando que la empresa no ha acreditado que la conducta de la actora, los días 21 y 27 de junio de 2023, pueda incardinarse en ninguno de los tipos que señala la carta, porque en ningún momento la actora ha dado signos de embriaguez, ni ha causado ningún perjuicio a la empresa, valorando el hecho de que el encargado la enviara a su casa tras descubrir que había almorzado una lata de cerveza y un sándwich, fue el resultado de su propia decisión y no porque la actora hubiera dado signos de embriaguez ni no pudiera cumplir con su trabajo las tres horas que le restaban. El hecho que se declara en el ordinal tercero de la sentencia de instancia relativo a que el responsable de turno de la actora se cruzó con ella a las 13.15 horas detectando olor a alcohol cuando la aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios, no se ha valorado como prueba de embriaguez en la instancia, tras la valoración, como indica en la fundamentación de prueba testifical propuesta por ambas partes. En igual sentido, avalando la improcedencia del despido, se valora la firma del documento realizado por la actora al que se refiere el ordinal tercero, donde se declara probado que reconoce haber bebido alcohol (una cerveza Mahou de 50 cvl) en horario laboral. Partiendo de estas premisas que conforman el fallo de instancia, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA, impugnado por la representación letrada de la actora. SEGUNDO :Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, en un primer motivo, la revisión del hecho probado primero se pretende adicionar al citado ordinal la circunstancia de que la sección donde se desarrollaba el trabajo de la actora era la de "Listo para comer", según se desprende del doc. 13 de la prueba presentada por la empresa. El texto a adicionar es "La trabajadora desempeñaba las funciones de Gerente A en la sección de listo para comer". Se admite la adición, aunque resulte intrascendente, por lo que luego se dirá, para alterar el sentido del fallo. TERCERO: En el segundo motivo, con igual amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la nueva redacción del hecho probado tercero con el texto siguiente: "TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13_15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 c.. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: "Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. Dadas las circunstancias y en las condiciones en las que se encuentra hoy no puede desempeñar sus funciones, tiene que abandonar su puesto de trabajo." A continuación, la actora abandonó el centro de trabajo, debiendo ser sustituida por dos compañeros para completar su turno. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h." Se apoya en la prueba documental ( doc. 4 de la empresa) ya valorada en instancia y se justifica con la finalidad de alterar la convicción judicial sobre las condiciones en que se encontraba la trabajadora cuando fue conminada a abandonar su trabajo. Estas circunstancias, han sido expresamente valoradas por la Magistrado de instancia en conjunción con prueba testifical y su conclusión no resulta coincidente, como hemos expuesto. No se ofrece a la Sala razonamiento alguno que evidencie que el juicio valorativo de instancia está equivocado o es erróneo al afirmar que la actora se encontraba en condiciones de seguir trabajando. El motivo se desestima. CUARTO: Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado octavo, con el texto siguiente: "De acuerdo con la Evaluación de Riesgos y planificación preventiva del puesto de trabajo en la sección de listo para comer, puesto que desempeñaba la demandante, para la realización de las funciones la trabajadora utiliza los siguientes instrumentos o maquinaria: - Cuchillos y tijeras - Carro transporte mercancía - Transpaleta manual - Escalera de mano - Transp./apilador eléctrico - Prensadora de cartón - Carretilla elevadora - Máquina de limpieza - Hornos (eléctricos) - Freidora - Cortadores pizza y tortilla. Documentos nº 10 y 12 del ramo de prueba de la demandada" Se apoya en la prueba documental que señala nº 10 y 12 de la aportada por la parte demandada. Se justifica su transcendencia para alterar el sentido del fallo en la incompatibilidad que alega de la utilización de instrumentos cortantes, freidoras etc... con el consumo de alcohol, pero esa alegación de transcendencia, y no puede ser admitada, lo que configura la desestimación del motivo, porque choca frontalmente con la afirmación de la que parte el fallo de instancia, no alterado en este Recurso, de que la actora aun reconociendo haber bebido una lata de cerveza en el descanso de comida junto con un sándwich, no ha dado en ningún momento signos de embriaguez, o síntomas de embriaguez a los que se refiere el apartado B8 del art. 33 de la norma convencional.- Por último, no debemos olvidar que, según reiterada Doctrina del T.S, en sentencias como la de de 5 de junio de 2011, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 11/11/09; 13/07/10; y 21/10/10). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09; y 26/01/10). Así pues, la valoración de la prueba se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STC de 17 de octubre de 1994), lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC de 17 de diciembre de 1985), por cuanto, conforme a STS de 31 de mayo de 1990, la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer del proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( TC de 15 de febrero de 1990), en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso, lo que determina que el Tribunal Superior deba limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y solo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas". No apreciamos error patente, irracionalidad o conclusión absurda en la convicción judicial que se cuestiona. Esta Sala ya ha manifestado reiteradamente su criterio al respecto de la valoración de la prueba testifical, en nuestra sentencia de 16-10-2020, nº 935/2020, rec. 422/2020 donde indicamos: "...el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."(...) "La motivación arbitraria se produce cuando el razonamiento que funda la sentencia incurre en tal grado de arbitrariedad o irracionabilidad que "para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"(...) "Por su parte, el error patente es el que, siendo decisivo para el enjuiciamiento e imputable al órgano judicial "resulta inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia" ( SSTCO 55/2001 ; 43/2002 ; 30/2004 ; 121/2004 y 29/2010)". QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 55 del ET y 108 de la LRJS en relación con el art. 33.b9 y c) y 34 del Convenio Colectivo de Aplicación. Se argumenta que en el caso que examinamos se ha acreditado que la trabajadora se encontraba en el puesto de trabajo con evidentes síntomas de consumo de alcohol, constando el reconocimiento expreso de la propia trabajadora y que además existe reincidencia por falta grave, ya que se fue sancionada tres meses antes por una falta grave. Al respecto el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia establece que el 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito, con causa en una queja de una cliente disgustada por el trato recibido que no fue recurrida por la actora y es firme. Para su análisis hemos de partir de los hechos probados declarados en la sentencia de instancia y de su valoración Judicial, recogiendo la propia afirmación de la Magistrado de Instancia al respecto, pues no ha sido alterada en Suplicación, atendida la norma convencional y legal de cobertura , con un fallo estimatorio de la improcedencia del despido, por considerar, siguiendo Doctrina Jurisprudencial, que esta Sala asume, que la empresa no ha acreditado la tipificación de las falta grave imputada art. 33 b) 8 .- en el ejercicio de su facultad de valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, a la luz de la teoría gradualista. Es esta la premisa que se combate en el cuerpo y formalización del motivo de recurso que examinamos. Recordaremos, dentro del marco jurisprudencial de aplicación, que la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor. En otras resoluciones precedentes, esta Sección de Sala ha hecho referencia al examen por la doctrina civilista de la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento. Así mismo, en sentencia dictada el 29 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedora de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador específico, lo que al mismo tiempo supone una garantía para aquél de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción. Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código Civil) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe (art. 5 del E.T), principio que vincula igualmente al empresario (art. 20.2 del E.T) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T., de forma que el empresario está habilitado para tomar unilateralmente la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, y por el otro la razón o causa de incumplimiento. Pues bien, partiendo de estas premisas, y descendiendo al supuesto de autos, la Sala entiende que, a tenor de la norma convencional denunciada, al quedar incólumes los hechos probados de la sentencia de instancia, en lo relativo a la conducta de la trabajadora, entendemos que el fallo de instancia es ajustado y no debe ser revocado. Por lo expuesto, desestimamos el motivo y el recurso, con imposición de costas a la recurrente por aplicación del art. 235.1 de la LRJS. - FALLAMOS Desestimando el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido. Confirmando la sentencia de instancia. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente MERCADONA SA., fijándose los honorarios de la recurrida en 800 euros. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0461-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829-0000-00-0461-24. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Mas allá de lo expuesto, dice el Juzgador en su Sentencia ; Durante el trayecto a Aguadulce (Almería), estacionó el vehículo y sacó una nueva lata de cerveza con alcohol de 33 cl, siguiendo su trayectoria hasta su domicilio, (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En la vista en ningún momento, ni Doña Gema, ni Don Isaac, afirmaron ni declararon a haber sido testigos de los hechos que describe su Señoría. Se limitaron a afirmar en un genérico sobre el consumo de alcohol y las ausencias a preguntas del Juzgador pero en ningún momento pudieron haber sido testigos ni del estacionamiento, ni de la ingesta de cerveza, tal como SI quedó acreditado en la vista cuya grabación de acompaña. Tampoco se puede afirmar de las fotografías que se acompañan del informe del detective el consumo de alcohol puesto que esas latas no fueron analizadas. Es el Juzgador quien condiciona al Señor Braulio a que afirme que las latas no estaban manipuladas, anticipándose a su respuesta. De igual modo ocurre cuando afirma: El martes día 23 de julio de 2024, durante el desarrollo de su jornada, salió el actor de la sala de ventas, se dirigió al parking de Mercadona donde tenía estacionado su vehículo particular, y sobre las 13:50 horas abrió el maletero de su vehículo Volkswagen Golf, y cogió una lata de cerveza con alcohol de 33 cl, la cual procedió a ingerir seguidamente en el interior de su vehículo y en el interior de las instalaciones de Mercadona. Instantes después, aproximadamente dos minutos, volvió a salir del vehículo para coger otra lata de cerveza con alcohol de 33 cl del maletero, subió al vehículo, y procedió a salir de las instalaciones del establecimiento conduciendo, abandonando su puesto de trabajo y no regresando al mismo el resto de la jornada (tumo de tarde). (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En ningún momento ni la Señora Gema ni el Señor Isaac afirman ese extremo, puesto que ambos estaban en su puesto de trabajo como si quedó acreditado.

CUARTA.- DOCUMENTAL IMPUGNADA.- Además del informe del detective privado que será objeto de otro apartado, se impugnaron las denuncias de los trabajadores y el acta de la reunión, las cuales se ve obviamente que has sido preparadas "ad hoc" para el presente procedimiento, ya que no se fijan registro de fechas fehacientes, y todo redactado de puño y letra para poder ser aportados a la causa como hemos dicho ad hoc. Es que para colmo, está lleno de tachones. A mayor abundamiento de lo expuesto, el documento no ha sido ratificado por los que supuestamente lo suscriben. Dice el Juzgador; ....Mediante sendos escritos de fecha 12, 13, 14 y 30 de junio de 2024 las personas trabajadoras Dª. Lorenza, y otras cuya identidad no consta, quiénes prestan servicios en el centro de trabajo de La Cañada, presentaron quejas por escrito a la responsable de zona de Mercadona informando del trato inadecuado, ingesta de bebidas alcohólicas durante la jornada de trabajo, ausencias injustificadas e incumplimiento de horario (doc. n.º 3 empresa). Sin embargo ni Lorenza y las identidades que no constan, pudieron ratificar los documentos aportados. Sobre esto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 558/2011, de 15 de julio, ECLI:ES:TS:2011:5082, que realiza un análisis del valor probatorio del documento privado en los siguientes términos: «Para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar "per se". Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna , esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba». También la STS n.º 497/2021, de 9 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2274, que recoge que: «(...) Las certificaciones de los impagos incorporadas a las actuaciones no han sido impugnadas en momento alguno por aquéllos. Por ello deben considerarse auténticos. Y conforme señala el art. 326.1 LEC "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". Por ello, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado». Si se impugna la autenticidad de un documento privado, quien lo presentó podrá solicitar el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que pueda resultar útil y pertinente al efecto. Respecto de la documental aportada por ésta parte, Documento nº2, documento nº 2.1; Informe de urgencias de fecha 27 de julio 2024. No se ha tenido en cuenta por el Juzgador el parte de Urgencias imprescindible para justificar la ausencia del día 27 de junio de 2024, tal y como aparece en la carta de despido, desvirtuando además el propio informe del detective privado. Documento nº 3. Documento nº 3.1, Documento nº 3. 2. Parte de horas de salidas reuniones coordinadores fuera de Almería. La documental aportada no ha sido valorada en ningún caso por el Juzgador ni impugnada por la otra parte. Se trata de documentos que acreditan las largas jornadas laborales del trabajador, superando las 8 h semanales que dieron lugar al permiso de breves ausencias según pacto entre coordinador y superior jerárquico que no ha sido desvirtuado en el plenario. Documento nº 4. Hoja de evaluación trabajador para obtención de prima. Llama la atención que no se haya tenido en cuenta ésta hoja de evaluación con una nota que con creces supera lo que se entiende por mal trabajador. No se pronuncia el Juzgador sobre la misma. Por todo lo expuesto no se han tenido en cuenta a la hora de ser valoradas, no habiéndose pronunciado su Señoría respecto a las jornadas interminables de trabaja superando las 48 horas semanales extremo que quedó acreditado por el Trabajador según su testifical, así como respecto a la valoración del trabajador del superior jerárquico aportadas. Poner de manifiesto tal y como aparece en la grabación el mal clima que desde el principio manifestó el Juzgador con la Letrada que suscribe durante toda la vista.

QUINTA.- NULIDAD INFORME DETECTIVE PRIVADO.- Tal como se dijo en la vista, los fotos realizadas en el jardín de la actora debían ser declaradas nulas e licitas en tanto. El artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son «otros lugares reservados» que el precepto no define. Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE) . En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a) y 48.3 de la Ley 5/2014), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular. Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior. Se confirma la sentencia dictada en suplicación que declaró la improcedencia del despido al considerar que el informe del detective vulneraba el derecho a la intimidad. ( STS, Sala de lo Social, de 25 de mayo de 2023, rec. núm. 2339/2022). De igual forma se realizaron fotos en el parking privado de MERCADONA S.A., el cual debe ser considerado centro de trabajo y por ende, también deben ser nulas dichas fotos realizadas en el parking de la tienda de MERCADONA S.A. Los tribunales ya han dejado claro que no son lícitas (por tanto, no se admiten) las pruebas obtenidas mediante la grabación de imágenes con cámaras ocultas en el puesto de trabajo. Un buen ejemplo es esta reciente sentencia del TSJ de Valencia (15 de septiembre de 2020) que recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debe declararse la ilicitud de las grabaciones con cámara oculta. En el caso concreto enjuiciado, aunque se declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora (al existir otras pruebas), no se tienen en cuenta las grabaciones efectuadas por detectives con cámara oculta en el puesto de trabajo. -De la testifical del detective privado; En la grabación de la vista se observa nuevamente como su Señoría hace una pregunta con previsión de respuesta cuando pregunta al detective; A que la lata de cerveza no esta manipulada? A que estaba cerrada?. Dando por hecho una testifical del lado del que la promueve donde con total desconocimiento da por hecho que el trabajador se ausenta de su puesto de trabajo, desconociendo su horario asi como los pactos privados que haya realizado con su superior jerárquico. No podemos olvidar que estamos ante unas afirmaciones muy graves que no han sido acreditadas, desprendiendo de las solas fotografías del informe del detective de unas latas, un consumo de alcohol que no ha sido acreditado o unas ausencias sobre horarios no acreditadas.

SEXTO.- A tenor de lo expuesto, dicho sea con exclusivo ánimo de defensa, no se ha hecho una valoración objetiva de la prueba testifical, de la parte demandada si no condicionada, así mismo se ha tenido en cuenta prueba documental impugnada (documento nº 3) carente de validez probatoria y no se han tenido en cuenta prueba documental aportada por ésta parte ni la testifical del trabajador, dejando a éste en indefensión.

Por todo ello SUPLICO A LA SALA: Que se tenga por interpuesto en tiempo y forma el presente RECURSO DE SUPLICACIÓN, se den por suficientemente probadas las pretensiones del presente recurso y por ende, se proceda a revocar la Sentencia 185/2025 del Juzgado de lo Social Nº6 de Almería y se proceda a dictar sentencia declarando el DESPIDO IMPROCEDENTE de la empresa MERCADONA SA en contra de mi cliente D. Jon.

En primer lugar por falta de audiencia en el expediente sancionador y de no estimar dicha pretensión, subsidiariamente por lo expuesto en cuanto a las pruebas de la vista y recurso, haciendo hincapié en la documental aportada por la empresa así como en la testifical y las pruebas aportadas por ésta parte.

Tercero.- Resolución del recurso.

En la defectuosa forma que ha sido planteado el recurso, en que se plantea una simple discrepancia con la sentencia de instancia, entremezclando de manera abigarrada y confusa cuestiones fácticas dentro del motivo revisor con consideraciones jurídicas valorativa, como si de una apelación ordinaria se tratase, el mismo ha de ser desestimado, sin que esta Sala pueda construirle el recurso a la parte pues de otra manera se causaría manifiesta indefensión a la recurrida.

En efecto, la formulación del recurso extraordinario de suplicación debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos. El recurso se da en exclusiva contra los autos y sentencias mencionadas en el art 191 de la LRJS, no contra otras resoluciones.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b: 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. 2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. 3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. 4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...) b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." 6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS. Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Por su parte, en los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia o aquellos inaplicados que debieron serlo.

La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente, intente su revisión por el cauce del artículo 193 b), cumpliendo con todos los requisitos oportunos y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. Si no se formula expreso motivo amparado en letra c el recurso no puede ser acogido, sin que la Sala pueda construir el recurso a la parte, que es lo que ocurre en el presente caso, en que se pretende reproducir el juicio celebrado en primera instancia, para tratar de que la Sala se pronuncie conforme a sus pretensiones en un sentido contrario al de la sentencia impugnada. Se pretende cuestionar hechos probados sobre los que sin embargo efectivamente sí que se pronunció la sentencia, y sin rectificar la narración fáctica plasmada en al sentencia, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS. No se propone además redacción alternativa, como es preceptivo para rectificar hechos probados.

*Añadamos que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén. En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, incluidas las previstas en el Convenio colectivo. A la fecha a que se refieren lo hechos, disponía el art 55 del ET: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

No obstante, abordaremos de manera puntual las cuestiones que se suscitan en el recurso.

*Sobre la ausencia de expediente disciplinario previo, con audiencia al trabajador, el juzgador ha hecho una correcta aplicación de la normativa y jurisprudencia vigentes, plasmada en la STS de 18/11/2024, y acontecido el despido el 30/7/2024, la censura ha de ser rechazada, ya que la nueva doctrina que exige la audiencia previa se aplica a los despidos desde la fecha de publicación de aquella sentencia del Alto tribunal, pero no antes. Por otra parte, la sentencias de la Sala de lo Contencioso administrativo afectan a otro tipo de empleados públicos, o a jueces y magistrados, siendo diferenciado el régimen jurídico y disciplinario de estos y de un empleado de un empresa privada. No puede prosperar esta censura que se vierte en el recurso.

*Sobre la tacha de testigos, no cabe en el proceso laboral la tacha, por disponerlo el art 92, 2º de la LRJS, sin perjuicio de que las partes en conclusiones puedan alegar lo que estimen oportuno sobre sus circunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones. Pero fuera de ello, es el juzgador de instancia el que valora su testimonio, conforme a las normas de al sana crítica, que es lo que ha realizado el juzgador a quo, analizando el alcance de sus declaraciones, máxime cuando se practica de manera contradictoria y con intervención de ambas partes en la práctica de esa prueba, formulando preguntas y repreguntas, y esas conclusiones sobre el contenido y veracidad de los testimonios no pueden ser revisadas por la Sala, pues es inidóneo ese medio probatorio para alterar hechos probados en el seno de este recurso extraordinario. En el recurso en realidad lo que se suscita es una discrepancia sobre el alcance de esas declaraciones testificales, en conjunción con otras pruebas.

*Sobre la impugnación de la documental privada, el juzgador ha valorado los mimos conforme a las normas de la sana crítica, en conjunción de otras pruebas, y la supuesta falta de valoración de documental propia de la parte recurrente puede paliarse si se solicita revisión fáctica amparada en motivo de letra b y con los requisitos anteriormente expuestos, motivo que no ha formalizado el recurrente. Sobre el alcance e interpretación de los documentos impugnados, se trata en realidad de una discrepancia de tipo jurídico.

*Sobre la nulidad del seguimiento de detective, la naturaleza de la prueba es de tipo testifical impropio, y el seguimiento y la obtención de fotos se ha verificado en vía pública y en el aparcamiento del centro comercial, en horario de trabajo, y no en el interior del domicilio del interesado, y por otra parte, el juzgador ante la alegación de la parte actora de nulidad de la prueba por supuesta vulneración al derecho al honor y a la intimidad personal, previas alegaciones del las partes, estima legal la prueba, motivando verbalmente y en extenso en la impugnación de los medios probatorios, la legalidad de esa prueba, aplicando la jurisprudencia del TS y constitucional vigente, en un incidente intraprocesal, en un auto dictado oralmente, que se recurre en ese actor verbalmente por la letrada de la parte actora, y es desestimado previas alegaciones de la empresa, insistiendo en la legalidad de tal medio probatorio. En todo caso, si alguna de las imágenes tomadas se han obtenido en ámbitos privado o domiciliario, lo que se anularía sería en su caso esa concreta imagen, no la totalidad del seguimiento, que se prolonga durante dos semanas y en distintos lugares y en horario de trabajo, estando justificado el seguimiento realizado para proveer a la empleadora de los medios oportunos de prueba para defender en juicio la legalidad de la decisión disciplinaria a adoptar, cumpliendo con los principios de necesidad, temporalidad, proporcionalidad e idoneidad como se justificó por el juzgador en el extenso auto dictado verbalmente en el incidente en el seno del plenario.

Por otra parte, aunque la recurrente pueda discrepar del alcance del consumo de las cervezas, y su incidencia en el trabajo, lo cierto es que el despido se basa en distintos hechos, vinculados a los distintos incumplimientos tipificados en las infracciones achacadas, y que el actor no controvierte, habiendo quedado probado, a instancias de la empresa que: a)Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta.

c)Ha asignados tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida.

d) resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Estos extremos se analizan en extenso en la sentencia, aparte de la ingesta habitual de alcohol, llegando incluso a conducir bebiendo alcohol en tiempo de trabajo, lo que motiva que la calificación de despido procedente haya de ser mantenida, dando por reproducidas las argumentaciones de la sentencia de instancia, para evitar reproducciones innecesarias, y que consideramos se ajustan a derecho.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Primero.- Se alza el actor, Coordinador contra la sentencia que desestimó su demanda contra la sociedad mercantil Mercadona, S.A. impugnatoria de despido disciplinario, con fecha de efectos del día 30 de julio de 2024, que declaró procedente.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( ET en adelante), en relación con el art. 56.1 ET, mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la mercantil Mercadona, S.A., pretendiendo que se califique el despido como improcedente, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena en caso de readmisión al pago de los salarios de tramitación.

El trabajador demandante funda la improcedencia del despido en dos ideas: 1ª) Los hechos imputados en la carta de despido no obedecen a la realidad.

2ª) De resultar ser ciertos los hechos imputados, estos no son constitutivos de una falta muy grave, por lo que no pueden ser sancionados con el despido.

3ª) Falta de audiencia previa a la trabajadora con carácter previo a la comunicación del despido, tal y como viene exigiendo el art. 7 del Convenio número 158 de la OIT.

La empresa demandada, Mercadona, S.A., se opone a lo pretendido de contrario alegando que existe despido disciplinario, el cual es procedente, en cuanto que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, siendo que los mismos están tipificados en la norma paccionada como falta muy grave, y sancionada con el despido disciplinario. En este sentido manifiesta que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, y que son un cúmulo de infracciones, debidamente tipificadas, que llevó a la empleadora a recurrir a la extinción de la relación laboral por cauce del despido disciplinario. Es por ello que entiende que los hechos deben ser tipificados como falta muy grave según el art. art. 39.1.f), 2.c), 2.d), 2.h), 2.i), 3a), 3.l), 3.o) y 3.p) del Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028, siendo que las faltas muy graves están sancionadas por el art. 40 de la norma convencional con el despido. En el mismo sentido entiende que los hechos imputados tienen perfecta cabida en el art. 54.2.b), d) y e) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estando sancionado, igualmente, con el despido según el art. 54.1 ET. Sostiene que la carta de despido cumple con todos los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET, en cuanto que en la misma se especifican todos los hechos imputados al actor con claridad y con todos los detalles, especificando la fecha efectos del despido. El despido no vulnera el principio de proporcionalidad a la vista de que la transgresión de la buena fe contractual justifica la decisión extintiva cualquiera que sea el perjuicio irrogado o que se haya podido irrogar.

En cuanto a la falta de audiencia, esta parte procesal sostiene que no existe una norma en nuestro ordenamiento jurídico interno que contemple esta obligación, tan siquiera el convenio colectivo de aplicación lo contempla de forma expresa. Asimismo, sostiene que esta cuestión ha sido resuelta por algunos TSJ optando por no exigir la audiencia previa. Es por ello que no se infringe en el art. 7 del Convenio 158 OIT que se denuncia en la demanda. Asimismo, pone de manifiesto que la STS de noviembre de 2024 pone de manifiesto que la aplicación del art. 7 del Convenio 158 OIT resulta de aplicación a los despidos acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia de casación, lo que no ocurre en el caso de autos.

Objeto de la litis. El objeto del presente procedimiento judicial queda circunscrito a los extremos siguientes, tal y como se fijó en el acto del juicio con la intervención y conformidad de ambas partes procesales: a) Realidad de los hechos imputados en la carta de despido. b) Tipicidad. c) Proporcionalidad d) Obligación de dar audiencia a la trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. Existe conformidad en cuanto a las condiciones laborales: existencia de relación laboral, categoría profesional, salario y antigüedad.

Valoración de la prueba .- Los hechos declarados probados resulta de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio. Son pruebas practicadas la documental aportada en el acto de juicio por ambas partes procesales; el interrogatorio de la parte accionante; y la testifical de las personas identificadas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia. a) Prueba documental. Los documentos aportados y admitidos que no fueron impugnados por ninguna de las partes, gozando de la plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero (LEC en adelante) atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados. Por la parte accionante se impugna los documentos número 3 y 7 aportados por la representación procesal de la parte demandada, si bien nada impide su valoración por este Juzgador, teniendo en cuenta como sostiene la Jurisprudencia que la impugnación del contenido de un documento -que no su autenticidad porque estaríamos en el supuesto del art. 86 LRJS- sin que se aporte una mínima diligencia probatoria que desvirtúe su contenido no priva al Juzgador de su valoración probatoria. Sobre lo anterior cabe traer a colación la STS de 30 de septiembre de 2002, Sala Civil, rec. nº 688/1997, según la cual "la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio del artículo 1225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado por otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. ( Sentencias de 27 Ene. y 11 May. 1987, 25 Mar. 1988, 23 Nov. 1990 y 18 Nov. 1994)". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 29 de marzo de 1995, Sala Civil, rec. nº 644/1992, al referir que "esta Sala ha declarado que el invocado precepto ( art. 1225 Código Civil) no impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba, sobre todo si no se niega su autenticidad ( sentencias, entre otras, de 27 de junio de 1981 y 16 de julio de 1982)". A ello se ha de añadir que los documentos impugnados resultan trascendentales en aras de que la parte demandada pueda cumplir con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 217.3 LEC y art. 105 LRJS, siendo, además, que su contenido no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario. Asimismo, el documento número 7 es el informe de investigación privada realizada por el testigo que depuso en el acto de juicio, quién, de conformidad con el art. 380 LEC, ratificó el informe, sin que pueda tener la consideración de prueba documental, sino que, como viene reiterando la jurisprudencia social, se trata de una testifical impropia. b) Interrogatorio de parte. El interrogatorio del trabajador demandante a instancia de la parte demandada ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con el art. 316 LEC. No obstante, a la vista de lo declarado por el trabajador cabe indicar que esta diligencia carece de eficacia probatoria alguna. c) Prueba de testigos. La declaración de los testigos se ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 376 LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos/as concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista oral de juicio al prestar declaración. En este sentido, la declaración de los testigos propuestos por la parte accionante gozan de objetividad suficiente en cuanto que han manifestado carecer de interés alguno en este pleito al responder a las preguntas generales de la Ley a que se refiere el art. 367 LEC, más aún cuando no se aprecia contradicción alguna en sus respectivas declaraciones que pueda hacer dudar de su imparcialidad. Cabe destacar que esta prueba tiene especial relevancia en aras de acreditar los hechos imputados en la carta de despido disciplinario por la empresa demandada, en cuanto que todos ellos son conocedores directos o de referencia de los hechos imputados al trabajador demandante, en especial el Sr. Braulio, que es el detective que efectuó el seguimiento del trabajador demandante, y sin que las declaraciones de estos testigos hayan sido desvirtuadas por la prueba practicada en contrario.

Realidad de los hechos descritos carta de despido. Entrando a resolver el fondo del asunto objeto de controversia, procede examinar en primer lugar la primera cuestión, que no es otra que la de determinar si los hechos imputados en la carta de despido obedecen o no a la realidad. En este orden de cosas, a la vista de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial, resulta acreditado cada uno de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario. Hechos, todos ellos que, en su conjunto, han sido el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada, y en especial de la prueba consistente en la prueba documental aportada por la demandada y la testifical de D. Isaac, D. Braulio, Dª. Gema y Dª. Flor. En aras de evitar reiteraciones innecesarias se tienen, a tal efecto, los Hechos Probados Séptimo a Décimo Sexto, ambos inclusive.

Tipicidad de los hechos imputados.

Aún cuando de la demanda no resulta controversia alguna en orden a la tipicidad, este magistrado "a quo" optó en el acto de juicio introducir esta cuestión en la delimitación del objeto de la litis, por lo que procede ahora analizar la concurrencia o no de cada una de las infracciones imputadas en la comunicación escrita de 30 de julio de 2024. Dispone el art. 54.1 ET que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". Y el apartado segundo que "se considerarán incumplimientos contractuales: ... b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado".

El Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 tipifica las faltas muy graves en su art. 39.3. Los hechos imputados por la empresa en la carta de despido han sido tipificados como dos faltas muy graves de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación. a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de ésta. l) 5 faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada o) Acudir al trabajo o trabajar bajo evidentes síntomas de alcohol o drogas, o mostrar dichos síntomas fuera del trabajo, siempre que en este último caso se vistiese el uniforme de la Empresa. Tendrá la misma consideración la tenencia y/o consumo en el puesto de trabajo de sustancias estupefacientes, o cuando las conductas adquieran la condición de habitual y afecten de forma negativa al desempeño de su trabajo, así como, constituyan un grave riesgo para la integridad de la persona trabajadora o de otras personas de la Empresa o ajenas a esta. s) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción.

Asimismo, es una falta muy grave según el art. 2.i) de la norma paccionada "el incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la Empresa, será considerado como falta muy grave".

La empresa imputa al actor la comisión de otros hechos tipificados como faltas graves que son calificados, ante su reincidencia como falta muy grave. En concreto se trata de las infracciones tipificadas en el art. 39.2, apartados c), d) y h), los cuales, a la vista de los hechos declarados probados, no resultan constada su comisión por el trabajador demandante. No obstante, si se ha constatado la infracción tipificada como falta leve en el art. 39.1.f) relativa a "aparcar el vehículo en el aparcamiento de clientes, salvo cuando sea para realizar su propia compra". Pero, en relación a este ilícito laboral, cabe señalar que se trata de una falta leve, si bien, conforme al art. 39.2.j) del convenio colectivo de aplicación, ante la reincidencia en esta conducta imputada al actor y que ha resultado acreditada, se puede tipificar como falta grave, pero no como falta muy grave, de modo que, a la vista del art. 40.2 de la norma convencional no se puede sancionar con el despido. En tanto en cuanto el número de ilícitos laborales susceptibles de ser tipificados como faltas muy graves son varios, para una mayor claridad se hace necesario analizar cada uno de ellos por separado en distintos fundamentos jurídicos, comenzando con la transgresión de la buena fe contractual. Transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

En lo que respecta a la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, tipificado como falta muy grave también en el art. 54 de la norma paccionada por remisión hecha al ET, y que fue alegada por la empresa en la carta de despido, cabe señalar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe en su sentido objetivo "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 25/06/90 Ar. 5515; 04/03/91 Ar.1822). No se puede olvidar que no todo tipo de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza faculta a la empresa para proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador al que se ha imputado esta vulneración, sino que la transgresión debe ser grave y culpable. Así pues, para que pueda existir la transgresión de la buena fe contractual es necesario que el trabajador actúe con plena conciencia de que con su conducta vulnera su deber de fidelidad [ SSTS 01/02/84 Ar. 819; 24/02/84 Ar. 918; 27/03/84 Ar. 1616; 10/06/85 Ar. 3371] ( STS 21/04/88 Ar. 3006); porque también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 07/07/86 Ar. 3963; 25/09/86 Ar. 5168; 30/09/86 Ar. 5214; 09/12/86 Ar. 7294; 19/01/87 Ar. 66; 12/02/87 Ar. 843; 30/04/87 Ar. 2841; 29/03/88 Ar. 2404; 30/06/88 Ar. 5495; 21/07/88 Ar. 6221; 14/02/90 Ar. 1086; 22/02/90 Ar. 1134; 04/06/90 Ar. 5011; 02/07/90 Ar. 6040; 05/10/90 Ar. 7530; 04/02/91 Ar. 794; 30/04/91 Ar. 3397); "... en tal causa de despido se pueden incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable a aquél, ya que el citado precepto, sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal,..." [25/09/86 Ar. 5168] ( STS 24/09/87 Ar. 6383). Además el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462; 26/02/91 Ar. 875).

Resulta evidente que, a la vista de los hechos declarados probados, por eL trabajador despedido se transgredió el deber de buena fe que debe regir en el ámbito de las relaciones personales, de acuerdo con el art. 7 del Código Civil, así como también en el ámbito de la relación laboral, siendo uno de los deberes impuestos a las personas trabajadoras por el art. 5.a) y art. 20.2 ET. Por tanto, la persona trabajadora debe observar las exigencias de la buena fe en la prestación de sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil empleadora.

Ahora bien, se trata de dilucidar si esa inobservancia reviste especial gravedad que permita justificar la extinción de la relación laboral como la sanción mas grave que se puede imponer al trabajador por la dirección de la empresa. De hecho, y a la vista de la valoración conjunta de la prueba, se puede llegar a la convicción de que el actor, interviniendo culpa en su proceder, ha causado daños a la empresa. Veamos: a) Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. Téngase en cuenta que las trabajadoras niegan que la firma que aparece en los registros horarios sean las suyas, a lo que se debe añadir que solo puede tener acceso a la tablet donde se realiza el control horario el actor como el máximo responsable de la tienda, sin que haya resultado acreditado que el sistema de registro horario falle, tal y como sostiene la parte accionante en el acto de juicio, al haber sido negado por los testigos D. Isaac y Dª. Flor este último extremo. La falsificación de las firmas de dos personas trabajadoras durante un periodo de tiempo prolongado, hasta dos meses consecutivos, no solo supone una pérdida de confianza en el actor a la vista del cargo que desempeña, teniendo en cuenta que debe velar por la observancia en la empresa del cumplimiento del horario y jornada laboral de las personas trabajadoras, tal y como resulta del art. 9 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A., precepto este que regula las funciones de cada categoría profesional. Pero es mas, el perjuicio que se irroga a la empresa se puede constatar en el hecho de que como consecuencia de una actividad inspectora, la inobservancia del registro horario exigido por el art. 34.9 ET conlleva la comisión de una falta grave en materia de las relaciones laborales tipificada en el art. 7.5 LISOS, lo que puede conducir a la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa que se va a ver incrementada cunado son dos las personas trabajadoras afectadas y el periodo de tiempo durante el cual comprende la comisión del ilícito laboral de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 LISOS que regula las circunstancias agravantes.

c) Asignación de tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida (testifical de D. Isaac, Dª. Gema y de Dª. Flor). Esta conducta empresarial puede ser tipificada como falta grave en materia de prevención de riesgos laborales conforme al art. 12.7 LPRL al adscribir a personas trabajadoras a puestos de trabajo sin tener en cuenta sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud. El desempeño de puestos de trabajo para los que tan siquiera cuentan con formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como exige los arts. 17 y 18 LPRL, conlleva que la persona trabajadora afectada desconoce los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar para evitar la realización de los riesgos o, al menos, aminorarlos. En la práctica, el incumplimiento del deber de formación e información puede ser desencadenante de la producción de accidentes laborales que pueden producir resultados lesivos de especial gravedad para la integridad física de las personas trabajadoras, incluso para la vida de ellas, por lo que la empresa estaría incumpliendo el deber de seguridad que le viene impuesto por los arts. 14 y 15 LPRL. Junto con el riesgo grave e inminente para la vida e integridad física de las personas trabajadoras, el incumplimiento de los preceptos referidos conlleva la imposición de sanciones elevadas económicamente a la empresa por incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales tipificadas como falta grave tipificada en el art. 12.8 LISOS (el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al art. 13 LISOS) . Junto con lo anterior, el hecho de sufrir un accidente de trabajo como consecuencia de no haber destinado a una persona trabajadora a un puesto de trabajo para el que no cuenta cualificación profesional, al igual que tampoco la formación e información preventiva conlleva que la empresa deba abonar una mejora voluntaria en caso de IT (art. 33 convenio colectivo Mercadona, S.A.); sin olvidar la indemnización de responsabilidad civil por daños y perjuicios por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, que de aplicar el baremo de accidentes de circulación, supondría indemnizar por lesiones temporales y secuelas permanentes a cargo de la empleadora. Igualmente se producen daños de índole organizativo y ético como resultado del conjunto de irregularidades imputadas a la actora y que resultan acreditadas. Incluso, los incumplimientos anteriores evidencian un daño a la imagen y credibilidad de la empresa cuando el actor pone contribuye a incrementar la siniestralidad laboral en la empresa, así como cuando no otorga el debido respeto a las personas trabajadoras a su cargo, incuso durante las horas de apertura al público, lo que de alguna manera, desde un punto de vista social, ese tipo de imagen negativa de la empresa puede conllevar un descenso de las ventas al reducir la clientela. En definitiva, se puede concluir afirmando que el comportamiento de la actora es reprochable desde un punto de vista ético y profesional, que no observa la conducta exigible que se ha de presumir a un profesional, que teniendo cabal conocimiento de la normativa convencional en lo que respecta a las tareas inherentes a su categoría profesional, decide transgredir las normas convencionales y legales que resultan de aplicación a la empresa y que deben ser respetadas por aquél, especialmente a la vista del cargo que ostenta de responsabilidad y de autonomía, sin olvidar que con su conducta atenta a la integridad física y moral de las personas trabajadoras, lo que se evidencia con los procesos de IT y excedencias referidas más arriba; la puesta en peligro para la vida e integridad física de las personas trabajadoras asignándolas a puestos de trabajo sin formación e información en materia preventiva; y suplantando la identidad de las personas trabajadoras en el registro horario con el consiguiente perjuicio para la empresa desde un punto de vista ético, moral, de imagen y legal. Pero es, las tres irregularidades descritas son susceptibles de ser tipificadas como faltas muy graves conforme a los apartados a) y o) del art. 39.3 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A.

Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Como regla general, y así resulta del art. 5.c), en relación con el art. 20 ET, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido la persona trabajadora está obligada a realizar el trabajo convenido bajo la dirección de la empresa o persona en quien ésta delegue. No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador ( STS de 23 de enero de 1991; y STSJ Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2016). Por aplicación de la teoría gradualista, la STSJ de Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 17 de abril de 2012, entiende que se requiere la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y el análisis individualizado de las circunstancias de cada caso, de modo que, para que una desobediencia en el trabajo pueda ser sancionada con el despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. En el caso de autos, a la vista de lo hechos declarados probados, no objetiva este magistrado de la instancia que el trabajador haya incumplido alguna norma interna de la empresa toda vez que no se constata el incumplimiento de alguna norma interna de la empresa, al igual que tampoco recibiera órdenes e instrucciones concretas para las que estuviera cualificado profesionalmente realizar y que no las llevare a cabo. Es por ello que, por la empresa al amparo del convenio colectivo, este magistrado entiende que no se ha dado efectivo cumplimiento al deber de acreditar la correcta tipificación de este ilícito laboral. Disminución voluntaria y continuada.

Como recuerda la STS 31 de enero de 1986 el bien jurídico protegido es, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo, conforme a las reglas de buena fe y diligencia debida y de otra, la contribución a la mejora de la productividad, deberes básicos de los trabajadores que conducen a garantizar el exacto cumplimiento de la prestación, a cuya realización se comprometen, a cambio del salario correspondiente. De manera que si no se logra la mejora de la productividad por la voluntaria dejación del esfuerzo, se está produciendo un incumplimiento que, si es continuada y voluntaria, justifica la procedencia del despido, presumiéndose la voluntariedad en la conducta del trabajador, cuando no se acredite algún motivo serio de justificación. Son requisitos que deben concurrir para apreciar este ilícito laboral los que siguen: a) Rendimiento normal o pactado. b) Voluntariedad y culpabilidad en el incumplimiento. c) Continuidad en el bajo rendimiento. Pues bien, ninguna prueba ha desplegado la empresa en aras de acreditar la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo que se tipifica en el art. 54.2.a) ET y art. 39.3.i) de la norma paccionada.

Faltas de puntualidad.

Tipifica el art. 39.3l) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 como falta grave "cinco faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada". En el caso de autos resulta acreditado que: a) Durante la semana del 8 al 14 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios de lunes a viernes en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), librando el sábado y el domingo. b) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 33 horas y 11 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo . c) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Octavo de esta sentencia. Pero es mas, la tarde del martes el actor no acudió a prestar servicios sin justa causa. d) Durante la semana del 22 al 28 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios el lunes, martes, jueves y sábado en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), y miércoles y viernes únicamente en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) librando las respectivas tardes y el domingo. e) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 27 horas y 37 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo. f) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Noveno de esta sentencia. g) Las tardes del martes 23 y sábado 27 de julio de 2024 el actor no compareció a su puesto de trabajo. h) El martes día 23 de julio fue visto, sobre las 19:28 horas saliendo de su vivienda con una silla plegable, con vestimenta playera, para dirigirse seguidamente al Puerto de Aguadulce). i) El sábado día 27 de julio de 2024, sobre las 09:55 horas el actor envió un mensaje a través de la aplicación WhatsApp a su Coordinadora de Zona manifestando que no iba al trabajo porque iba al Servicio de Urgencias Médicas. j) Sin embargo, cuando salió del centro de trabajo el actor no se dirigió al Centro de Salud. No es hasta las 14:00 horas cuando el actor se dirigió al Centro de Salud de Aguadulce, donde estuvo aproximadamente 5 minutos en su interior, regresando a su vehículo para dirigirse a su domicilio. No obstante, tal y como más arriba se ha adelantado, una vez que la empresa cumple con el deber de probar las ausencias al trabajo y el número de días al que ascienden las ausencias, se invierte la carga de la prueba y ahora incumbe a la parte accionante acreditar que las ausencias fueron debidas a causa suficientemente justificada. Veamos lo que dice la jurisprudencia y la doctrina de suplicación al efecto. Es actualmente pacífico que la expresión "faltas repetidas de asistencia" no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo, sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo ( STS de 30 de septiembre de 1986). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Así, si la jornada laboral del sábado solo comprendía la mañana, ello equivalía a un día de trabajo y la ausencia durante toda su duración no puede calificarse como de las horas que alcanzaba ni como medio día, sino como jornada laboral completa a todos los efectos. Por el contrario la presencia del trabajador durante parte de la jornada ausentándose solamente durante otra parte de la misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde ( STSJ Las Palmas de 30 de abril de 2001), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada laboral ( STSJ País Vasco de 21 de noviembre de 2006).

Llegado a este extremo se ha de señalar que resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Entiende este magistrado "a quo" que es al trabajador a quién le corresponde la carga de la prueba consistente en acreditar que cada una de las faltas de puntualidad que se le imputa se debe a causa justificada, y ante la omisión de la carga de la prueba necesariamente debe alcanzarse la convicción de que incurre en la comisión de una falta muy grave (art. 39.3 convenio colectivo) sancionada con el despido disciplinario por el art. 40.3 del convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028.

Consumo de alcohol habitual durante la jornada de trabajo como transgresión de la buena fe contractual. Tipifica como falta muy grave el art. 39.3.p) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A, para los años 2024 a 2028 el hecho de acudir al trabajo con claros síntomas de haber consumido alcohol o, en su defecto, la conducta de consumo de alcohol sea habitual o el consume entrañe grave riesgo grave para la integridad de la persona trabajadora y/o de terceras personas. El art. 54.2.f) ET contempla como causa de despido disciplinario "la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo". Es causa de despido disciplinario la conducta del trabajador consistente en la embriaguez o la toxicomanía, pero siempre que sea una conducta habitual y repercuta negativamente en el trabajo. La embriaguez habitual es una de las conductas punibles, y es necesario caracterizarla específicamente con la finalidad de delimitar los límites de su punibilidad. Aunque se ha pretendido atemperar, equiparándola al alcoholismo y entendiéndose, por tanto, que este es una enfermedad, se considera como causa justificativa del despido disciplinario (STS, Sala Sexta, 26 de octubre de 1989), tratándose de un criterio pacífico tanto por la jurisprudencia como la doctrina judicial, entendiéndose asimilables ambas situaciones ( STSJ Extremadura 2 de julio de 1996). Son dos requisitos los exigidos para que concurra este ilícito laboral: a) Habitualidad. La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador. De tratarse de una conducta esporádica o puntual, no alcanza a las exigencias del tipo, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente una conducta ocasional y aislada ( STSJ Canarias, sede Las Palmas, 30 de septiembre de 2023, rec. n.º 620/2023). Por consiguiente, el empresario debe acreditar no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino también que se trata de una conducta reiterada ( STSJ Galicia 23 de enero de 2020, rec. n.º 5299/2019). b) Repercusión negativa en el trabajo. La repercusión negativa en el trabajo puede darse, bien porque se realiza menos trabajo del encomendado, bien porque se lleva a cabo una ejecución defectuosa, tomando como parámetro la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente, ni siquiera a las de su categoría profesional ( STSJ Castilla León, sede Burgos, 25 de noviembre de 2003, rec. n.º 1087/2003; y STSJ País Vasco 14 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/2005).

En el caso de autos resulta acreditado, a la vista de la declaración de los testigos D. Isaac, Dª. Gema y Dª. Flor que era habitual que el actor acudiera al trabajo con claros síntomas de embriaguez, mas aún cuando todos ellos coinciden en afirmar que olía a alcohol y que era habitual que comprara latas de cerveza y que las consumiera en el parking del centro de trabajo destinado a los clientes. Pero es mas, de la testifical del detective D. Braulio resulta acreditado el consumo de cerveza con alcohol por el demandante durante la jornada de trabajo, al menos los días 9, 10, 22, 23 y 25 de julio de 2024. Es decir, cada uno de los días que se efectuó el seguimiento se pudo comprobar el consumo de hasta varias latas de cerveza en horario laboral. Pero es que, además, a la vista de la testifical del detective se constata el consumo de alcohol mientras el trabajador conducía su vehículo, incrementando así el riesgo para la su propia vida e integridad física y, especialmente para la de terceras personas, tratándose de unos hechos especialmente graves a la vista del alcance de las consecuencias que para otros/as conductores y viandantes lleva que una persona trabajador conduzca bajo los efectos del alcohol, incluso que consuma alcohol mientras conducía, lo que evidencia el claro desprecio que tiene para la vida e integridad física de otras muchas personas, sin olvidar que, de haber tenido un accidente de trabajo, el ocurrir durante la jornada laboral, la imagen de la empresa puede verse seriamente dañada públicamente. Visto lo anterior, si bien concurre el presupuesto de la habitualidad, no concurre el segundo requisito a la vista de que la empresa no acredita la repercusión negativa que el consumo del alcohol provoca en el desempeño del trabajo en el trabajador demandante, por lo que no procede estimar esta causa de despido disciplinario. Por el contrario, se considera procedente el despido en función del riesgo creado por la conducta, aunque sea aislada, consistente en realizar el trabajo en condiciones de intoxicación etílica cuando, por sus circunstancias, ponga en riesgo la vida y la integridad física de personas, comprometiendo incluso la responsabilidad patrimonial de la empresa; lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo el atestado policial plenamente admisible como medio de prueba ( STSJ Islas Baleares 17 de noviembre de 2014, rec. n.º 333/2014; y STSJ Cataluña 5 de febrero de 2024, rec. n.º 6167/2013). En el caso de autos no cabe duda de que la conducta del trabajador al poner en grave riesgo, no solo su propia vida e integridad física, sino también la de muchas otras terceras personas, tal y como antes se ha puesto de relieve, evidencia que existe una clara transgresión de la buena fe contractual que justifica declarar la procedencia del despido disciplinario impugnado.

No olvidemos que el consumo de alcohol era habitual, que el actor conducía bajo los efectos del alcohol, incluso conducía al tiempo que ingería alcohol, así como que estas conductas se realizaba durante su jornada de trabajo, a lo que se ha de añadir que ejerce un cargo de especial responsabilidad en la empresa al ser el máximo responsable del supermercado o tienda. Es por todo ello que este magistrado "a quo" llega a la convicción de que la empresa ha cumplido en debida forma con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el tenor literal del art. 105 LRJS, habiendo resultado acreditado la transgresión de la buena fe contractual y la falta de puntualidad al trabajo.

Proporcionalidad.

Sanciona el apartado 3 del 40 Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 las faltas muy graves con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días; y el despido disciplinario. La sentencia de 5 de diciembre de 1988 del Tribunal Supremo, al interpretar el art. 54.1c) ET, consideró que "es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, a los efectos de aplicar el artículo 54 del ET, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador, a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, puesto desempeñado, antigüedad, naturaleza de la infracción, etc.- y, entre ellos, el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través del análisis específico de cada caso concreto". A la vista de los hechos imputados a D. Jon, y que resultan acreditados, los mismos son constitutivos de una falta muy grave que está sancionada con el despido disciplinario, tal y como dispone el art. 39 del convenio aplicable y art. 54.2. b) y d) ET. Proporcionalidad que resulta de todo lo razonado en los tres fundamentos jurídicos anteriores, al cual me remito para evitar reiteraciones innecesarias. En cualquier caso, en materia de pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual la jurisprudencia social excluye la posibilidad de establecer graduación alguna ( SSTS 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982).

De fecha mas reciente es la STS 17 de octubre de 2023, rec. n.º 5073/2022, que sostiene que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción disciplinaria con independencia del importe del perjuicio económico causado a la empresa, lo que importa es que existe "una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta". Es cierto que esta sentencia va referida a la apropiación indebida, pero es perfectamente extrapolable al caso de autos, una vez que el actor ocupaba el puesto de Coordinador, siendo la máxima responsable del centro de trabajo, lo que evidencia que, debido a su especial responsabilidad y amplias facultades en la empresa, la pérdida de confianza en un puesto de trabajo con especial responsabilidad obsta que se pueda optar por otra medida sancionadora que no sea el despido por miedo a que estas conductas imputadas en la carta de despido se repitan con el consiguiente riesgo reputacional para la empresa y su perjuicio económico, sin olvidar el grave riesgo para la salud de las personas por el hecho de falsificar las firmas de dos trabajadoras en el registro horario, falta de respeto a las personas trabajadoras a su cargo, asignación de puestos de trabajo sin contar con la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, ausencias injustificadas del puesto de trabajo, conducir bajo los efectos del alcohol y consumir alcohol mientras conducía.

Falta de audiencia al trabajador despedido.

Procede ahora entrar a analizar la cuestión relativa a determinar si resulta o no preceptiva el deber de dar audiencia a la persona trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. En nuestro ordenamiento jurídico interno el art. 55.4 ET prevé que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado primero, el cual señala, no solo los requisitos legalmente exigidos, como es la notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido, sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido. Así pues, cuando la norma convencional contemple el deber de dar audiencia a la persona trabajadora para alegaciones y la empresa haya omitido este requisito de forma, el despido será calificado como improcedente. Esta es la posición mantenida por la jurisprudencia social española en las SSTS 3 de abril de 2018, rec. n.º 1950/2016 y 15 de mayo de 2012, rec. n.º 2329/2011. Por tanto, no existe una norma en el derecho español que obligue a dar audiencia a la persona trabajadora despedida. Se exceptúa: a) El caso de que la persona trabajadora tenga la condición de representante representante legal de las personas trabajadoras o delegado sindical ( art. 68 ET) . b) La persona trabajadora esté afiliada a un sindicato y a la empresa le consta esta afiliación. En este caso, la empresa debe dar audiencia previa a los/as delegados/as sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. c) También cuando la persona trabajadora preste servicios en una Administración Pública o ente público empresarial, porque el art. 98 EBEP prevé un procedimiento sumario con audiencia al interesado. d) Cuando el convenio colectivo de aplicación contemple el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora. No obstante, en el derecho internacional hemos de fijar la mirada en el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, cuyo art. 7 viene a disponer que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Sin embargo, la aplicación de este precepto internacional se condiciona a que el convenio n.º 158 OIT, que tiene carácter de tratado internacional, haya sido celebrado válidamente y publicado oficialmente en España en el BOE, porque solo así va a comenzar a desplegar efectos jurídicos en España, tal y como resulta del art. 96 CE y art. 28 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Así pues, en cuanto que el Convenio n.º 158 OIT fue válidamente celebrado, ratificado por el Estado Español y publicado en el BOE 29 de junio de 1985, es por lo que a día de hoy tiene la consideración de una norma internacional que, además, de acuerdo con el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, tiene primacía sobre el derecho interno español, dejando a salvo las normas de rango constitucional. Del tenor literal del art. 7 del convenio n.º 158 OIT resulta claro y evidente que es preceptivo el deber de recabar audiencia previa de la persona trabajadora. Que la necesidad de defensa de la persona trabajadora debe tener lugar antes de la decisión extintiva cuando el despido obedezca al rendimiento de aquélla o por alguna causa que le resulte imputable se evidencia, no solo a la vista del tenor literal del art. 7 antes reproducido, sino también a la vista de los informes de la comisión de expertos de la OIT, como, por ejemplo, en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, donde se se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". Es cierto que las recomendaciones de la OIT no dejan de ser opiniones de personas expertas, por lo que carecen de eficacia vinculante, pero sirven para orientar la interpretación de las normas contenidas en un tratado o convenio internacional como es el caso de los convenios de la OIT. La cuestión estriba en orden a las consecuencias de la omisión de este deber, encontrando dos posturas enfrentadas en suplicación: a) La STSJ Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, rec. n.º 454/2022, la cual califica improcedente el despido de la persona trabajadora afectada por incumplimiento del deber de audiencia previa impuesta por el art. 7 del convenio n.º 158 OIT. Esta misma doctrina es seguida por la STSJ Extremadura 15 de septiembre de 2023, rec. n.º 326/2023, que al interpretar el referido precepto internacional razona que "lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real", comunicación que necesariamente se ha de hacer antes de dar por terminada la empresa la relación laboral. b) STSJ Madrid de 28 de abril de 2023, rec. n.º 1436/2022, que sostiene que la falta de audiencia de la persona trabajadora despedida supone el incumplimiento del art. 7 del convenio n.º 158 OIT, pero ese incumplimiento no lleva aparejada la improcedencia del despido, porque la audiencia previa exigida por el precepto internacional no aparece en el art. 55.º ET, salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, la persona trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de la audiencia previa vía del art. 1101 del Código Civil. Al margen de estas dos sentencias, se han pronunciado otros tribunales superiores de justicia. En este sentido, cabe traer a colación la STSJ Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023, la cual razona que, si bien el art. 7 del Convenio 158 de la OIT plantea la necesidad de que cualquier persona trabajadora despedida pueda conocer los cargos que se le imputan antes de ser despedida, tampoco es menos cierto que se exceptúa del deber de audiencia previa para el caso de los despidos disciplinarios en el sentido estricto del término (incumplimientos laborales). Además, señala que el art. 1 del Convenio 158 es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional, de modo que el art. 7 no es de aplicación directa la haber sido desarrollado por nuestro derecho interno a través del art. 55.1 y 2 ET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato), pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. Por tanto, concluye la sentencia de suplicación que, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa cuando la persona despedida no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliada a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que hace entrega de la carta de despido cumpliendo los requisitos de forma exigidos legalmente, pudiendo ejercer su derecho de defensa con plenas garantías frente a las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación. De fecha mas reciente es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2023, rec. n.º 1984/2023, que reproduce los argumentos de la STSJ de Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023. Doctrina reiterada por la STSJ Comunidad Valenciana 12 de diciembre de 2023, rec. n.º 2270/2023. Esta doctrina también es defendida por las SSTSJ Cataluña 10 de noviembre de 2023, rec. n.º 2729/2023; Canarias 19 de octubre de 2023, rec. n.º 796/2023; y Castilla La Mancha 19 de octubre de 2023, rec. n.º 634/2023. Este magistrado de la instancia no puede pasar por alto el tenor literal del art. 1 del Convenio número 158 OIT, según el cual "deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". De este precepto resulta que los Estados que ratifiquen este convenio con valor de tratado internacional deben dar cumplimiento a su contenido mediante su desarrollo por las normas internas, las cuales nunca podrán entrar en clara contradicción con el tenor de las cláusulas contenidas en el mismo, y ello a la vista de que, conforme se ha dicho mas arriba, tras la entrada en vigor de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, el art. 7 del referido convenio internacional tiene primacía frente al derecho español, de modo que, en caso de colisión, debe prevalecer la norma internacional, mas aún cuando la misma no entra en contradicción alguna con ninguna norma constitucional. No se puede obviar la eficacia directa que tienen los convenios de la OIT ratificados y publicados oficialmente en el España con arreglo al art. 96 de nuestra Carta Magna, por lo que su validez y vinculación no se puede condicionar a un posterior desarrollo normativo interno. Es por ello que no cabe la menor duda de que el deber de audiencia previa es exigible cuando la relación laboral termina por despido disciplinario como ocurre en el caso de autos, y su incumplimiento debe ser sancionado. El art. 7 no habla de despido disciplinario, pero habla de rendimiento o causas imputables a la persona trabajadora, por lo que se entiende que abarca cualquier incumplimiento imputado a la persona trabajadora en base al cual la empresa funda su decisión extintiva. Ahora bien, surge la cuestión acerca de cuál debe ser la sanción que procede imponer cuando la empresa omite el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora, tal y como ocurre en el caso de autos, a la vista de que la empleadora demandada no acredita que haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 del convenio n.º 158 OIT, toda vez que no ha comunicado pliego de cargos a la trabajadora demandante y no le ha concedido un plazo prudencial para que pueda formular alegaciones en su defensa. Ni la norma convencional, ni el art. 55.4 ET contempla la posibilidad de calificar improcedente el despido por omisión de la audiencia previa, porque el precepto estatutario solo califica improcedente la decisión extintiva cuando no resulte acreditada a realidad de los hechos imputados en la carta de despido o esta no reúna los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET. Nada impide que este incumplimiento faculte a la persona trabajadora afectada para accionar por vía de la responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil, en cuanto que la empresa incumple una de las obligaciones que le vienen impuestas por el contrato de trabajo que es la de dar audiencia antes de despedir a la persona trabajadora. Pero tampoco es menos cierto que nos encontramos ante una laguna jurídica que perfectamente puede ser salvada mediante la aplicación analógica del art. 4 del Código Civil, y es que, como la inobservancia del requisito de forma en la redacción de la carta de despido se sanciona con la improcedencia, cuando la empresa incurra en cualquier otro defecto de forma, como es la falta de audiencia previa, es lógico sancionar este defecto con la improcedencia, sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda optar por ejercer la acción del art. 1101 del Código Civil si la indemnización por despido improcedente resultare insuficiente para reparar todos los daños y perjuicios irrogados a la persona trabajadora por la omisión de este deber de audiencia previa. Recordemos que la jurisprudencia social opta por calificar improcedente el despido por falta de audiencia de la persona trabajadora cuando esté expresamente previsto por convenio colectivo, o aquélla ostente la condición de miembro comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, por lo que, por la misma razón, la omisión de audiencia de la persona trabajadora que no se encuentre en ninguno de estos supuestos debe ser sancionada con la improcedencia. Por tanto, de acuerdo con lo razonado hasta ahora procedería declarar la improcedencia del despido del trabajador demandante por haber omitido la empresa el deber de audiencia previa. Es decir, la improcedencia del despido se fundamenta en el hecho de que la empresa ha omitido el deber que le viene impuesto por el precepto internacional referido, el cual le obligaba a informar a la persona trabajadora despedida, previamente a la comunicación de la decisión extintiva, sobre los cargos en base a los cuales va a fundar el despido por el incumplimiento imputado, habiendo privado a esta última de defenderse con carácter previo. Por el contrario, este magistrado de la instancia debe estar a la nueva doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS en su sentencia 18 de noviembre de 2024, rec. n.º 4735/2023, según la cual rectifica la doctrina anterior, razonando que no se puede despedir sin previa audiencia al trabajador tal y como dispone art. 7 del Convenio núm. 158 OIT. Concluye la sentencia casacional que, "para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada". Sin embargo, la Sala Cuarta añade que "sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto". Así pues, aplicando la doctrina anterior al caso de autos, a la vista de que el despido impugnado acaece el 30 de julio de 2024, esto es, antes de la notificación de la STS 18 de noviembre de 2024, es por lo que la nueva doctrina rectificada no es de aplicación al caso de autos, debiendo, por ende, estar a la doctrina anterior que lleva a declarar la procedencia del despido disciplinario.

Calificación del despido.

Cumplido el deber de la carga de la prueba impuesto por el art. 105.1 LRJS, consistente en acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario, tipicidad de las faltas y la graduación de la sanción impuesta, así como la observancia de los requisitos de forma exigidos en el art. 55.1 ET, no cabe sino calificar el despido como procedente. Calificado procedente el despido no ha lugar al derecho del trabajador demandante a percibir indemnización alguna, así como tampoco al abono de salarios de tramitación, quedando convalidada la extinción de la relación laboral en la fecha de efectos del despido, el día 23 de agosto de 2017, según resulta de los art. 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Literalmente expone:

ALEGACIONES: Primero.- AUSENCIA DE AUDIENCIA EXPEDIENTE DISCIPLINARIO.-

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores prevé que, cuando el trabajador sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical, para la tramitación del despido disciplinario procederá la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y los restantes miembros de la representación legal o los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Fuera de estos casos, el Estatuto de los Trabajadores no contiene una previsión de tramitación de un expediente contradictorio o de audiencia previa para la imposición de la sanción de despido disciplinario. En los convenios colectivos, por su parte, hay diferentes formalidades para la imposición de la sanción de despido disciplinario, sin que todos ellos obliguen a la audiencia previa al trabajador. El artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España, prevé, para los casos de extinción de la relación laboral por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del trabajador, la obligación de ofrecerle la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. La interpretación de este artículo ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales recientes: Por un lado, la sentencia núm. 68/2023, de 13 de mayo de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, aborda un caso de despido disciplinario tramitado sin la apertura previa de un expediente contradictorio que no estaba previsto en la norma ni en el convenio de aplicación. El tribunal entiende que la falta de audiencia respecto a los hechos imputados, al margen de comportar un incumplimiento manifiesto del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, implica que la investigación previa al despido no reúna las garantías establecidas en el Acuerdo Marco de la Unión Europea en materia de acoso y violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007, y que, por tanto, el despido deba calificarse de improcedente. La sentencia núm. 425/2023, de 28 de abril de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el contrario, convalida la procedencia del despido disciplinario sin audiencia al trabajador en un caso en que esa obligación no estaba prevista en el convenio de aplicación. Aunque pueda parecer que la doctrina de ambas sentencias es contradictoria, realmente no lo es por cuanto la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también considera que el trámite de audiencia previo es obligatorio. Además, esta sentencia contiene una serie de pautas para la aplicación de dicha obligación, entre las cuales podemos citar las siguientes: La audiencia debe ser antes de la extinción de la relación de trabajo, descartando que la carta de despido y el proceso judicial posterior puedan interpretarse como una forma de cumplir con el mandato del artículo 7 del convenio de la OIT. Las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, según la sentencia, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa pretende incluir en la carta de despido y que se le permita presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final con antelación suficiente. No se exige la forma escrita u otras concretas formalidades. La sentencia interpreta también la excepción a la obligación de audiencia previa entendiendo que el juicio de razonabilidad lo es también de proporcionalidad, analizando y comparando los efectos para ambas partes de las distintas opciones. Si se llega a la conclusión de que el cumplimiento de este trámite produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador debería considerarse razonable la omisión del trámite. En cuanto a la consecuencia del incumplimiento de este trámite, cuando sea razonable su exigencia, la sentencia citada entiende que no es un requisito a cuyo incumplimiento la ley española anude la improcedencia del despido, salvo los casos de despido de un representante legal o delegado sindical o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo aplicable. La inobservancia de ese requisito se traduce en el derecho a una indemnización por el incumplimiento de una obligación, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por lo que el trabajador tendría derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de este trámite. En concreto, si el despido es posteriormente declarado improcedente por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y que podría haber alegado en el trámite de audiencia previa, aparecería un daño indemnizable, que se puede traducir en una indemnización adicional a la del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el momento en que se celebró el juicio y el trabajador tuvo la oportunidad de exponer los motivos de su oposición. Este pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no debe entenderse como una habilitación general para que las empresas comuniquen los despidos disciplinarios omitiendo el trámite de audiencia previa en aquellos casos en que no esté previsto ni legal ni convencionalmente pues, al contrario, considera que con carácter general este trámite de audiencia es obligatorio, como también ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Si bien no es de aplicación la a sentencia nº 1250/2024 del TS representa un cambio significativo en la normativa aplicable a los despidos disciplinarios, al introducir la obligatoriedad de la audiencia previa como garantía formal para los trabajadores., ya que como dice la propia Sentencia no tiene carácter retroactivo, si existen sentencia de otros tribunales como las que hemos mencionado anteriormente que bien a corrobora nuestra postura en el proceso aquí recurrido. De forma análoga, venimos a reproducir la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29/10/20212: La omisión del trámite de audiencia en el procedimiento disciplinario normal, conlleva la nulidad de la sanción de advertencia impuesta a un magistrado. Se estima el recurso frente al acuerdo del CGPJ por el que se impone al Magistrado recurrente una sanción de advertencia, por la comisión de una infracción disciplinaria leve, al no habérsele conferido el trámite de audiencia. Tiene declarado la Sala que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, solo exigen la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, como en el presente caso, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. Por sencillo que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sentencia de 03 de mayo de 2012 RECURSO DE CASACIÓN Núm: 290/2011 Ponente Excmo. Sr. JOSÉ DÍAZ DELGADO En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 290/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, frente a los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J. Habiendo sido parte recurrida el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, mediante escrito de 17 de mayo de 2011, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos mencionados en el encabezamiento. SEGUNDO. - Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2011 se admitió el recurso interpuesto, se tuvo por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos a los que se refiere el artículo 49 de la Ley 29/1998. TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2011 se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial, una vez se había hecho entrega de las actuaciones recibidas a la representación de las recurrentes a fin de que en el plazo de veinte días dedujera la demanda. CUARTO.- La parte recurrente dedujo la demanda mediante escrito de 15 de julio de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que: ""... Que tras el correspondiente trámite procedimental-contradictorio, se estime el recurso contencioso-administrativo contra aquellos Acuerdos de fechas 28 de Febrero y 24 de Marzo del 2011, dictados por mayoritario criterio del Pleno del Consejo General del Poder Judicial y por los que se desestimó el recurso de alzada contra aquel previo e inicial Acuerdo de fecha 6 de Julio del 2010, dictado por su Comisión Disciplinaria, por el que se impuso aquella sanción de advertencia a dicho Magistrado promovente por la eventual comisión de una falta leve de desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico o aún personal funcionarial destinado en aquella Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, revocándose en consecuencia la misma con todos los pronunciamientos favorables para dicho titular judicial ahora recurrente y con expresa imposición de las correspondientes costas procesales a dicha Administración institucional-judicial al efecto demandada ya que, en otro caso, inclusive la finalidad tuitiva de la presente vía contenciosa podría quedar en entredicho."". QUINTO.- Concedido el oportuno traslado, el Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito de 7 de septiembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia desestimándolo por ser totalmente conforme a Derecho la resolución del Consejo General del Poder Judicial que se recurre. SEXTO.- Mediante auto de 20 de octubre de 2011se acordó el recibimiento a prueba del pleito, practicándose toda la documental según lo interesado. Tras la presentación de los respectivos escritos de conclusiones se declaró en diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2012, conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo. SÉPTIMO. - Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 25 de abril de 2012, habiendo tenido lugar según lo acordado. Se han observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Acuerdo sancionador adoptado por la Comisión Disciplinaria y posteriormente ratificado por el Pleno del C.G.P.J., se fundamenta en los siguientes hechos probados: "1 °) Por el Ilmo. Sr. D. Carlos Jesús, como Magistrado integrante de la Subsección de Apelaciones de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, se redactan personalmente las sentencias de los recursos cuyas ponencias le corresponden, entregando en Secretaría mecanizado a la letra y desde el principio hasta el final el contenido de cada sentencia, tanto en soporte informático como en papel, produciéndose desajustes o alteraciones en el interlineado paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del referido Tribunal Superior, variaciones que no son admitidas por dicho Magistrado y que le han llevado en diversas ocasiones, y en lo que hace al caso, en las sentencias números 1104 y 1112, correspondientes a los recursos de apelación 4304/08 y 4309/08, respectivamente, a no refrendar con su firma el formato que finalmente alcanza el texto de la sentencia una vez tratada en la referida aplicación informática, que, sin embargo, si ha sido firmado sin reparo por los otros dos Magistrados integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial. 2°) Por lo que se refiere a las sentencias números 1133, 1136, y 1137, recursos de apelación 4157/08, 4229/08 y 4213/08, ponencias del Sr. Villagómez Cebrián, Magistrado también integrante de la referida Subsección, el Sr. Carlos Jesús denotó la existencia de errores tipográficos-mecanográficos en el interlineado lateralizado o alternativo centrado del correspondiente texto, en concreto no estar centrada la palabra "fallamos", cuando silo están las demás que inician los distintos apartados de la sentencia; deficiencia material que, al no ser corregida pese a ser advertida a tal efecto, le llevó igualmente a formular voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido jurídico, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial que alcanzan a la fecha de su dictado, 5 y 6 de noviembre de 2009, días en que aquel estaba ausente de su destino por licencia reglamentariamente concedida. " El razonamiento jurídico seguido por la Comisión Disciplinaria para imponer la sanción de apercibimiento se contiene, principalmente, en los Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes de la resolución de 6 de julio de 2010, que señalan: "... Los hechos que se han declarado probados constituyen una infracción disciplinaria leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida en que la conducta observada por el Ilmo. Sr. Magistrado sujeto a las presentes actuaciones representa una inequívoca desconsideración con el conjunto de Magistrados y de funcionarios de la Subsección de referencia, toda vez que la formulación de observaciones y la ulterior presentación de votos particulares por cuestiones irrelevantes y por aspectos intrascendentes y superfluos afecta ciertamente a la consideración debida que, en ese concreto particular, merecen los distintos "" integrantes de la propia Subsección, con todo lo que ello representa en el ámbito subjetivo y objetivo de funcionamiento normal y de relaciones personales entre los componentes de órganos colegiados, y del patrón habitual de deliberación, realización y posterior notificación del trabajo derivado de las decisiones adoptadas por aquellos órganos. Y es particularmente elocuente, en este orden de razonamientos, el sentido y el alcance de las referidas cuestiones y de los apuntados aspectos, por el solo hecho de que se produjeran meros desajustes o simples alteraciones en el interlineado- paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del Tribunal Superior, variaciones todas ellas que no ser admitidas por el Magistrado expedientado, hizo que no firmara el formato que finalmente alcanzaba el texto de la sentencia, una vez tratada en la referida aplicación informática, y que, sin embargo, si fue firmado sin reparo por los otros dos Magistrados V integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular, manifestando su conformidad con - todo su contenido, pero discrepando de las que consideraba erratas materiales cometidas en trascripción oficial. Y lo mismo debe entenderse, en términos de la referida desconsideración del indicado artículo 419.2, con respecto a las manifestaciones producidas por el mismo Magistrado expedientado corno consecuencia de que no estuviera centrada la palabra "fallamos", cuando silo estaban las demás que iniciaban los distintos apartados de la sentencia; lo que, como advierte el Ministerio Fiscal y comparte esta Comisión Disciplinaria, representa una desconsideración basada en el hecho de que se formulen votos particulares por cuestiones irrelevantes e intrascendentes, lo que genera una innecesaria actividad en dicho órgano colegiado y una indebida obstaculización del quehacer habitual y cotidiano de la misma. " SEGUNDO.- La parte actora plantea diversas cuestiones fundamentando su recurso contencioso. La primera de ellas, afirma que las resoluciones impugnadas han causado una " indefensión efectiva y material derivada de la omisión de previa imputación al Magistrado corregido del hecho y de la infracción por los que "a quo" se le ha sancionado. Al titular judicial inicialmente sancionado nunca se le informó pues de que lo que se le imputaba era la suscripción de aquellos sendos Votos Particulares otrora dictados en cuanto precisamente lo único que se le había imputado previamente en aquellas precedentes Diligencias Informativas y aún en el ulterior expediente disciplinario que se le ha seguido era no haber firmado aquellas defectuosas Sentencias debido a sus erratas de fecha o de trascripción." Es decir, en el acto de imposición de la sanción de advertencia, el día 6 de julio de 2010, la Comisión Disciplinaria se separó del criterio formado por el Instructor del expediente que propuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de responsabilidad disciplinaria en los hechos estudiados, sin que se hubiese llegado a formular pliego de cargos, y acordó la imposición de la sanción leve que nos ocupa por otros hechos diferentes a los tramitados, sin conferir traslado previo para alegaciones en este sentido, de forma que no se le hizo saber al interesado que la Comisión se apartaba del criterio del Instructor tanto en la calificación como en los hechos sancionados, privándole, de esta manera, de la posibilidad de alegar sobre la calificación de los mismos y sobre la sanción impuesta. El procedimiento disciplinario se había iniciado por la presunta negativa a suscribir diversas resoluciones judiciales por parte del recurrente en la Sala de lo Contencioso del TSJ de DIRECCION000 (lo que después se demostraría que no era cierto) y sin embargo finalmente se impuso la sanción de advertencia por haber suscrito el interesado diversos votos particulares, incurriendo en desatención desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico y el personal funcionarial destinado en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia TERCERO.- Este motivo planteado en primer término debe ser estimado por la Sala. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta misma Sección, en S.S.T.S. de 6 de julio de 2005, (R.O. 149/2002 ) y de 30 de junio de 2006, (R.O. 56/2003 ), esta última reiterando el mismo criterio doctrinal: " Es cierto que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, sólo exige la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, pese a lo anterior, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. En todo caso, debe significarse que por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. " Ello determina que deba estimarse íntegramente la demanda presentada por haberse infringido lo dispuesto en el art. 422.1.º de la L.O.P.J., al no haberse conferido al interesado el específico trámite de audiencia al respecto, siempre exigible conforme al recto ejercido del derecho de defensa proclamado en el art. 24 de la Constitución Española. Deben ser anuladas y dejadas sin efecto las resoluciones impugnadas, por ser contrarias a Derecho, no siendo necesario, por criterios de economía procesal, entrar al examen de las restantes cuestiones planteadas por el recurrente. CUARTO.- No procede la expresa condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. FALLAMOS Que estimando el recurso contencioso-administrativo n.º 290/2011, interpuesto por D. Carlos Jesús, anulamos los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J., por estimarlos contrarios a Derecho. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

Por todo lo expuesto, consideramos que el expediente disciplinario se debió dar audiencia al actor, ya que como se ha expuesto, y no suponía un gran sacrificio para la empresa, y más a raíz de toda la documental aportada por la demandada, incluida la del detective privado, haber llevado a cabo el trámite de audiencia, produciendo esta omisión un grave perjuicio e indefensión de mi patrocinado y por ende, vulneración de su Derechos Laborales y Fundamentales estimando que se debía declarar improcedente el despido tan solo por dicha omisión como argumentamos anteriormente.

TACHA DE LOS TESTIGOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA MERCADONA.- Antes de ir analizando declaración a declaración de los testigos empleados de la mercantil MERCADONA S.A., queremos poner de manifiesto la omisión por parte de la demandada, de traer al procedimiento determinados medios de prueba objetivos. La demandada si aporta en el procedimiento en planing o cuadrante de trabajo del actor, pero sin embargo, no trae a la causa los controles horarios y/o de presencia que se realizan en todo centro de trabajo. Si declara la parte actora que no firma controles de presencia al ser coordinador y ser por tanto un cargo de confianza pero en ningún caso se han acreditado las ausencias. De igual modo, no se aportan grabaciones del incidente el carro, dando por hecho la testifical indirecta que el cual se producen en las instalaciones donde si hay cámaras de vigilancia, ni se aporta los visionados de la empresa del parking de la empresa donde se afirma que el actor ingiere continuamente bebidas alcohólicas. También se afirma en la contestación a la demanda que mi patrocinado ha mermado la productividad de la tienda sita en la Cañada de San Urbano. Sin embargo, y es cuanto menos curioso, y más una empresa como MERCADONA S.A., tan burocratizada y tan especializada, que no se aporte como mínimo una cuenta de resultados de los meses en que se produjeron los hechos objetos del despido en comparación con otros meses para constatar dicha afirmación. No solo no aporta una contabilidad de costes, la cual es más que conocido que se lleva, ni si quiera una cuenta de resultados de la tienda donde venga a corroborar dicha afirmación. No se comprende, pudiendo aportar todas las pruebas objetivas que hemos mencionado, solo se aporten testificales de los trabajadores y de un detective privado. La forma de proceder de Mercadona siempre se repite, utilizando el despido disciplinario. Un modus operandi que se basa en justificar un despido por cuestiones disciplinarias y reconocer en un posible trámite judicial la improcedencia de ese despido. Con esta justificación, a lo largo de los años se ha deshecho de cientos de trabajadores que ya no querían mantener, bien fuese por motivos de edad o por causas personales, como relaciones sentimentales con miembros de los sindicatos o por motivos de salud. De igual modo, es más que conocido, no solo por los diferentes medios de comunicación, sino por sentencias judiciales, las presiones que se les viene haciendo tanto a los representantes de los trabajadores como a los mismos trabajadores. A pesar de las testificales de los trabajadores, ninguno ha podido acreditar el incumplimiento de horario, que mi patrocinado estuviera ebrio en el trabajo ni que manipulara las firmas de trabajadores. De la grabación de la vista celebrada se puede observar que las preguntas de su Señoría, se anticipan a las respuestas de los testigos, dando por hecho afirmaciones que no han sido expuestas: -Del Interrogatorio de Don Isaac, el testigo no asegura que era consciente de las ausencias de su coordinador, es mas dice que el estaba en su puesto de trabajo, no controlando las entradas y salidas del coordinador. Afirma que desconoce los pactos entre coordinador y superior jerárquico. Es a preguntas de su Señoría, dando por hecho el consumo de alcohol cuando el testigo, condicionado, se limita a ratificar esas afirmaciones, no dando detalles ni describiendo comportamiento alguno, mucho menos días concretos. A preguntas sobre la falsificación de firmas, es el propio Señor Isaac el que afirma que el no vio al coordinador firmando nada. -Dice el Juzgador en su Sentencia: ---- El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. El trabajador demandante firmó el horario de trabajo de la empleada Dª. Flor en el mes de junio de 2024 y de la empleada Dª. Marta en el mes de julio de 2024 (testifical de Dª. Gema y de Dª. Flor; doc. n.º 9 empresa). Sin embargo ese extremo no ha sido acreditado. De las testificales se desprende que ellos no han sido testigos de que el Señor Jon, firmara ningún escrito dando por hecho el Juzgador que no ha podido ser otra persona. Recordemos que las firmas se realizan en un dispositivo común para todos los coordinadores, pudiendo haberse cometido error u omisión en las firmas por otra persona con acceso al "Tablet o dispositivo de firma" En relación al incidente del carro puesto de manifiesto en la carta de despido y en el fundamento de hecho décimo cuarto; .....El día 23 de marzo de 2024, la trabajadora Dª. Adela sufrió una agresión por su parte, al lanzar un carro de reposición que chocó con ella, mientras manifestaba "eres una inútil". Ni tan siquiera es la presunta agredida la que lo declara, ni aporta documental alguna, si no Dña Gema, que no vio dicha agresión, daño por sentado que lo que afirma la carta de despido es cierta, siendo un testigo indirecto que además trabaja en la empresa. Además, si ello fuera cierto, era tan sencillo como aportar las grabaciones que tiene la empresa del centro de trabajo, omisión que desvirtúa en su totalidad lo afirmado por la empresa y por la testigo, que tan solo es testigo de referencia, y a la sazón, empelada de MERCADONA S.A. Es el Juzgador el que nuevamente, da por probado un hecho tan grave como el de una agresión a un empleado, sin haber sido acreditado, dejando al coordinador en total indefensión. De igual modo, en relación al incumplimiento horario, la empresa podía haber llamado a la coordinadora general para desvirtuar las afirmaciones de mi patrocinado, en relación, a que las salidas y entradas se le informaba a la misma. Cosa que no ha hecho, omitiendo pruebas muy claras para desvirtuar lo afirmado por el actor. Cabe preguntarse porque tanta omisión de pruebas por parte de la demandada, la mayoría de ellas objetivas. Tampoco se ha desvirtuado mediante ningún medio de prueba, los pactos privados entre la Coordinadora y el trabajador sobre los tiempos de descanso. EN RELACIÓN A LA INGESTA DE CERVEZA.- Las ingesta de bebidas en el parking se realizaban en momentos de descanso, y posteriormente se abandonaba las instalaciones, no se dirigía al centro de trabajo, y de igual modo que a mi patrocinado, a una compañera de Madrid se pretendió despedir con el mismo modus operandi, a la sazón, también coordinadora del centro, y de igual modo, ya con muchos años en la compañía, desestimando dicho despido el TSSJM , cuya Sentencia pasamos a reproducir: STSJ M 9856/2024 - Fecha: 29/07/2024 Nº Resolución: 594/2024 - Nº Recurso: 461/2024 Procedimiento: Recurso de suplicación Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 4 Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Ponente: MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ ECLI: ES:TSJM:2024:9856 - Id Cendoj: 28079340042024100565 En Madrid a veintinueve de julio de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, Dª Vicenta , ha venido prestando servicios para la demandada, Mercadona SA, desde el día 16 de noviembre de 2001, con la categoría de Gerente A y percibiendo un salario bruto anual de 28.006,21 Eur. con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. SEGUNDO.- El día 29 de junio de 2023 fue despedida, mediante comunicación basada en causas disciplinarias, que consta y se da por reproducida. TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13:15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 cl. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. A continuación el coordinador le dijo que se marchara a su casa, cosa que la actora obedeció. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h. CUARTO.- Con fecha 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito por causa de una queja de una cliente disgustada por el trato recibido de la trabajadora. La actora no recurrió la sanción y es firme. QUINTO.- Clientes habituales no han detectado en la actora síntomas de consumo de alcohol. SEXTO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Mercadona. BOE 18.02.2019. SÉPTIMO.- El 25 de julio de 2023 se celebró acto de conciliación administrativo sin avenencia. TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda de Dª Vicenta , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Mercadona SA, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 76,73 Ç diarios o le indemnice con la suma de 55.245,13 Ç". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MERCADONA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/06/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en procedimiento de despido 782/2023 seguido a instancia de Doña Vicenta contra MERCADONA SA, estima la demanda y declara improcedente el despido efectuado por la demandada con las consecuencias legales que se fijan en el fallo, objeto del presente recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada de la empresa demandada e impugnado por la de la actora. El fallo estimatorio, tras una valoración de prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral, fija los hechos que determinaron el despido disciplinario de la actora el 29 de junio de 2023, y razona la calificación de improcedente del mismo razonando que la empresa no ha acreditado que la conducta de la actora, los días 21 y 27 de junio de 2023, pueda incardinarse en ninguno de los tipos que señala la carta, porque en ningún momento la actora ha dado signos de embriaguez, ni ha causado ningún perjuicio a la empresa, valorando el hecho de que el encargado la enviara a su casa tras descubrir que había almorzado una lata de cerveza y un sándwich, fue el resultado de su propia decisión y no porque la actora hubiera dado signos de embriaguez ni no pudiera cumplir con su trabajo las tres horas que le restaban. El hecho que se declara en el ordinal tercero de la sentencia de instancia relativo a que el responsable de turno de la actora se cruzó con ella a las 13.15 horas detectando olor a alcohol cuando la aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios, no se ha valorado como prueba de embriaguez en la instancia, tras la valoración, como indica en la fundamentación de prueba testifical propuesta por ambas partes. En igual sentido, avalando la improcedencia del despido, se valora la firma del documento realizado por la actora al que se refiere el ordinal tercero, donde se declara probado que reconoce haber bebido alcohol (una cerveza Mahou de 50 cvl) en horario laboral. Partiendo de estas premisas que conforman el fallo de instancia, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA, impugnado por la representación letrada de la actora. SEGUNDO :Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, en un primer motivo, la revisión del hecho probado primero se pretende adicionar al citado ordinal la circunstancia de que la sección donde se desarrollaba el trabajo de la actora era la de "Listo para comer", según se desprende del doc. 13 de la prueba presentada por la empresa. El texto a adicionar es "La trabajadora desempeñaba las funciones de Gerente A en la sección de listo para comer". Se admite la adición, aunque resulte intrascendente, por lo que luego se dirá, para alterar el sentido del fallo. TERCERO: En el segundo motivo, con igual amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la nueva redacción del hecho probado tercero con el texto siguiente: "TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13_15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 c.. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: "Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. Dadas las circunstancias y en las condiciones en las que se encuentra hoy no puede desempeñar sus funciones, tiene que abandonar su puesto de trabajo." A continuación, la actora abandonó el centro de trabajo, debiendo ser sustituida por dos compañeros para completar su turno. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h." Se apoya en la prueba documental ( doc. 4 de la empresa) ya valorada en instancia y se justifica con la finalidad de alterar la convicción judicial sobre las condiciones en que se encontraba la trabajadora cuando fue conminada a abandonar su trabajo. Estas circunstancias, han sido expresamente valoradas por la Magistrado de instancia en conjunción con prueba testifical y su conclusión no resulta coincidente, como hemos expuesto. No se ofrece a la Sala razonamiento alguno que evidencie que el juicio valorativo de instancia está equivocado o es erróneo al afirmar que la actora se encontraba en condiciones de seguir trabajando. El motivo se desestima. CUARTO: Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado octavo, con el texto siguiente: "De acuerdo con la Evaluación de Riesgos y planificación preventiva del puesto de trabajo en la sección de listo para comer, puesto que desempeñaba la demandante, para la realización de las funciones la trabajadora utiliza los siguientes instrumentos o maquinaria: - Cuchillos y tijeras - Carro transporte mercancía - Transpaleta manual - Escalera de mano - Transp./apilador eléctrico - Prensadora de cartón - Carretilla elevadora - Máquina de limpieza - Hornos (eléctricos) - Freidora - Cortadores pizza y tortilla. Documentos nº 10 y 12 del ramo de prueba de la demandada" Se apoya en la prueba documental que señala nº 10 y 12 de la aportada por la parte demandada. Se justifica su transcendencia para alterar el sentido del fallo en la incompatibilidad que alega de la utilización de instrumentos cortantes, freidoras etc... con el consumo de alcohol, pero esa alegación de transcendencia, y no puede ser admitada, lo que configura la desestimación del motivo, porque choca frontalmente con la afirmación de la que parte el fallo de instancia, no alterado en este Recurso, de que la actora aun reconociendo haber bebido una lata de cerveza en el descanso de comida junto con un sándwich, no ha dado en ningún momento signos de embriaguez, o síntomas de embriaguez a los que se refiere el apartado B8 del art. 33 de la norma convencional.- Por último, no debemos olvidar que, según reiterada Doctrina del T.S, en sentencias como la de de 5 de junio de 2011, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 11/11/09; 13/07/10; y 21/10/10). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09; y 26/01/10). Así pues, la valoración de la prueba se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STC de 17 de octubre de 1994), lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC de 17 de diciembre de 1985), por cuanto, conforme a STS de 31 de mayo de 1990, la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer del proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( TC de 15 de febrero de 1990), en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso, lo que determina que el Tribunal Superior deba limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y solo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas". No apreciamos error patente, irracionalidad o conclusión absurda en la convicción judicial que se cuestiona. Esta Sala ya ha manifestado reiteradamente su criterio al respecto de la valoración de la prueba testifical, en nuestra sentencia de 16-10-2020, nº 935/2020, rec. 422/2020 donde indicamos: "...el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."(...) "La motivación arbitraria se produce cuando el razonamiento que funda la sentencia incurre en tal grado de arbitrariedad o irracionabilidad que "para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"(...) "Por su parte, el error patente es el que, siendo decisivo para el enjuiciamiento e imputable al órgano judicial "resulta inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia" ( SSTCO 55/2001 ; 43/2002 ; 30/2004 ; 121/2004 y 29/2010)". QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 55 del ET y 108 de la LRJS en relación con el art. 33.b9 y c) y 34 del Convenio Colectivo de Aplicación. Se argumenta que en el caso que examinamos se ha acreditado que la trabajadora se encontraba en el puesto de trabajo con evidentes síntomas de consumo de alcohol, constando el reconocimiento expreso de la propia trabajadora y que además existe reincidencia por falta grave, ya que se fue sancionada tres meses antes por una falta grave. Al respecto el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia establece que el 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito, con causa en una queja de una cliente disgustada por el trato recibido que no fue recurrida por la actora y es firme. Para su análisis hemos de partir de los hechos probados declarados en la sentencia de instancia y de su valoración Judicial, recogiendo la propia afirmación de la Magistrado de Instancia al respecto, pues no ha sido alterada en Suplicación, atendida la norma convencional y legal de cobertura , con un fallo estimatorio de la improcedencia del despido, por considerar, siguiendo Doctrina Jurisprudencial, que esta Sala asume, que la empresa no ha acreditado la tipificación de las falta grave imputada art. 33 b) 8 .- en el ejercicio de su facultad de valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, a la luz de la teoría gradualista. Es esta la premisa que se combate en el cuerpo y formalización del motivo de recurso que examinamos. Recordaremos, dentro del marco jurisprudencial de aplicación, que la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor. En otras resoluciones precedentes, esta Sección de Sala ha hecho referencia al examen por la doctrina civilista de la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento. Así mismo, en sentencia dictada el 29 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedora de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador específico, lo que al mismo tiempo supone una garantía para aquél de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción. Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código Civil) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe (art. 5 del E.T), principio que vincula igualmente al empresario (art. 20.2 del E.T) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T., de forma que el empresario está habilitado para tomar unilateralmente la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, y por el otro la razón o causa de incumplimiento. Pues bien, partiendo de estas premisas, y descendiendo al supuesto de autos, la Sala entiende que, a tenor de la norma convencional denunciada, al quedar incólumes los hechos probados de la sentencia de instancia, en lo relativo a la conducta de la trabajadora, entendemos que el fallo de instancia es ajustado y no debe ser revocado. Por lo expuesto, desestimamos el motivo y el recurso, con imposición de costas a la recurrente por aplicación del art. 235.1 de la LRJS. - FALLAMOS Desestimando el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido. Confirmando la sentencia de instancia. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente MERCADONA SA., fijándose los honorarios de la recurrida en 800 euros. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0461-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829-0000-00-0461-24. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Siguiente: STSJ Cataluña 4879/2024. La videovigilancia de trabajador con cámara oculta demostrando robo es prueba válida para justificar el despido disciplinario Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos ofrecidos a través de este medio, salvo autorización expresa de RCR. Así mismo, queda prohibida toda reproducción a los efectos del artículo 32.1, párrafo segundo, Ley 23/2006 de la Propiedad intelectual.

Mas allá de lo expuesto, dice el Juzgador en su Sentencia ; Durante el trayecto a Aguadulce (Almería), estacionó el vehículo y sacó una nueva lata de cerveza con alcohol de 33 cl, siguiendo su trayectoria hasta su domicilio, (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En la vista en ningún momento, ni Doña Gema, ni Don Isaac, afirmaron ni declararon a haber sido testigos de los hechos que describe su Señoría. Se limitaron a afirmar en un genérico sobre el consumo de alcohol y las ausencias a preguntas del Juzgador pero en ningún momento pudieron haber sido testigos ni del estacionamiento, ni de la ingesta de cerveza, tal como SI quedó acreditado en la vista cuya grabación de acompaña. Tampoco se puede afirmar de las fotografías que se acompañan del informe del detective el consumo de alcohol puesto que esas latas no fueron analizadas. Es el Juzgador quien condiciona al Señor Braulio a que afirme que las latas no estaban manipuladas, anticipándose a su respuesta. De igual modo ocurre cuando afirma: El martes día 23 de julio de 2024, durante el desarrollo de su jornada, salió el actor de la sala de ventas, se dirigió al parking de Mercadona donde tenía estacionado su vehículo particular, y sobre las 13:50 horas abrió el maletero de su vehículo Volkswagen Golf, y cogió una lata de cerveza con alcohol de 33 cl, la cual procedió a ingerir seguidamente en el interior de su vehículo y en el interior de las instalaciones de Mercadona. Instantes después, aproximadamente dos minutos, volvió a salir del vehículo para coger otra lata de cerveza con alcohol de 33 cl del maletero, subió al vehículo, y procedió a salir de las instalaciones del establecimiento conduciendo, abandonando su puesto de trabajo y no regresando al mismo el resto de la jornada (tumo de tarde). (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En ningún momento ni la Señora Gema ni el Señor Isaac afirman ese extremo, puesto que ambos estaban en su puesto de trabajo como si quedó acreditado.

CUARTA.- DOCUMENTAL IMPUGNADA.- Además del informe del detective privado que será objeto de otro apartado, se impugnaron las denuncias de los trabajadores y el acta de la reunión, las cuales se ve obviamente que has sido preparadas "ad hoc" para el presente procedimiento, ya que no se fijan registro de fechas fehacientes, y todo redactado de puño y letra para poder ser aportados a la causa como hemos dicho ad hoc. Es que para colmo, está lleno de tachones. A mayor abundamiento de lo expuesto, el documento no ha sido ratificado por los que supuestamente lo suscriben. Dice el Juzgador; ....Mediante sendos escritos de fecha 12, 13, 14 y 30 de junio de 2024 las personas trabajadoras Dª. Lorenza, y otras cuya identidad no consta, quiénes prestan servicios en el centro de trabajo de La Cañada, presentaron quejas por escrito a la responsable de zona de Mercadona informando del trato inadecuado, ingesta de bebidas alcohólicas durante la jornada de trabajo, ausencias injustificadas e incumplimiento de horario (doc. n.º 3 empresa). Sin embargo ni Lorenza y las identidades que no constan, pudieron ratificar los documentos aportados. Sobre esto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 558/2011, de 15 de julio, ECLI:ES:TS:2011:5082, que realiza un análisis del valor probatorio del documento privado en los siguientes términos: «Para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar "per se". Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna , esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba». También la STS n.º 497/2021, de 9 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2274, que recoge que: «(...) Las certificaciones de los impagos incorporadas a las actuaciones no han sido impugnadas en momento alguno por aquéllos. Por ello deben considerarse auténticos. Y conforme señala el art. 326.1 LEC "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". Por ello, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado». Si se impugna la autenticidad de un documento privado, quien lo presentó podrá solicitar el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que pueda resultar útil y pertinente al efecto. Respecto de la documental aportada por ésta parte, Documento nº2, documento nº 2.1; Informe de urgencias de fecha 27 de julio 2024. No se ha tenido en cuenta por el Juzgador el parte de Urgencias imprescindible para justificar la ausencia del día 27 de junio de 2024, tal y como aparece en la carta de despido, desvirtuando además el propio informe del detective privado. Documento nº 3. Documento nº 3.1, Documento nº 3. 2. Parte de horas de salidas reuniones coordinadores fuera de Almería. La documental aportada no ha sido valorada en ningún caso por el Juzgador ni impugnada por la otra parte. Se trata de documentos que acreditan las largas jornadas laborales del trabajador, superando las 8 h semanales que dieron lugar al permiso de breves ausencias según pacto entre coordinador y superior jerárquico que no ha sido desvirtuado en el plenario. Documento nº 4. Hoja de evaluación trabajador para obtención de prima. Llama la atención que no se haya tenido en cuenta ésta hoja de evaluación con una nota que con creces supera lo que se entiende por mal trabajador. No se pronuncia el Juzgador sobre la misma. Por todo lo expuesto no se han tenido en cuenta a la hora de ser valoradas, no habiéndose pronunciado su Señoría respecto a las jornadas interminables de trabaja superando las 48 horas semanales extremo que quedó acreditado por el Trabajador según su testifical, así como respecto a la valoración del trabajador del superior jerárquico aportadas. Poner de manifiesto tal y como aparece en la grabación el mal clima que desde el principio manifestó el Juzgador con la Letrada que suscribe durante toda la vista.

QUINTA.- NULIDAD INFORME DETECTIVE PRIVADO.- Tal como se dijo en la vista, los fotos realizadas en el jardín de la actora debían ser declaradas nulas e licitas en tanto. El artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son «otros lugares reservados» que el precepto no define. Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE) . En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a) y 48.3 de la Ley 5/2014), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular. Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior. Se confirma la sentencia dictada en suplicación que declaró la improcedencia del despido al considerar que el informe del detective vulneraba el derecho a la intimidad. ( STS, Sala de lo Social, de 25 de mayo de 2023, rec. núm. 2339/2022). De igual forma se realizaron fotos en el parking privado de MERCADONA S.A., el cual debe ser considerado centro de trabajo y por ende, también deben ser nulas dichas fotos realizadas en el parking de la tienda de MERCADONA S.A. Los tribunales ya han dejado claro que no son lícitas (por tanto, no se admiten) las pruebas obtenidas mediante la grabación de imágenes con cámaras ocultas en el puesto de trabajo. Un buen ejemplo es esta reciente sentencia del TSJ de Valencia (15 de septiembre de 2020) que recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debe declararse la ilicitud de las grabaciones con cámara oculta. En el caso concreto enjuiciado, aunque se declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora (al existir otras pruebas), no se tienen en cuenta las grabaciones efectuadas por detectives con cámara oculta en el puesto de trabajo. -De la testifical del detective privado; En la grabación de la vista se observa nuevamente como su Señoría hace una pregunta con previsión de respuesta cuando pregunta al detective; A que la lata de cerveza no esta manipulada? A que estaba cerrada?. Dando por hecho una testifical del lado del que la promueve donde con total desconocimiento da por hecho que el trabajador se ausenta de su puesto de trabajo, desconociendo su horario asi como los pactos privados que haya realizado con su superior jerárquico. No podemos olvidar que estamos ante unas afirmaciones muy graves que no han sido acreditadas, desprendiendo de las solas fotografías del informe del detective de unas latas, un consumo de alcohol que no ha sido acreditado o unas ausencias sobre horarios no acreditadas.

SEXTO.- A tenor de lo expuesto, dicho sea con exclusivo ánimo de defensa, no se ha hecho una valoración objetiva de la prueba testifical, de la parte demandada si no condicionada, así mismo se ha tenido en cuenta prueba documental impugnada (documento nº 3) carente de validez probatoria y no se han tenido en cuenta prueba documental aportada por ésta parte ni la testifical del trabajador, dejando a éste en indefensión.

Por todo ello SUPLICO A LA SALA: Que se tenga por interpuesto en tiempo y forma el presente RECURSO DE SUPLICACIÓN, se den por suficientemente probadas las pretensiones del presente recurso y por ende, se proceda a revocar la Sentencia 185/2025 del Juzgado de lo Social Nº6 de Almería y se proceda a dictar sentencia declarando el DESPIDO IMPROCEDENTE de la empresa MERCADONA SA en contra de mi cliente D. Jon.

En primer lugar por falta de audiencia en el expediente sancionador y de no estimar dicha pretensión, subsidiariamente por lo expuesto en cuanto a las pruebas de la vista y recurso, haciendo hincapié en la documental aportada por la empresa así como en la testifical y las pruebas aportadas por ésta parte.

Tercero.- Resolución del recurso.

En la defectuosa forma que ha sido planteado el recurso, en que se plantea una simple discrepancia con la sentencia de instancia, entremezclando de manera abigarrada y confusa cuestiones fácticas dentro del motivo revisor con consideraciones jurídicas valorativa, como si de una apelación ordinaria se tratase, el mismo ha de ser desestimado, sin que esta Sala pueda construirle el recurso a la parte pues de otra manera se causaría manifiesta indefensión a la recurrida.

En efecto, la formulación del recurso extraordinario de suplicación debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos. El recurso se da en exclusiva contra los autos y sentencias mencionadas en el art 191 de la LRJS, no contra otras resoluciones.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b: 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. 2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. 3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. 4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...) b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." 6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS. Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Por su parte, en los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia o aquellos inaplicados que debieron serlo.

La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente, intente su revisión por el cauce del artículo 193 b), cumpliendo con todos los requisitos oportunos y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. Si no se formula expreso motivo amparado en letra c el recurso no puede ser acogido, sin que la Sala pueda construir el recurso a la parte, que es lo que ocurre en el presente caso, en que se pretende reproducir el juicio celebrado en primera instancia, para tratar de que la Sala se pronuncie conforme a sus pretensiones en un sentido contrario al de la sentencia impugnada. Se pretende cuestionar hechos probados sobre los que sin embargo efectivamente sí que se pronunció la sentencia, y sin rectificar la narración fáctica plasmada en al sentencia, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS. No se propone además redacción alternativa, como es preceptivo para rectificar hechos probados.

*Añadamos que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén. En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, incluidas las previstas en el Convenio colectivo. A la fecha a que se refieren lo hechos, disponía el art 55 del ET: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

No obstante, abordaremos de manera puntual las cuestiones que se suscitan en el recurso.

*Sobre la ausencia de expediente disciplinario previo, con audiencia al trabajador, el juzgador ha hecho una correcta aplicación de la normativa y jurisprudencia vigentes, plasmada en la STS de 18/11/2024, y acontecido el despido el 30/7/2024, la censura ha de ser rechazada, ya que la nueva doctrina que exige la audiencia previa se aplica a los despidos desde la fecha de publicación de aquella sentencia del Alto tribunal, pero no antes. Por otra parte, la sentencias de la Sala de lo Contencioso administrativo afectan a otro tipo de empleados públicos, o a jueces y magistrados, siendo diferenciado el régimen jurídico y disciplinario de estos y de un empleado de un empresa privada. No puede prosperar esta censura que se vierte en el recurso.

*Sobre la tacha de testigos, no cabe en el proceso laboral la tacha, por disponerlo el art 92, 2º de la LRJS, sin perjuicio de que las partes en conclusiones puedan alegar lo que estimen oportuno sobre sus circunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones. Pero fuera de ello, es el juzgador de instancia el que valora su testimonio, conforme a las normas de al sana crítica, que es lo que ha realizado el juzgador a quo, analizando el alcance de sus declaraciones, máxime cuando se practica de manera contradictoria y con intervención de ambas partes en la práctica de esa prueba, formulando preguntas y repreguntas, y esas conclusiones sobre el contenido y veracidad de los testimonios no pueden ser revisadas por la Sala, pues es inidóneo ese medio probatorio para alterar hechos probados en el seno de este recurso extraordinario. En el recurso en realidad lo que se suscita es una discrepancia sobre el alcance de esas declaraciones testificales, en conjunción con otras pruebas.

*Sobre la impugnación de la documental privada, el juzgador ha valorado los mimos conforme a las normas de la sana crítica, en conjunción de otras pruebas, y la supuesta falta de valoración de documental propia de la parte recurrente puede paliarse si se solicita revisión fáctica amparada en motivo de letra b y con los requisitos anteriormente expuestos, motivo que no ha formalizado el recurrente. Sobre el alcance e interpretación de los documentos impugnados, se trata en realidad de una discrepancia de tipo jurídico.

*Sobre la nulidad del seguimiento de detective, la naturaleza de la prueba es de tipo testifical impropio, y el seguimiento y la obtención de fotos se ha verificado en vía pública y en el aparcamiento del centro comercial, en horario de trabajo, y no en el interior del domicilio del interesado, y por otra parte, el juzgador ante la alegación de la parte actora de nulidad de la prueba por supuesta vulneración al derecho al honor y a la intimidad personal, previas alegaciones del las partes, estima legal la prueba, motivando verbalmente y en extenso en la impugnación de los medios probatorios, la legalidad de esa prueba, aplicando la jurisprudencia del TS y constitucional vigente, en un incidente intraprocesal, en un auto dictado oralmente, que se recurre en ese actor verbalmente por la letrada de la parte actora, y es desestimado previas alegaciones de la empresa, insistiendo en la legalidad de tal medio probatorio. En todo caso, si alguna de las imágenes tomadas se han obtenido en ámbitos privado o domiciliario, lo que se anularía sería en su caso esa concreta imagen, no la totalidad del seguimiento, que se prolonga durante dos semanas y en distintos lugares y en horario de trabajo, estando justificado el seguimiento realizado para proveer a la empleadora de los medios oportunos de prueba para defender en juicio la legalidad de la decisión disciplinaria a adoptar, cumpliendo con los principios de necesidad, temporalidad, proporcionalidad e idoneidad como se justificó por el juzgador en el extenso auto dictado verbalmente en el incidente en el seno del plenario.

Por otra parte, aunque la recurrente pueda discrepar del alcance del consumo de las cervezas, y su incidencia en el trabajo, lo cierto es que el despido se basa en distintos hechos, vinculados a los distintos incumplimientos tipificados en las infracciones achacadas, y que el actor no controvierte, habiendo quedado probado, a instancias de la empresa que: a)Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta.

c)Ha asignados tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida.

d) resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Estos extremos se analizan en extenso en la sentencia, aparte de la ingesta habitual de alcohol, llegando incluso a conducir bebiendo alcohol en tiempo de trabajo, lo que motiva que la calificación de despido procedente haya de ser mantenida, dando por reproducidas las argumentaciones de la sentencia de instancia, para evitar reproducciones innecesarias, y que consideramos se ajustan a derecho.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Primero.- Se alza el actor, Coordinador contra la sentencia que desestimó su demanda contra la sociedad mercantil Mercadona, S.A. impugnatoria de despido disciplinario, con fecha de efectos del día 30 de julio de 2024, que declaró procedente.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( ET en adelante), en relación con el art. 56.1 ET, mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la mercantil Mercadona, S.A., pretendiendo que se califique el despido como improcedente, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena en caso de readmisión al pago de los salarios de tramitación.

El trabajador demandante funda la improcedencia del despido en dos ideas: 1ª) Los hechos imputados en la carta de despido no obedecen a la realidad.

2ª) De resultar ser ciertos los hechos imputados, estos no son constitutivos de una falta muy grave, por lo que no pueden ser sancionados con el despido.

3ª) Falta de audiencia previa a la trabajadora con carácter previo a la comunicación del despido, tal y como viene exigiendo el art. 7 del Convenio número 158 de la OIT.

La empresa demandada, Mercadona, S.A., se opone a lo pretendido de contrario alegando que existe despido disciplinario, el cual es procedente, en cuanto que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, siendo que los mismos están tipificados en la norma paccionada como falta muy grave, y sancionada con el despido disciplinario. En este sentido manifiesta que los hechos imputados en la carta de despido obedecen a la realidad, y que son un cúmulo de infracciones, debidamente tipificadas, que llevó a la empleadora a recurrir a la extinción de la relación laboral por cauce del despido disciplinario. Es por ello que entiende que los hechos deben ser tipificados como falta muy grave según el art. art. 39.1.f), 2.c), 2.d), 2.h), 2.i), 3a), 3.l), 3.o) y 3.p) del Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028, siendo que las faltas muy graves están sancionadas por el art. 40 de la norma convencional con el despido. En el mismo sentido entiende que los hechos imputados tienen perfecta cabida en el art. 54.2.b), d) y e) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estando sancionado, igualmente, con el despido según el art. 54.1 ET. Sostiene que la carta de despido cumple con todos los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET, en cuanto que en la misma se especifican todos los hechos imputados al actor con claridad y con todos los detalles, especificando la fecha efectos del despido. El despido no vulnera el principio de proporcionalidad a la vista de que la transgresión de la buena fe contractual justifica la decisión extintiva cualquiera que sea el perjuicio irrogado o que se haya podido irrogar.

En cuanto a la falta de audiencia, esta parte procesal sostiene que no existe una norma en nuestro ordenamiento jurídico interno que contemple esta obligación, tan siquiera el convenio colectivo de aplicación lo contempla de forma expresa. Asimismo, sostiene que esta cuestión ha sido resuelta por algunos TSJ optando por no exigir la audiencia previa. Es por ello que no se infringe en el art. 7 del Convenio 158 OIT que se denuncia en la demanda. Asimismo, pone de manifiesto que la STS de noviembre de 2024 pone de manifiesto que la aplicación del art. 7 del Convenio 158 OIT resulta de aplicación a los despidos acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia de casación, lo que no ocurre en el caso de autos.

Objeto de la litis. El objeto del presente procedimiento judicial queda circunscrito a los extremos siguientes, tal y como se fijó en el acto del juicio con la intervención y conformidad de ambas partes procesales: a) Realidad de los hechos imputados en la carta de despido. b) Tipicidad. c) Proporcionalidad d) Obligación de dar audiencia a la trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. Existe conformidad en cuanto a las condiciones laborales: existencia de relación laboral, categoría profesional, salario y antigüedad.

Valoración de la prueba .- Los hechos declarados probados resulta de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio. Son pruebas practicadas la documental aportada en el acto de juicio por ambas partes procesales; el interrogatorio de la parte accionante; y la testifical de las personas identificadas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia. a) Prueba documental. Los documentos aportados y admitidos que no fueron impugnados por ninguna de las partes, gozando de la plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero (LEC en adelante) atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados. Por la parte accionante se impugna los documentos número 3 y 7 aportados por la representación procesal de la parte demandada, si bien nada impide su valoración por este Juzgador, teniendo en cuenta como sostiene la Jurisprudencia que la impugnación del contenido de un documento -que no su autenticidad porque estaríamos en el supuesto del art. 86 LRJS- sin que se aporte una mínima diligencia probatoria que desvirtúe su contenido no priva al Juzgador de su valoración probatoria. Sobre lo anterior cabe traer a colación la STS de 30 de septiembre de 2002, Sala Civil, rec. nº 688/1997, según la cual "la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio del artículo 1225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado por otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. ( Sentencias de 27 Ene. y 11 May. 1987, 25 Mar. 1988, 23 Nov. 1990 y 18 Nov. 1994)". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 29 de marzo de 1995, Sala Civil, rec. nº 644/1992, al referir que "esta Sala ha declarado que el invocado precepto ( art. 1225 Código Civil) no impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba, sobre todo si no se niega su autenticidad ( sentencias, entre otras, de 27 de junio de 1981 y 16 de julio de 1982)". A ello se ha de añadir que los documentos impugnados resultan trascendentales en aras de que la parte demandada pueda cumplir con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 217.3 LEC y art. 105 LRJS, siendo, además, que su contenido no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario. Asimismo, el documento número 7 es el informe de investigación privada realizada por el testigo que depuso en el acto de juicio, quién, de conformidad con el art. 380 LEC, ratificó el informe, sin que pueda tener la consideración de prueba documental, sino que, como viene reiterando la jurisprudencia social, se trata de una testifical impropia. b) Interrogatorio de parte. El interrogatorio del trabajador demandante a instancia de la parte demandada ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con el art. 316 LEC. No obstante, a la vista de lo declarado por el trabajador cabe indicar que esta diligencia carece de eficacia probatoria alguna. c) Prueba de testigos. La declaración de los testigos se ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el art. 376 LEC, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos/as concurren y la razón de ciencia que han dado en el acto de la vista oral de juicio al prestar declaración. En este sentido, la declaración de los testigos propuestos por la parte accionante gozan de objetividad suficiente en cuanto que han manifestado carecer de interés alguno en este pleito al responder a las preguntas generales de la Ley a que se refiere el art. 367 LEC, más aún cuando no se aprecia contradicción alguna en sus respectivas declaraciones que pueda hacer dudar de su imparcialidad. Cabe destacar que esta prueba tiene especial relevancia en aras de acreditar los hechos imputados en la carta de despido disciplinario por la empresa demandada, en cuanto que todos ellos son conocedores directos o de referencia de los hechos imputados al trabajador demandante, en especial el Sr. Braulio, que es el detective que efectuó el seguimiento del trabajador demandante, y sin que las declaraciones de estos testigos hayan sido desvirtuadas por la prueba practicada en contrario.

Realidad de los hechos descritos carta de despido. Entrando a resolver el fondo del asunto objeto de controversia, procede examinar en primer lugar la primera cuestión, que no es otra que la de determinar si los hechos imputados en la carta de despido obedecen o no a la realidad. En este orden de cosas, a la vista de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial, resulta acreditado cada uno de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario. Hechos, todos ellos que, en su conjunto, han sido el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada, y en especial de la prueba consistente en la prueba documental aportada por la demandada y la testifical de D. Isaac, D. Braulio, Dª. Gema y Dª. Flor. En aras de evitar reiteraciones innecesarias se tienen, a tal efecto, los Hechos Probados Séptimo a Décimo Sexto, ambos inclusive.

Tipicidad de los hechos imputados.

Aún cuando de la demanda no resulta controversia alguna en orden a la tipicidad, este magistrado "a quo" optó en el acto de juicio introducir esta cuestión en la delimitación del objeto de la litis, por lo que procede ahora analizar la concurrencia o no de cada una de las infracciones imputadas en la comunicación escrita de 30 de julio de 2024. Dispone el art. 54.1 ET que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". Y el apartado segundo que "se considerarán incumplimientos contractuales: ... b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado".

El Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 tipifica las faltas muy graves en su art. 39.3. Los hechos imputados por la empresa en la carta de despido han sido tipificados como dos faltas muy graves de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación. a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de ésta. l) 5 faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada o) Acudir al trabajo o trabajar bajo evidentes síntomas de alcohol o drogas, o mostrar dichos síntomas fuera del trabajo, siempre que en este último caso se vistiese el uniforme de la Empresa. Tendrá la misma consideración la tenencia y/o consumo en el puesto de trabajo de sustancias estupefacientes, o cuando las conductas adquieran la condición de habitual y afecten de forma negativa al desempeño de su trabajo, así como, constituyan un grave riesgo para la integridad de la persona trabajadora o de otras personas de la Empresa o ajenas a esta. s) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción.

Asimismo, es una falta muy grave según el art. 2.i) de la norma paccionada "el incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la Empresa, será considerado como falta muy grave".

La empresa imputa al actor la comisión de otros hechos tipificados como faltas graves que son calificados, ante su reincidencia como falta muy grave. En concreto se trata de las infracciones tipificadas en el art. 39.2, apartados c), d) y h), los cuales, a la vista de los hechos declarados probados, no resultan constada su comisión por el trabajador demandante. No obstante, si se ha constatado la infracción tipificada como falta leve en el art. 39.1.f) relativa a "aparcar el vehículo en el aparcamiento de clientes, salvo cuando sea para realizar su propia compra". Pero, en relación a este ilícito laboral, cabe señalar que se trata de una falta leve, si bien, conforme al art. 39.2.j) del convenio colectivo de aplicación, ante la reincidencia en esta conducta imputada al actor y que ha resultado acreditada, se puede tipificar como falta grave, pero no como falta muy grave, de modo que, a la vista del art. 40.2 de la norma convencional no se puede sancionar con el despido. En tanto en cuanto el número de ilícitos laborales susceptibles de ser tipificados como faltas muy graves son varios, para una mayor claridad se hace necesario analizar cada uno de ellos por separado en distintos fundamentos jurídicos, comenzando con la transgresión de la buena fe contractual. Transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

En lo que respecta a la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, tipificado como falta muy grave también en el art. 54 de la norma paccionada por remisión hecha al ET, y que fue alegada por la empresa en la carta de despido, cabe señalar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe en su sentido objetivo "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 25/06/90 Ar. 5515; 04/03/91 Ar.1822). No se puede olvidar que no todo tipo de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza faculta a la empresa para proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador al que se ha imputado esta vulneración, sino que la transgresión debe ser grave y culpable. Así pues, para que pueda existir la transgresión de la buena fe contractual es necesario que el trabajador actúe con plena conciencia de que con su conducta vulnera su deber de fidelidad [ SSTS 01/02/84 Ar. 819; 24/02/84 Ar. 918; 27/03/84 Ar. 1616; 10/06/85 Ar. 3371] ( STS 21/04/88 Ar. 3006); porque también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 07/07/86 Ar. 3963; 25/09/86 Ar. 5168; 30/09/86 Ar. 5214; 09/12/86 Ar. 7294; 19/01/87 Ar. 66; 12/02/87 Ar. 843; 30/04/87 Ar. 2841; 29/03/88 Ar. 2404; 30/06/88 Ar. 5495; 21/07/88 Ar. 6221; 14/02/90 Ar. 1086; 22/02/90 Ar. 1134; 04/06/90 Ar. 5011; 02/07/90 Ar. 6040; 05/10/90 Ar. 7530; 04/02/91 Ar. 794; 30/04/91 Ar. 3397); "... en tal causa de despido se pueden incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable a aquél, ya que el citado precepto, sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal,..." [25/09/86 Ar. 5168] ( STS 24/09/87 Ar. 6383). Además el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462; 26/02/91 Ar. 875).

Resulta evidente que, a la vista de los hechos declarados probados, por eL trabajador despedido se transgredió el deber de buena fe que debe regir en el ámbito de las relaciones personales, de acuerdo con el art. 7 del Código Civil, así como también en el ámbito de la relación laboral, siendo uno de los deberes impuestos a las personas trabajadoras por el art. 5.a) y art. 20.2 ET. Por tanto, la persona trabajadora debe observar las exigencias de la buena fe en la prestación de sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil empleadora.

Ahora bien, se trata de dilucidar si esa inobservancia reviste especial gravedad que permita justificar la extinción de la relación laboral como la sanción mas grave que se puede imponer al trabajador por la dirección de la empresa. De hecho, y a la vista de la valoración conjunta de la prueba, se puede llegar a la convicción de que el actor, interviniendo culpa en su proceder, ha causado daños a la empresa. Veamos: a) Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. Téngase en cuenta que las trabajadoras niegan que la firma que aparece en los registros horarios sean las suyas, a lo que se debe añadir que solo puede tener acceso a la tablet donde se realiza el control horario el actor como el máximo responsable de la tienda, sin que haya resultado acreditado que el sistema de registro horario falle, tal y como sostiene la parte accionante en el acto de juicio, al haber sido negado por los testigos D. Isaac y Dª. Flor este último extremo. La falsificación de las firmas de dos personas trabajadoras durante un periodo de tiempo prolongado, hasta dos meses consecutivos, no solo supone una pérdida de confianza en el actor a la vista del cargo que desempeña, teniendo en cuenta que debe velar por la observancia en la empresa del cumplimiento del horario y jornada laboral de las personas trabajadoras, tal y como resulta del art. 9 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A., precepto este que regula las funciones de cada categoría profesional. Pero es mas, el perjuicio que se irroga a la empresa se puede constatar en el hecho de que como consecuencia de una actividad inspectora, la inobservancia del registro horario exigido por el art. 34.9 ET conlleva la comisión de una falta grave en materia de las relaciones laborales tipificada en el art. 7.5 LISOS, lo que puede conducir a la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa que se va a ver incrementada cunado son dos las personas trabajadoras afectadas y el periodo de tiempo durante el cual comprende la comisión del ilícito laboral de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 LISOS que regula las circunstancias agravantes.

c) Asignación de tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida (testifical de D. Isaac, Dª. Gema y de Dª. Flor). Esta conducta empresarial puede ser tipificada como falta grave en materia de prevención de riesgos laborales conforme al art. 12.7 LPRL al adscribir a personas trabajadoras a puestos de trabajo sin tener en cuenta sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud. El desempeño de puestos de trabajo para los que tan siquiera cuentan con formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como exige los arts. 17 y 18 LPRL, conlleva que la persona trabajadora afectada desconoce los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar para evitar la realización de los riesgos o, al menos, aminorarlos. En la práctica, el incumplimiento del deber de formación e información puede ser desencadenante de la producción de accidentes laborales que pueden producir resultados lesivos de especial gravedad para la integridad física de las personas trabajadoras, incluso para la vida de ellas, por lo que la empresa estaría incumpliendo el deber de seguridad que le viene impuesto por los arts. 14 y 15 LPRL. Junto con el riesgo grave e inminente para la vida e integridad física de las personas trabajadoras, el incumplimiento de los preceptos referidos conlleva la imposición de sanciones elevadas económicamente a la empresa por incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales tipificadas como falta grave tipificada en el art. 12.8 LISOS (el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al art. 13 LISOS) . Junto con lo anterior, el hecho de sufrir un accidente de trabajo como consecuencia de no haber destinado a una persona trabajadora a un puesto de trabajo para el que no cuenta cualificación profesional, al igual que tampoco la formación e información preventiva conlleva que la empresa deba abonar una mejora voluntaria en caso de IT (art. 33 convenio colectivo Mercadona, S.A.); sin olvidar la indemnización de responsabilidad civil por daños y perjuicios por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, que de aplicar el baremo de accidentes de circulación, supondría indemnizar por lesiones temporales y secuelas permanentes a cargo de la empleadora. Igualmente se producen daños de índole organizativo y ético como resultado del conjunto de irregularidades imputadas a la actora y que resultan acreditadas. Incluso, los incumplimientos anteriores evidencian un daño a la imagen y credibilidad de la empresa cuando el actor pone contribuye a incrementar la siniestralidad laboral en la empresa, así como cuando no otorga el debido respeto a las personas trabajadoras a su cargo, incuso durante las horas de apertura al público, lo que de alguna manera, desde un punto de vista social, ese tipo de imagen negativa de la empresa puede conllevar un descenso de las ventas al reducir la clientela. En definitiva, se puede concluir afirmando que el comportamiento de la actora es reprochable desde un punto de vista ético y profesional, que no observa la conducta exigible que se ha de presumir a un profesional, que teniendo cabal conocimiento de la normativa convencional en lo que respecta a las tareas inherentes a su categoría profesional, decide transgredir las normas convencionales y legales que resultan de aplicación a la empresa y que deben ser respetadas por aquél, especialmente a la vista del cargo que ostenta de responsabilidad y de autonomía, sin olvidar que con su conducta atenta a la integridad física y moral de las personas trabajadoras, lo que se evidencia con los procesos de IT y excedencias referidas más arriba; la puesta en peligro para la vida e integridad física de las personas trabajadoras asignándolas a puestos de trabajo sin formación e información en materia preventiva; y suplantando la identidad de las personas trabajadoras en el registro horario con el consiguiente perjuicio para la empresa desde un punto de vista ético, moral, de imagen y legal. Pero es, las tres irregularidades descritas son susceptibles de ser tipificadas como faltas muy graves conforme a los apartados a) y o) del art. 39.3 del Convenio colectivo de Mercadona, S.A.

Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Como regla general, y así resulta del art. 5.c), en relación con el art. 20 ET, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido la persona trabajadora está obligada a realizar el trabajo convenido bajo la dirección de la empresa o persona en quien ésta delegue. No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador ( STS de 23 de enero de 1991; y STSJ Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2016). Por aplicación de la teoría gradualista, la STSJ de Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 17 de abril de 2012, entiende que se requiere la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y el análisis individualizado de las circunstancias de cada caso, de modo que, para que una desobediencia en el trabajo pueda ser sancionada con el despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. En el caso de autos, a la vista de lo hechos declarados probados, no objetiva este magistrado de la instancia que el trabajador haya incumplido alguna norma interna de la empresa toda vez que no se constata el incumplimiento de alguna norma interna de la empresa, al igual que tampoco recibiera órdenes e instrucciones concretas para las que estuviera cualificado profesionalmente realizar y que no las llevare a cabo. Es por ello que, por la empresa al amparo del convenio colectivo, este magistrado entiende que no se ha dado efectivo cumplimiento al deber de acreditar la correcta tipificación de este ilícito laboral. Disminución voluntaria y continuada.

Como recuerda la STS 31 de enero de 1986 el bien jurídico protegido es, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo, conforme a las reglas de buena fe y diligencia debida y de otra, la contribución a la mejora de la productividad, deberes básicos de los trabajadores que conducen a garantizar el exacto cumplimiento de la prestación, a cuya realización se comprometen, a cambio del salario correspondiente. De manera que si no se logra la mejora de la productividad por la voluntaria dejación del esfuerzo, se está produciendo un incumplimiento que, si es continuada y voluntaria, justifica la procedencia del despido, presumiéndose la voluntariedad en la conducta del trabajador, cuando no se acredite algún motivo serio de justificación. Son requisitos que deben concurrir para apreciar este ilícito laboral los que siguen: a) Rendimiento normal o pactado. b) Voluntariedad y culpabilidad en el incumplimiento. c) Continuidad en el bajo rendimiento. Pues bien, ninguna prueba ha desplegado la empresa en aras de acreditar la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo que se tipifica en el art. 54.2.a) ET y art. 39.3.i) de la norma paccionada.

Faltas de puntualidad.

Tipifica el art. 39.3l) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 como falta grave "cinco faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada". En el caso de autos resulta acreditado que: a) Durante la semana del 8 al 14 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios de lunes a viernes en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), librando el sábado y el domingo. b) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 33 horas y 11 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo . c) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Octavo de esta sentencia. Pero es mas, la tarde del martes el actor no acudió a prestar servicios sin justa causa. d) Durante la semana del 22 al 28 de julio de 2024 el actor debió prestar servicios el lunes, martes, jueves y sábado en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) y tarde (de 14:30 horas a 20:30 horas), y miércoles y viernes únicamente en horario de mañana (de 08:30 horas a 11:30 horas) librando las respectivas tardes y el domingo. e) El trabajador durante la semana indicada prestó servicios de forma efectiva un total de 27 horas y 37 minutos , cuando su jornada de trabajo es a tiempo completo. f) Los retrasos en la entrada y las ausencias en la salida se evidencia en el Hecho Noveno de esta sentencia. g) Las tardes del martes 23 y sábado 27 de julio de 2024 el actor no compareció a su puesto de trabajo. h) El martes día 23 de julio fue visto, sobre las 19:28 horas saliendo de su vivienda con una silla plegable, con vestimenta playera, para dirigirse seguidamente al Puerto de Aguadulce). i) El sábado día 27 de julio de 2024, sobre las 09:55 horas el actor envió un mensaje a través de la aplicación WhatsApp a su Coordinadora de Zona manifestando que no iba al trabajo porque iba al Servicio de Urgencias Médicas. j) Sin embargo, cuando salió del centro de trabajo el actor no se dirigió al Centro de Salud. No es hasta las 14:00 horas cuando el actor se dirigió al Centro de Salud de Aguadulce, donde estuvo aproximadamente 5 minutos en su interior, regresando a su vehículo para dirigirse a su domicilio. No obstante, tal y como más arriba se ha adelantado, una vez que la empresa cumple con el deber de probar las ausencias al trabajo y el número de días al que ascienden las ausencias, se invierte la carga de la prueba y ahora incumbe a la parte accionante acreditar que las ausencias fueron debidas a causa suficientemente justificada. Veamos lo que dice la jurisprudencia y la doctrina de suplicación al efecto. Es actualmente pacífico que la expresión "faltas repetidas de asistencia" no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo, sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo ( STS de 30 de septiembre de 1986). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Así, si la jornada laboral del sábado solo comprendía la mañana, ello equivalía a un día de trabajo y la ausencia durante toda su duración no puede calificarse como de las horas que alcanzaba ni como medio día, sino como jornada laboral completa a todos los efectos. Por el contrario la presencia del trabajador durante parte de la jornada ausentándose solamente durante otra parte de la misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde ( STSJ Las Palmas de 30 de abril de 2001), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada laboral ( STSJ País Vasco de 21 de noviembre de 2006).

Llegado a este extremo se ha de señalar que resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Entiende este magistrado "a quo" que es al trabajador a quién le corresponde la carga de la prueba consistente en acreditar que cada una de las faltas de puntualidad que se le imputa se debe a causa justificada, y ante la omisión de la carga de la prueba necesariamente debe alcanzarse la convicción de que incurre en la comisión de una falta muy grave (art. 39.3 convenio colectivo) sancionada con el despido disciplinario por el art. 40.3 del convenio colectivo de Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028.

Consumo de alcohol habitual durante la jornada de trabajo como transgresión de la buena fe contractual. Tipifica como falta muy grave el art. 39.3.p) del Convenio colectivo de Mercadona, S.A, para los años 2024 a 2028 el hecho de acudir al trabajo con claros síntomas de haber consumido alcohol o, en su defecto, la conducta de consumo de alcohol sea habitual o el consume entrañe grave riesgo grave para la integridad de la persona trabajadora y/o de terceras personas. El art. 54.2.f) ET contempla como causa de despido disciplinario "la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo". Es causa de despido disciplinario la conducta del trabajador consistente en la embriaguez o la toxicomanía, pero siempre que sea una conducta habitual y repercuta negativamente en el trabajo. La embriaguez habitual es una de las conductas punibles, y es necesario caracterizarla específicamente con la finalidad de delimitar los límites de su punibilidad. Aunque se ha pretendido atemperar, equiparándola al alcoholismo y entendiéndose, por tanto, que este es una enfermedad, se considera como causa justificativa del despido disciplinario (STS, Sala Sexta, 26 de octubre de 1989), tratándose de un criterio pacífico tanto por la jurisprudencia como la doctrina judicial, entendiéndose asimilables ambas situaciones ( STSJ Extremadura 2 de julio de 1996). Son dos requisitos los exigidos para que concurra este ilícito laboral: a) Habitualidad. La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador. De tratarse de una conducta esporádica o puntual, no alcanza a las exigencias del tipo, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente una conducta ocasional y aislada ( STSJ Canarias, sede Las Palmas, 30 de septiembre de 2023, rec. n.º 620/2023). Por consiguiente, el empresario debe acreditar no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino también que se trata de una conducta reiterada ( STSJ Galicia 23 de enero de 2020, rec. n.º 5299/2019). b) Repercusión negativa en el trabajo. La repercusión negativa en el trabajo puede darse, bien porque se realiza menos trabajo del encomendado, bien porque se lleva a cabo una ejecución defectuosa, tomando como parámetro la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente, ni siquiera a las de su categoría profesional ( STSJ Castilla León, sede Burgos, 25 de noviembre de 2003, rec. n.º 1087/2003; y STSJ País Vasco 14 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/2005).

En el caso de autos resulta acreditado, a la vista de la declaración de los testigos D. Isaac, Dª. Gema y Dª. Flor que era habitual que el actor acudiera al trabajo con claros síntomas de embriaguez, mas aún cuando todos ellos coinciden en afirmar que olía a alcohol y que era habitual que comprara latas de cerveza y que las consumiera en el parking del centro de trabajo destinado a los clientes. Pero es mas, de la testifical del detective D. Braulio resulta acreditado el consumo de cerveza con alcohol por el demandante durante la jornada de trabajo, al menos los días 9, 10, 22, 23 y 25 de julio de 2024. Es decir, cada uno de los días que se efectuó el seguimiento se pudo comprobar el consumo de hasta varias latas de cerveza en horario laboral. Pero es que, además, a la vista de la testifical del detective se constata el consumo de alcohol mientras el trabajador conducía su vehículo, incrementando así el riesgo para la su propia vida e integridad física y, especialmente para la de terceras personas, tratándose de unos hechos especialmente graves a la vista del alcance de las consecuencias que para otros/as conductores y viandantes lleva que una persona trabajador conduzca bajo los efectos del alcohol, incluso que consuma alcohol mientras conducía, lo que evidencia el claro desprecio que tiene para la vida e integridad física de otras muchas personas, sin olvidar que, de haber tenido un accidente de trabajo, el ocurrir durante la jornada laboral, la imagen de la empresa puede verse seriamente dañada públicamente. Visto lo anterior, si bien concurre el presupuesto de la habitualidad, no concurre el segundo requisito a la vista de que la empresa no acredita la repercusión negativa que el consumo del alcohol provoca en el desempeño del trabajo en el trabajador demandante, por lo que no procede estimar esta causa de despido disciplinario. Por el contrario, se considera procedente el despido en función del riesgo creado por la conducta, aunque sea aislada, consistente en realizar el trabajo en condiciones de intoxicación etílica cuando, por sus circunstancias, ponga en riesgo la vida y la integridad física de personas, comprometiendo incluso la responsabilidad patrimonial de la empresa; lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo el atestado policial plenamente admisible como medio de prueba ( STSJ Islas Baleares 17 de noviembre de 2014, rec. n.º 333/2014; y STSJ Cataluña 5 de febrero de 2024, rec. n.º 6167/2013). En el caso de autos no cabe duda de que la conducta del trabajador al poner en grave riesgo, no solo su propia vida e integridad física, sino también la de muchas otras terceras personas, tal y como antes se ha puesto de relieve, evidencia que existe una clara transgresión de la buena fe contractual que justifica declarar la procedencia del despido disciplinario impugnado.

No olvidemos que el consumo de alcohol era habitual, que el actor conducía bajo los efectos del alcohol, incluso conducía al tiempo que ingería alcohol, así como que estas conductas se realizaba durante su jornada de trabajo, a lo que se ha de añadir que ejerce un cargo de especial responsabilidad en la empresa al ser el máximo responsable del supermercado o tienda. Es por todo ello que este magistrado "a quo" llega a la convicción de que la empresa ha cumplido en debida forma con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el tenor literal del art. 105 LRJS, habiendo resultado acreditado la transgresión de la buena fe contractual y la falta de puntualidad al trabajo.

Proporcionalidad.

Sanciona el apartado 3 del 40 Convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024 a 2028 las faltas muy graves con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días; y el despido disciplinario. La sentencia de 5 de diciembre de 1988 del Tribunal Supremo, al interpretar el art. 54.1c) ET, consideró que "es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, a los efectos de aplicar el artículo 54 del ET, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador, a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, puesto desempeñado, antigüedad, naturaleza de la infracción, etc.- y, entre ellos, el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través del análisis específico de cada caso concreto". A la vista de los hechos imputados a D. Jon, y que resultan acreditados, los mismos son constitutivos de una falta muy grave que está sancionada con el despido disciplinario, tal y como dispone el art. 39 del convenio aplicable y art. 54.2. b) y d) ET. Proporcionalidad que resulta de todo lo razonado en los tres fundamentos jurídicos anteriores, al cual me remito para evitar reiteraciones innecesarias. En cualquier caso, en materia de pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual la jurisprudencia social excluye la posibilidad de establecer graduación alguna ( SSTS 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982).

De fecha mas reciente es la STS 17 de octubre de 2023, rec. n.º 5073/2022, que sostiene que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción disciplinaria con independencia del importe del perjuicio económico causado a la empresa, lo que importa es que existe "una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta". Es cierto que esta sentencia va referida a la apropiación indebida, pero es perfectamente extrapolable al caso de autos, una vez que el actor ocupaba el puesto de Coordinador, siendo la máxima responsable del centro de trabajo, lo que evidencia que, debido a su especial responsabilidad y amplias facultades en la empresa, la pérdida de confianza en un puesto de trabajo con especial responsabilidad obsta que se pueda optar por otra medida sancionadora que no sea el despido por miedo a que estas conductas imputadas en la carta de despido se repitan con el consiguiente riesgo reputacional para la empresa y su perjuicio económico, sin olvidar el grave riesgo para la salud de las personas por el hecho de falsificar las firmas de dos trabajadoras en el registro horario, falta de respeto a las personas trabajadoras a su cargo, asignación de puestos de trabajo sin contar con la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, ausencias injustificadas del puesto de trabajo, conducir bajo los efectos del alcohol y consumir alcohol mientras conducía.

Falta de audiencia al trabajador despedido.

Procede ahora entrar a analizar la cuestión relativa a determinar si resulta o no preceptiva el deber de dar audiencia a la persona trabajadora despedida con carácter previo a la comunicación de la decisión extintiva. En nuestro ordenamiento jurídico interno el art. 55.4 ET prevé que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado primero, el cual señala, no solo los requisitos legalmente exigidos, como es la notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido, sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido. Así pues, cuando la norma convencional contemple el deber de dar audiencia a la persona trabajadora para alegaciones y la empresa haya omitido este requisito de forma, el despido será calificado como improcedente. Esta es la posición mantenida por la jurisprudencia social española en las SSTS 3 de abril de 2018, rec. n.º 1950/2016 y 15 de mayo de 2012, rec. n.º 2329/2011. Por tanto, no existe una norma en el derecho español que obligue a dar audiencia a la persona trabajadora despedida. Se exceptúa: a) El caso de que la persona trabajadora tenga la condición de representante representante legal de las personas trabajadoras o delegado sindical ( art. 68 ET) . b) La persona trabajadora esté afiliada a un sindicato y a la empresa le consta esta afiliación. En este caso, la empresa debe dar audiencia previa a los/as delegados/as sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. c) También cuando la persona trabajadora preste servicios en una Administración Pública o ente público empresarial, porque el art. 98 EBEP prevé un procedimiento sumario con audiencia al interesado. d) Cuando el convenio colectivo de aplicación contemple el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora. No obstante, en el derecho internacional hemos de fijar la mirada en el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, cuyo art. 7 viene a disponer que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Sin embargo, la aplicación de este precepto internacional se condiciona a que el convenio n.º 158 OIT, que tiene carácter de tratado internacional, haya sido celebrado válidamente y publicado oficialmente en España en el BOE, porque solo así va a comenzar a desplegar efectos jurídicos en España, tal y como resulta del art. 96 CE y art. 28 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Así pues, en cuanto que el Convenio n.º 158 OIT fue válidamente celebrado, ratificado por el Estado Español y publicado en el BOE 29 de junio de 1985, es por lo que a día de hoy tiene la consideración de una norma internacional que, además, de acuerdo con el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, tiene primacía sobre el derecho interno español, dejando a salvo las normas de rango constitucional. Del tenor literal del art. 7 del convenio n.º 158 OIT resulta claro y evidente que es preceptivo el deber de recabar audiencia previa de la persona trabajadora. Que la necesidad de defensa de la persona trabajadora debe tener lugar antes de la decisión extintiva cuando el despido obedezca al rendimiento de aquélla o por alguna causa que le resulte imputable se evidencia, no solo a la vista del tenor literal del art. 7 antes reproducido, sino también a la vista de los informes de la comisión de expertos de la OIT, como, por ejemplo, en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, donde se se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". Es cierto que las recomendaciones de la OIT no dejan de ser opiniones de personas expertas, por lo que carecen de eficacia vinculante, pero sirven para orientar la interpretación de las normas contenidas en un tratado o convenio internacional como es el caso de los convenios de la OIT. La cuestión estriba en orden a las consecuencias de la omisión de este deber, encontrando dos posturas enfrentadas en suplicación: a) La STSJ Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, rec. n.º 454/2022, la cual califica improcedente el despido de la persona trabajadora afectada por incumplimiento del deber de audiencia previa impuesta por el art. 7 del convenio n.º 158 OIT. Esta misma doctrina es seguida por la STSJ Extremadura 15 de septiembre de 2023, rec. n.º 326/2023, que al interpretar el referido precepto internacional razona que "lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real", comunicación que necesariamente se ha de hacer antes de dar por terminada la empresa la relación laboral. b) STSJ Madrid de 28 de abril de 2023, rec. n.º 1436/2022, que sostiene que la falta de audiencia de la persona trabajadora despedida supone el incumplimiento del art. 7 del convenio n.º 158 OIT, pero ese incumplimiento no lleva aparejada la improcedencia del despido, porque la audiencia previa exigida por el precepto internacional no aparece en el art. 55.º ET, salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, la persona trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de la audiencia previa vía del art. 1101 del Código Civil. Al margen de estas dos sentencias, se han pronunciado otros tribunales superiores de justicia. En este sentido, cabe traer a colación la STSJ Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023, la cual razona que, si bien el art. 7 del Convenio 158 de la OIT plantea la necesidad de que cualquier persona trabajadora despedida pueda conocer los cargos que se le imputan antes de ser despedida, tampoco es menos cierto que se exceptúa del deber de audiencia previa para el caso de los despidos disciplinarios en el sentido estricto del término (incumplimientos laborales). Además, señala que el art. 1 del Convenio 158 es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional, de modo que el art. 7 no es de aplicación directa la haber sido desarrollado por nuestro derecho interno a través del art. 55.1 y 2 ET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato), pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. Por tanto, concluye la sentencia de suplicación que, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa cuando la persona despedida no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliada a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que hace entrega de la carta de despido cumpliendo los requisitos de forma exigidos legalmente, pudiendo ejercer su derecho de defensa con plenas garantías frente a las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación. De fecha mas reciente es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2023, rec. n.º 1984/2023, que reproduce los argumentos de la STSJ de Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023. Doctrina reiterada por la STSJ Comunidad Valenciana 12 de diciembre de 2023, rec. n.º 2270/2023. Esta doctrina también es defendida por las SSTSJ Cataluña 10 de noviembre de 2023, rec. n.º 2729/2023; Canarias 19 de octubre de 2023, rec. n.º 796/2023; y Castilla La Mancha 19 de octubre de 2023, rec. n.º 634/2023. Este magistrado de la instancia no puede pasar por alto el tenor literal del art. 1 del Convenio número 158 OIT, según el cual "deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". De este precepto resulta que los Estados que ratifiquen este convenio con valor de tratado internacional deben dar cumplimiento a su contenido mediante su desarrollo por las normas internas, las cuales nunca podrán entrar en clara contradicción con el tenor de las cláusulas contenidas en el mismo, y ello a la vista de que, conforme se ha dicho mas arriba, tras la entrada en vigor de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, el art. 7 del referido convenio internacional tiene primacía frente al derecho español, de modo que, en caso de colisión, debe prevalecer la norma internacional, mas aún cuando la misma no entra en contradicción alguna con ninguna norma constitucional. No se puede obviar la eficacia directa que tienen los convenios de la OIT ratificados y publicados oficialmente en el España con arreglo al art. 96 de nuestra Carta Magna, por lo que su validez y vinculación no se puede condicionar a un posterior desarrollo normativo interno. Es por ello que no cabe la menor duda de que el deber de audiencia previa es exigible cuando la relación laboral termina por despido disciplinario como ocurre en el caso de autos, y su incumplimiento debe ser sancionado. El art. 7 no habla de despido disciplinario, pero habla de rendimiento o causas imputables a la persona trabajadora, por lo que se entiende que abarca cualquier incumplimiento imputado a la persona trabajadora en base al cual la empresa funda su decisión extintiva. Ahora bien, surge la cuestión acerca de cuál debe ser la sanción que procede imponer cuando la empresa omite el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora, tal y como ocurre en el caso de autos, a la vista de que la empleadora demandada no acredita que haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 del convenio n.º 158 OIT, toda vez que no ha comunicado pliego de cargos a la trabajadora demandante y no le ha concedido un plazo prudencial para que pueda formular alegaciones en su defensa. Ni la norma convencional, ni el art. 55.4 ET contempla la posibilidad de calificar improcedente el despido por omisión de la audiencia previa, porque el precepto estatutario solo califica improcedente la decisión extintiva cuando no resulte acreditada a realidad de los hechos imputados en la carta de despido o esta no reúna los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET. Nada impide que este incumplimiento faculte a la persona trabajadora afectada para accionar por vía de la responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil, en cuanto que la empresa incumple una de las obligaciones que le vienen impuestas por el contrato de trabajo que es la de dar audiencia antes de despedir a la persona trabajadora. Pero tampoco es menos cierto que nos encontramos ante una laguna jurídica que perfectamente puede ser salvada mediante la aplicación analógica del art. 4 del Código Civil, y es que, como la inobservancia del requisito de forma en la redacción de la carta de despido se sanciona con la improcedencia, cuando la empresa incurra en cualquier otro defecto de forma, como es la falta de audiencia previa, es lógico sancionar este defecto con la improcedencia, sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda optar por ejercer la acción del art. 1101 del Código Civil si la indemnización por despido improcedente resultare insuficiente para reparar todos los daños y perjuicios irrogados a la persona trabajadora por la omisión de este deber de audiencia previa. Recordemos que la jurisprudencia social opta por calificar improcedente el despido por falta de audiencia de la persona trabajadora cuando esté expresamente previsto por convenio colectivo, o aquélla ostente la condición de miembro comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, por lo que, por la misma razón, la omisión de audiencia de la persona trabajadora que no se encuentre en ninguno de estos supuestos debe ser sancionada con la improcedencia. Por tanto, de acuerdo con lo razonado hasta ahora procedería declarar la improcedencia del despido del trabajador demandante por haber omitido la empresa el deber de audiencia previa. Es decir, la improcedencia del despido se fundamenta en el hecho de que la empresa ha omitido el deber que le viene impuesto por el precepto internacional referido, el cual le obligaba a informar a la persona trabajadora despedida, previamente a la comunicación de la decisión extintiva, sobre los cargos en base a los cuales va a fundar el despido por el incumplimiento imputado, habiendo privado a esta última de defenderse con carácter previo. Por el contrario, este magistrado de la instancia debe estar a la nueva doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS en su sentencia 18 de noviembre de 2024, rec. n.º 4735/2023, según la cual rectifica la doctrina anterior, razonando que no se puede despedir sin previa audiencia al trabajador tal y como dispone art. 7 del Convenio núm. 158 OIT. Concluye la sentencia casacional que, "para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada". Sin embargo, la Sala Cuarta añade que "sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto". Así pues, aplicando la doctrina anterior al caso de autos, a la vista de que el despido impugnado acaece el 30 de julio de 2024, esto es, antes de la notificación de la STS 18 de noviembre de 2024, es por lo que la nueva doctrina rectificada no es de aplicación al caso de autos, debiendo, por ende, estar a la doctrina anterior que lleva a declarar la procedencia del despido disciplinario.

Calificación del despido.

Cumplido el deber de la carga de la prueba impuesto por el art. 105.1 LRJS, consistente en acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario, tipicidad de las faltas y la graduación de la sanción impuesta, así como la observancia de los requisitos de forma exigidos en el art. 55.1 ET, no cabe sino calificar el despido como procedente. Calificado procedente el despido no ha lugar al derecho del trabajador demandante a percibir indemnización alguna, así como tampoco al abono de salarios de tramitación, quedando convalidada la extinción de la relación laboral en la fecha de efectos del despido, el día 23 de agosto de 2017, según resulta de los art. 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Literalmente expone:

ALEGACIONES: Primero.- AUSENCIA DE AUDIENCIA EXPEDIENTE DISCIPLINARIO.-

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores prevé que, cuando el trabajador sea representante legal de los trabajadores o delegado sindical, para la tramitación del despido disciplinario procederá la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y los restantes miembros de la representación legal o los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Fuera de estos casos, el Estatuto de los Trabajadores no contiene una previsión de tramitación de un expediente contradictorio o de audiencia previa para la imposición de la sanción de despido disciplinario. En los convenios colectivos, por su parte, hay diferentes formalidades para la imposición de la sanción de despido disciplinario, sin que todos ellos obliguen a la audiencia previa al trabajador. El artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España, prevé, para los casos de extinción de la relación laboral por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del trabajador, la obligación de ofrecerle la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. La interpretación de este artículo ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales recientes: Por un lado, la sentencia núm. 68/2023, de 13 de mayo de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, aborda un caso de despido disciplinario tramitado sin la apertura previa de un expediente contradictorio que no estaba previsto en la norma ni en el convenio de aplicación. El tribunal entiende que la falta de audiencia respecto a los hechos imputados, al margen de comportar un incumplimiento manifiesto del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, implica que la investigación previa al despido no reúna las garantías establecidas en el Acuerdo Marco de la Unión Europea en materia de acoso y violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007, y que, por tanto, el despido deba calificarse de improcedente. La sentencia núm. 425/2023, de 28 de abril de 2023, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el contrario, convalida la procedencia del despido disciplinario sin audiencia al trabajador en un caso en que esa obligación no estaba prevista en el convenio de aplicación. Aunque pueda parecer que la doctrina de ambas sentencias es contradictoria, realmente no lo es por cuanto la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también considera que el trámite de audiencia previo es obligatorio. Además, esta sentencia contiene una serie de pautas para la aplicación de dicha obligación, entre las cuales podemos citar las siguientes: La audiencia debe ser antes de la extinción de la relación de trabajo, descartando que la carta de despido y el proceso judicial posterior puedan interpretarse como una forma de cumplir con el mandato del artículo 7 del convenio de la OIT. Las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, según la sentencia, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa pretende incluir en la carta de despido y que se le permita presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final con antelación suficiente. No se exige la forma escrita u otras concretas formalidades. La sentencia interpreta también la excepción a la obligación de audiencia previa entendiendo que el juicio de razonabilidad lo es también de proporcionalidad, analizando y comparando los efectos para ambas partes de las distintas opciones. Si se llega a la conclusión de que el cumplimiento de este trámite produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador debería considerarse razonable la omisión del trámite. En cuanto a la consecuencia del incumplimiento de este trámite, cuando sea razonable su exigencia, la sentencia citada entiende que no es un requisito a cuyo incumplimiento la ley española anude la improcedencia del despido, salvo los casos de despido de un representante legal o delegado sindical o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo aplicable. La inobservancia de ese requisito se traduce en el derecho a una indemnización por el incumplimiento de una obligación, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por lo que el trabajador tendría derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de este trámite. En concreto, si el despido es posteriormente declarado improcedente por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y que podría haber alegado en el trámite de audiencia previa, aparecería un daño indemnizable, que se puede traducir en una indemnización adicional a la del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el momento en que se celebró el juicio y el trabajador tuvo la oportunidad de exponer los motivos de su oposición. Este pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no debe entenderse como una habilitación general para que las empresas comuniquen los despidos disciplinarios omitiendo el trámite de audiencia previa en aquellos casos en que no esté previsto ni legal ni convencionalmente pues, al contrario, considera que con carácter general este trámite de audiencia es obligatorio, como también ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Si bien no es de aplicación la a sentencia nº 1250/2024 del TS representa un cambio significativo en la normativa aplicable a los despidos disciplinarios, al introducir la obligatoriedad de la audiencia previa como garantía formal para los trabajadores., ya que como dice la propia Sentencia no tiene carácter retroactivo, si existen sentencia de otros tribunales como las que hemos mencionado anteriormente que bien a corrobora nuestra postura en el proceso aquí recurrido. De forma análoga, venimos a reproducir la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29/10/20212: La omisión del trámite de audiencia en el procedimiento disciplinario normal, conlleva la nulidad de la sanción de advertencia impuesta a un magistrado. Se estima el recurso frente al acuerdo del CGPJ por el que se impone al Magistrado recurrente una sanción de advertencia, por la comisión de una infracción disciplinaria leve, al no habérsele conferido el trámite de audiencia. Tiene declarado la Sala que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, solo exigen la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, como en el presente caso, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. Por sencillo que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sentencia de 03 de mayo de 2012 RECURSO DE CASACIÓN Núm: 290/2011 Ponente Excmo. Sr. JOSÉ DÍAZ DELGADO En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 290/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, frente a los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J. Habiendo sido parte recurrida el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, mediante escrito de 17 de mayo de 2011, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos mencionados en el encabezamiento. SEGUNDO. - Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2011 se admitió el recurso interpuesto, se tuvo por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos a los que se refiere el artículo 49 de la Ley 29/1998. TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2011 se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial, una vez se había hecho entrega de las actuaciones recibidas a la representación de las recurrentes a fin de que en el plazo de veinte días dedujera la demanda. CUARTO.- La parte recurrente dedujo la demanda mediante escrito de 15 de julio de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que: ""... Que tras el correspondiente trámite procedimental-contradictorio, se estime el recurso contencioso-administrativo contra aquellos Acuerdos de fechas 28 de Febrero y 24 de Marzo del 2011, dictados por mayoritario criterio del Pleno del Consejo General del Poder Judicial y por los que se desestimó el recurso de alzada contra aquel previo e inicial Acuerdo de fecha 6 de Julio del 2010, dictado por su Comisión Disciplinaria, por el que se impuso aquella sanción de advertencia a dicho Magistrado promovente por la eventual comisión de una falta leve de desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico o aún personal funcionarial destinado en aquella Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, revocándose en consecuencia la misma con todos los pronunciamientos favorables para dicho titular judicial ahora recurrente y con expresa imposición de las correspondientes costas procesales a dicha Administración institucional-judicial al efecto demandada ya que, en otro caso, inclusive la finalidad tuitiva de la presente vía contenciosa podría quedar en entredicho."". QUINTO.- Concedido el oportuno traslado, el Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito de 7 de septiembre de 2011, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia desestimándolo por ser totalmente conforme a Derecho la resolución del Consejo General del Poder Judicial que se recurre. SEXTO.- Mediante auto de 20 de octubre de 2011se acordó el recibimiento a prueba del pleito, practicándose toda la documental según lo interesado. Tras la presentación de los respectivos escritos de conclusiones se declaró en diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2012, conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo. SÉPTIMO. - Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 25 de abril de 2012, habiendo tenido lugar según lo acordado. Se han observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Acuerdo sancionador adoptado por la Comisión Disciplinaria y posteriormente ratificado por el Pleno del C.G.P.J., se fundamenta en los siguientes hechos probados: "1 °) Por el Ilmo. Sr. D. Carlos Jesús, como Magistrado integrante de la Subsección de Apelaciones de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, se redactan personalmente las sentencias de los recursos cuyas ponencias le corresponden, entregando en Secretaría mecanizado a la letra y desde el principio hasta el final el contenido de cada sentencia, tanto en soporte informático como en papel, produciéndose desajustes o alteraciones en el interlineado paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del referido Tribunal Superior, variaciones que no son admitidas por dicho Magistrado y que le han llevado en diversas ocasiones, y en lo que hace al caso, en las sentencias números 1104 y 1112, correspondientes a los recursos de apelación 4304/08 y 4309/08, respectivamente, a no refrendar con su firma el formato que finalmente alcanza el texto de la sentencia una vez tratada en la referida aplicación informática, que, sin embargo, si ha sido firmado sin reparo por los otros dos Magistrados integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial. 2°) Por lo que se refiere a las sentencias números 1133, 1136, y 1137, recursos de apelación 4157/08, 4229/08 y 4213/08, ponencias del Sr. Villagómez Cebrián, Magistrado también integrante de la referida Subsección, el Sr. Carlos Jesús denotó la existencia de errores tipográficos-mecanográficos en el interlineado lateralizado o alternativo centrado del correspondiente texto, en concreto no estar centrada la palabra "fallamos", cuando silo están las demás que inician los distintos apartados de la sentencia; deficiencia material que, al no ser corregida pese a ser advertida a tal efecto, le llevó igualmente a formular voto particular en cada una de ellas, manifestando su conformidad con todo su contenido jurídico, pero discrepando de las que considera erratas materiales cometidas en la transcripción oficial que alcanzan a la fecha de su dictado, 5 y 6 de noviembre de 2009, días en que aquel estaba ausente de su destino por licencia reglamentariamente concedida. " El razonamiento jurídico seguido por la Comisión Disciplinaria para imponer la sanción de apercibimiento se contiene, principalmente, en los Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes de la resolución de 6 de julio de 2010, que señalan: "... Los hechos que se han declarado probados constituyen una infracción disciplinaria leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida en que la conducta observada por el Ilmo. Sr. Magistrado sujeto a las presentes actuaciones representa una inequívoca desconsideración con el conjunto de Magistrados y de funcionarios de la Subsección de referencia, toda vez que la formulación de observaciones y la ulterior presentación de votos particulares por cuestiones irrelevantes y por aspectos intrascendentes y superfluos afecta ciertamente a la consideración debida que, en ese concreto particular, merecen los distintos "" integrantes de la propia Subsección, con todo lo que ello representa en el ámbito subjetivo y objetivo de funcionamiento normal y de relaciones personales entre los componentes de órganos colegiados, y del patrón habitual de deliberación, realización y posterior notificación del trabajo derivado de las decisiones adoptadas por aquellos órganos. Y es particularmente elocuente, en este orden de razonamientos, el sentido y el alcance de las referidas cuestiones y de los apuntados aspectos, por el solo hecho de que se produjeran meros desajustes o simples alteraciones en el interlineado- paginado con relación al original entregado al tratar el texto en la aplicación informática Minerva, usado con carácter general y obligado en los órganos judiciales del Tribunal Superior, variaciones todas ellas que no ser admitidas por el Magistrado expedientado, hizo que no firmara el formato que finalmente alcanzaba el texto de la sentencia, una vez tratada en la referida aplicación informática, y que, sin embargo, si fue firmado sin reparo por los otros dos Magistrados V integrantes de la Subsección, y a emitir voto particular, manifestando su conformidad con - todo su contenido, pero discrepando de las que consideraba erratas materiales cometidas en trascripción oficial. Y lo mismo debe entenderse, en términos de la referida desconsideración del indicado artículo 419.2, con respecto a las manifestaciones producidas por el mismo Magistrado expedientado corno consecuencia de que no estuviera centrada la palabra "fallamos", cuando silo estaban las demás que iniciaban los distintos apartados de la sentencia; lo que, como advierte el Ministerio Fiscal y comparte esta Comisión Disciplinaria, representa una desconsideración basada en el hecho de que se formulen votos particulares por cuestiones irrelevantes e intrascendentes, lo que genera una innecesaria actividad en dicho órgano colegiado y una indebida obstaculización del quehacer habitual y cotidiano de la misma. " SEGUNDO.- La parte actora plantea diversas cuestiones fundamentando su recurso contencioso. La primera de ellas, afirma que las resoluciones impugnadas han causado una " indefensión efectiva y material derivada de la omisión de previa imputación al Magistrado corregido del hecho y de la infracción por los que "a quo" se le ha sancionado. Al titular judicial inicialmente sancionado nunca se le informó pues de que lo que se le imputaba era la suscripción de aquellos sendos Votos Particulares otrora dictados en cuanto precisamente lo único que se le había imputado previamente en aquellas precedentes Diligencias Informativas y aún en el ulterior expediente disciplinario que se le ha seguido era no haber firmado aquellas defectuosas Sentencias debido a sus erratas de fecha o de trascripción." Es decir, en el acto de imposición de la sanción de advertencia, el día 6 de julio de 2010, la Comisión Disciplinaria se separó del criterio formado por el Instructor del expediente que propuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de responsabilidad disciplinaria en los hechos estudiados, sin que se hubiese llegado a formular pliego de cargos, y acordó la imposición de la sanción leve que nos ocupa por otros hechos diferentes a los tramitados, sin conferir traslado previo para alegaciones en este sentido, de forma que no se le hizo saber al interesado que la Comisión se apartaba del criterio del Instructor tanto en la calificación como en los hechos sancionados, privándole, de esta manera, de la posibilidad de alegar sobre la calificación de los mismos y sobre la sanción impuesta. El procedimiento disciplinario se había iniciado por la presunta negativa a suscribir diversas resoluciones judiciales por parte del recurrente en la Sala de lo Contencioso del TSJ de DIRECCION000 (lo que después se demostraría que no era cierto) y sin embargo finalmente se impuso la sanción de advertencia por haber suscrito el interesado diversos votos particulares, incurriendo en desatención desconsideración con iguales o inferiores en el Orden jerárquico y el personal funcionarial destinado en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia TERCERO.- Este motivo planteado en primer término debe ser estimado por la Sala. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta misma Sección, en S.S.T.S. de 6 de julio de 2005, (R.O. 149/2002 ) y de 30 de junio de 2006, (R.O. 56/2003 ), esta última reiterando el mismo criterio doctrinal: " Es cierto que hay sanciones cuya imposición, por su escasa entidad, sólo exige la audiencia del interesado previa información sumaria. Sin embargo, cuando el órgano sancionador, pese a lo anterior, opta por el procedimiento disciplinario normal y no sigue aquella tramitación más simple, debe observar todas las garantías establecidas en el procedimiento elegido. Y no puede, a pretexto del "exceso" de procedimiento, omitir dichas garantías. En todo caso, debe significarse que por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador. " Ello determina que deba estimarse íntegramente la demanda presentada por haberse infringido lo dispuesto en el art. 422.1.º de la L.O.P.J., al no haberse conferido al interesado el específico trámite de audiencia al respecto, siempre exigible conforme al recto ejercido del derecho de defensa proclamado en el art. 24 de la Constitución Española. Deben ser anuladas y dejadas sin efecto las resoluciones impugnadas, por ser contrarias a Derecho, no siendo necesario, por criterios de economía procesal, entrar al examen de las restantes cuestiones planteadas por el recurrente. CUARTO.- No procede la expresa condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. FALLAMOS Que estimando el recurso contencioso-administrativo n.º 290/2011, interpuesto por D. Carlos Jesús, anulamos los Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero y 24 de marzo de 2011 desestimatorios del recurso de alzada núm. 320/10 interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del C.G.P.J. de 6 de julio de 2010, dictado en el procedimiento disciplinario n.º 18/2010, por el que se imponía una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve prevista en el ap. 2.º del art. 419 de la L.O.P.J., por estimarlos contrarios a Derecho. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

Por todo lo expuesto, consideramos que el expediente disciplinario se debió dar audiencia al actor, ya que como se ha expuesto, y no suponía un gran sacrificio para la empresa, y más a raíz de toda la documental aportada por la demandada, incluida la del detective privado, haber llevado a cabo el trámite de audiencia, produciendo esta omisión un grave perjuicio e indefensión de mi patrocinado y por ende, vulneración de su Derechos Laborales y Fundamentales estimando que se debía declarar improcedente el despido tan solo por dicha omisión como argumentamos anteriormente.

TACHA DE LOS TESTIGOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA MERCADONA.- Antes de ir analizando declaración a declaración de los testigos empleados de la mercantil MERCADONA S.A., queremos poner de manifiesto la omisión por parte de la demandada, de traer al procedimiento determinados medios de prueba objetivos. La demandada si aporta en el procedimiento en planing o cuadrante de trabajo del actor, pero sin embargo, no trae a la causa los controles horarios y/o de presencia que se realizan en todo centro de trabajo. Si declara la parte actora que no firma controles de presencia al ser coordinador y ser por tanto un cargo de confianza pero en ningún caso se han acreditado las ausencias. De igual modo, no se aportan grabaciones del incidente el carro, dando por hecho la testifical indirecta que el cual se producen en las instalaciones donde si hay cámaras de vigilancia, ni se aporta los visionados de la empresa del parking de la empresa donde se afirma que el actor ingiere continuamente bebidas alcohólicas. También se afirma en la contestación a la demanda que mi patrocinado ha mermado la productividad de la tienda sita en la Cañada de San Urbano. Sin embargo, y es cuanto menos curioso, y más una empresa como MERCADONA S.A., tan burocratizada y tan especializada, que no se aporte como mínimo una cuenta de resultados de los meses en que se produjeron los hechos objetos del despido en comparación con otros meses para constatar dicha afirmación. No solo no aporta una contabilidad de costes, la cual es más que conocido que se lleva, ni si quiera una cuenta de resultados de la tienda donde venga a corroborar dicha afirmación. No se comprende, pudiendo aportar todas las pruebas objetivas que hemos mencionado, solo se aporten testificales de los trabajadores y de un detective privado. La forma de proceder de Mercadona siempre se repite, utilizando el despido disciplinario. Un modus operandi que se basa en justificar un despido por cuestiones disciplinarias y reconocer en un posible trámite judicial la improcedencia de ese despido. Con esta justificación, a lo largo de los años se ha deshecho de cientos de trabajadores que ya no querían mantener, bien fuese por motivos de edad o por causas personales, como relaciones sentimentales con miembros de los sindicatos o por motivos de salud. De igual modo, es más que conocido, no solo por los diferentes medios de comunicación, sino por sentencias judiciales, las presiones que se les viene haciendo tanto a los representantes de los trabajadores como a los mismos trabajadores. A pesar de las testificales de los trabajadores, ninguno ha podido acreditar el incumplimiento de horario, que mi patrocinado estuviera ebrio en el trabajo ni que manipulara las firmas de trabajadores. De la grabación de la vista celebrada se puede observar que las preguntas de su Señoría, se anticipan a las respuestas de los testigos, dando por hecho afirmaciones que no han sido expuestas: -Del Interrogatorio de Don Isaac, el testigo no asegura que era consciente de las ausencias de su coordinador, es mas dice que el estaba en su puesto de trabajo, no controlando las entradas y salidas del coordinador. Afirma que desconoce los pactos entre coordinador y superior jerárquico. Es a preguntas de su Señoría, dando por hecho el consumo de alcohol cuando el testigo, condicionado, se limita a ratificar esas afirmaciones, no dando detalles ni describiendo comportamiento alguno, mucho menos días concretos. A preguntas sobre la falsificación de firmas, es el propio Señor Isaac el que afirma que el no vio al coordinador firmando nada. -Dice el Juzgador en su Sentencia: ---- El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta. El trabajador demandante firmó el horario de trabajo de la empleada Dª. Flor en el mes de junio de 2024 y de la empleada Dª. Marta en el mes de julio de 2024 (testifical de Dª. Gema y de Dª. Flor; doc. n.º 9 empresa). Sin embargo ese extremo no ha sido acreditado. De las testificales se desprende que ellos no han sido testigos de que el Señor Jon, firmara ningún escrito dando por hecho el Juzgador que no ha podido ser otra persona. Recordemos que las firmas se realizan en un dispositivo común para todos los coordinadores, pudiendo haberse cometido error u omisión en las firmas por otra persona con acceso al "Tablet o dispositivo de firma" En relación al incidente del carro puesto de manifiesto en la carta de despido y en el fundamento de hecho décimo cuarto; .....El día 23 de marzo de 2024, la trabajadora Dª. Adela sufrió una agresión por su parte, al lanzar un carro de reposición que chocó con ella, mientras manifestaba "eres una inútil". Ni tan siquiera es la presunta agredida la que lo declara, ni aporta documental alguna, si no Dña Gema, que no vio dicha agresión, daño por sentado que lo que afirma la carta de despido es cierta, siendo un testigo indirecto que además trabaja en la empresa. Además, si ello fuera cierto, era tan sencillo como aportar las grabaciones que tiene la empresa del centro de trabajo, omisión que desvirtúa en su totalidad lo afirmado por la empresa y por la testigo, que tan solo es testigo de referencia, y a la sazón, empelada de MERCADONA S.A. Es el Juzgador el que nuevamente, da por probado un hecho tan grave como el de una agresión a un empleado, sin haber sido acreditado, dejando al coordinador en total indefensión. De igual modo, en relación al incumplimiento horario, la empresa podía haber llamado a la coordinadora general para desvirtuar las afirmaciones de mi patrocinado, en relación, a que las salidas y entradas se le informaba a la misma. Cosa que no ha hecho, omitiendo pruebas muy claras para desvirtuar lo afirmado por el actor. Cabe preguntarse porque tanta omisión de pruebas por parte de la demandada, la mayoría de ellas objetivas. Tampoco se ha desvirtuado mediante ningún medio de prueba, los pactos privados entre la Coordinadora y el trabajador sobre los tiempos de descanso. EN RELACIÓN A LA INGESTA DE CERVEZA.- Las ingesta de bebidas en el parking se realizaban en momentos de descanso, y posteriormente se abandonaba las instalaciones, no se dirigía al centro de trabajo, y de igual modo que a mi patrocinado, a una compañera de Madrid se pretendió despedir con el mismo modus operandi, a la sazón, también coordinadora del centro, y de igual modo, ya con muchos años en la compañía, desestimando dicho despido el TSSJM , cuya Sentencia pasamos a reproducir: STSJ M 9856/2024 - Fecha: 29/07/2024 Nº Resolución: 594/2024 - Nº Recurso: 461/2024 Procedimiento: Recurso de suplicación Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 4 Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Ponente: MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ ECLI: ES:TSJM:2024:9856 - Id Cendoj: 28079340042024100565 En Madrid a veintinueve de julio de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, Dª Vicenta , ha venido prestando servicios para la demandada, Mercadona SA, desde el día 16 de noviembre de 2001, con la categoría de Gerente A y percibiendo un salario bruto anual de 28.006,21 Eur. con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. SEGUNDO.- El día 29 de junio de 2023 fue despedida, mediante comunicación basada en causas disciplinarias, que consta y se da por reproducida. TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13:15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 cl. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. A continuación el coordinador le dijo que se marchara a su casa, cosa que la actora obedeció. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h. CUARTO.- Con fecha 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito por causa de una queja de una cliente disgustada por el trato recibido de la trabajadora. La actora no recurrió la sanción y es firme. QUINTO.- Clientes habituales no han detectado en la actora síntomas de consumo de alcohol. SEXTO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Mercadona. BOE 18.02.2019. SÉPTIMO.- El 25 de julio de 2023 se celebró acto de conciliación administrativo sin avenencia. TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda de Dª Vicenta , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Mercadona SA, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 76,73 Ç diarios o le indemnice con la suma de 55.245,13 Ç". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MERCADONA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/06/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en procedimiento de despido 782/2023 seguido a instancia de Doña Vicenta contra MERCADONA SA, estima la demanda y declara improcedente el despido efectuado por la demandada con las consecuencias legales que se fijan en el fallo, objeto del presente recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada de la empresa demandada e impugnado por la de la actora. El fallo estimatorio, tras una valoración de prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral, fija los hechos que determinaron el despido disciplinario de la actora el 29 de junio de 2023, y razona la calificación de improcedente del mismo razonando que la empresa no ha acreditado que la conducta de la actora, los días 21 y 27 de junio de 2023, pueda incardinarse en ninguno de los tipos que señala la carta, porque en ningún momento la actora ha dado signos de embriaguez, ni ha causado ningún perjuicio a la empresa, valorando el hecho de que el encargado la enviara a su casa tras descubrir que había almorzado una lata de cerveza y un sándwich, fue el resultado de su propia decisión y no porque la actora hubiera dado signos de embriaguez ni no pudiera cumplir con su trabajo las tres horas que le restaban. El hecho que se declara en el ordinal tercero de la sentencia de instancia relativo a que el responsable de turno de la actora se cruzó con ella a las 13.15 horas detectando olor a alcohol cuando la aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios, no se ha valorado como prueba de embriaguez en la instancia, tras la valoración, como indica en la fundamentación de prueba testifical propuesta por ambas partes. En igual sentido, avalando la improcedencia del despido, se valora la firma del documento realizado por la actora al que se refiere el ordinal tercero, donde se declara probado que reconoce haber bebido alcohol (una cerveza Mahou de 50 cvl) en horario laboral. Partiendo de estas premisas que conforman el fallo de instancia, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa MERCADONA, impugnado por la representación letrada de la actora. SEGUNDO :Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, en un primer motivo, la revisión del hecho probado primero se pretende adicionar al citado ordinal la circunstancia de que la sección donde se desarrollaba el trabajo de la actora era la de "Listo para comer", según se desprende del doc. 13 de la prueba presentada por la empresa. El texto a adicionar es "La trabajadora desempeñaba las funciones de Gerente A en la sección de listo para comer". Se admite la adición, aunque resulte intrascendente, por lo que luego se dirá, para alterar el sentido del fallo. TERCERO: En el segundo motivo, con igual amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la nueva redacción del hecho probado tercero con el texto siguiente: "TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, la responsable de turno de la actora se cruzó con la misma sobre las 13_15 h detectando olor a alcohol cuando aquella llegaba al trabajo y se dirigía a los vestuarios. Avisando del hecho al coordinador, ambos esperaron a la actora a la salida del vestuario y la trabajadora no olía al alcohol, sino a colonia y mascaba chicle, advirtiéndole el coordinador que no estaba permitido a los empleados mascar chicle durante el trabajo. El día 27 de junio de 2023 la actora, en su tiempo de descanso, entre otros productos compró una cerveza fría y un sándwich de pollo. El coordinador fue advertido por la cajera y éste siguió a la actora hasta el parking del centro donde observó que la misma se tomaba dentro de su coche una lata de cerveza de 50 c.. y el sándwich, tirando los envases a una papelera del aparcamiento y reincorporándose a su puesto de trabajo. El coordinador recogió los desperdicios de la papelera y llamó a la actora a su despacho donde ésta, en presencia también de otra trabajadora firmó un documento del siguiente tenor: "Reconoce haber bebido alcohol (cerveza Mahou de 50 cl) en horario laboral. Dadas las circunstancias y en las condiciones en las que se encuentra hoy no puede desempeñar sus funciones, tiene que abandonar su puesto de trabajo." A continuación, la actora abandonó el centro de trabajo, debiendo ser sustituida por dos compañeros para completar su turno. Esto sucedía sobre las 11:30 h. y la jornada de la actora debía haber finalizado a las 14:30 h." Se apoya en la prueba documental ( doc. 4 de la empresa) ya valorada en instancia y se justifica con la finalidad de alterar la convicción judicial sobre las condiciones en que se encontraba la trabajadora cuando fue conminada a abandonar su trabajo. Estas circunstancias, han sido expresamente valoradas por la Magistrado de instancia en conjunción con prueba testifical y su conclusión no resulta coincidente, como hemos expuesto. No se ofrece a la Sala razonamiento alguno que evidencie que el juicio valorativo de instancia está equivocado o es erróneo al afirmar que la actora se encontraba en condiciones de seguir trabajando. El motivo se desestima. CUARTO: Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado octavo, con el texto siguiente: "De acuerdo con la Evaluación de Riesgos y planificación preventiva del puesto de trabajo en la sección de listo para comer, puesto que desempeñaba la demandante, para la realización de las funciones la trabajadora utiliza los siguientes instrumentos o maquinaria: - Cuchillos y tijeras - Carro transporte mercancía - Transpaleta manual - Escalera de mano - Transp./apilador eléctrico - Prensadora de cartón - Carretilla elevadora - Máquina de limpieza - Hornos (eléctricos) - Freidora - Cortadores pizza y tortilla. Documentos nº 10 y 12 del ramo de prueba de la demandada" Se apoya en la prueba documental que señala nº 10 y 12 de la aportada por la parte demandada. Se justifica su transcendencia para alterar el sentido del fallo en la incompatibilidad que alega de la utilización de instrumentos cortantes, freidoras etc... con el consumo de alcohol, pero esa alegación de transcendencia, y no puede ser admitada, lo que configura la desestimación del motivo, porque choca frontalmente con la afirmación de la que parte el fallo de instancia, no alterado en este Recurso, de que la actora aun reconociendo haber bebido una lata de cerveza en el descanso de comida junto con un sándwich, no ha dado en ningún momento signos de embriaguez, o síntomas de embriaguez a los que se refiere el apartado B8 del art. 33 de la norma convencional.- Por último, no debemos olvidar que, según reiterada Doctrina del T.S, en sentencias como la de de 5 de junio de 2011, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 11/11/09; 13/07/10; y 21/10/10). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09; y 26/01/10). Así pues, la valoración de la prueba se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STC de 17 de octubre de 1994), lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC de 17 de diciembre de 1985), por cuanto, conforme a STS de 31 de mayo de 1990, la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer del proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( TC de 15 de febrero de 1990), en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso, lo que determina que el Tribunal Superior deba limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y solo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas". No apreciamos error patente, irracionalidad o conclusión absurda en la convicción judicial que se cuestiona. Esta Sala ya ha manifestado reiteradamente su criterio al respecto de la valoración de la prueba testifical, en nuestra sentencia de 16-10-2020, nº 935/2020, rec. 422/2020 donde indicamos: "...el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS ."(...) "La motivación arbitraria se produce cuando el razonamiento que funda la sentencia incurre en tal grado de arbitrariedad o irracionabilidad que "para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"(...) "Por su parte, el error patente es el que, siendo decisivo para el enjuiciamiento e imputable al órgano judicial "resulta inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia" ( SSTCO 55/2001 ; 43/2002 ; 30/2004 ; 121/2004 y 29/2010)". QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 55 del ET y 108 de la LRJS en relación con el art. 33.b9 y c) y 34 del Convenio Colectivo de Aplicación. Se argumenta que en el caso que examinamos se ha acreditado que la trabajadora se encontraba en el puesto de trabajo con evidentes síntomas de consumo de alcohol, constando el reconocimiento expreso de la propia trabajadora y que además existe reincidencia por falta grave, ya que se fue sancionada tres meses antes por una falta grave. Al respecto el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia establece que el 30 de marzo de 2023 la actora recibió una sanción de amonestación por escrito, con causa en una queja de una cliente disgustada por el trato recibido que no fue recurrida por la actora y es firme. Para su análisis hemos de partir de los hechos probados declarados en la sentencia de instancia y de su valoración Judicial, recogiendo la propia afirmación de la Magistrado de Instancia al respecto, pues no ha sido alterada en Suplicación, atendida la norma convencional y legal de cobertura , con un fallo estimatorio de la improcedencia del despido, por considerar, siguiendo Doctrina Jurisprudencial, que esta Sala asume, que la empresa no ha acreditado la tipificación de las falta grave imputada art. 33 b) 8 .- en el ejercicio de su facultad de valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, a la luz de la teoría gradualista. Es esta la premisa que se combate en el cuerpo y formalización del motivo de recurso que examinamos. Recordaremos, dentro del marco jurisprudencial de aplicación, que la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor. En otras resoluciones precedentes, esta Sección de Sala ha hecho referencia al examen por la doctrina civilista de la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento. Así mismo, en sentencia dictada el 29 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedora de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador específico, lo que al mismo tiempo supone una garantía para aquél de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción. Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código Civil) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe (art. 5 del E.T), principio que vincula igualmente al empresario (art. 20.2 del E.T) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T., de forma que el empresario está habilitado para tomar unilateralmente la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, y por el otro la razón o causa de incumplimiento. Pues bien, partiendo de estas premisas, y descendiendo al supuesto de autos, la Sala entiende que, a tenor de la norma convencional denunciada, al quedar incólumes los hechos probados de la sentencia de instancia, en lo relativo a la conducta de la trabajadora, entendemos que el fallo de instancia es ajustado y no debe ser revocado. Por lo expuesto, desestimamos el motivo y el recurso, con imposición de costas a la recurrente por aplicación del art. 235.1 de la LRJS. - FALLAMOS Desestimando el Recurso de Suplicación 461/2024, formalizado por la Letrada Dña. ROCÍO BETORET NARANJO en nombre y representación de MERCADONA SA, contra la sentencia de fecha 3-04-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 782/2023, seguidos a instancia de Dña. Vicenta contra MERCADONA SA, en reclamación por Despido. Confirmando la sentencia de instancia. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente MERCADONA SA., fijándose los honorarios de la recurrida en 800 euros. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0461-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829-0000-00-0461-24. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Mas allá de lo expuesto, dice el Juzgador en su Sentencia ; Durante el trayecto a Aguadulce (Almería), estacionó el vehículo y sacó una nueva lata de cerveza con alcohol de 33 cl, siguiendo su trayectoria hasta su domicilio, (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En la vista en ningún momento, ni Doña Gema, ni Don Isaac, afirmaron ni declararon a haber sido testigos de los hechos que describe su Señoría. Se limitaron a afirmar en un genérico sobre el consumo de alcohol y las ausencias a preguntas del Juzgador pero en ningún momento pudieron haber sido testigos ni del estacionamiento, ni de la ingesta de cerveza, tal como SI quedó acreditado en la vista cuya grabación de acompaña. Tampoco se puede afirmar de las fotografías que se acompañan del informe del detective el consumo de alcohol puesto que esas latas no fueron analizadas. Es el Juzgador quien condiciona al Señor Braulio a que afirme que las latas no estaban manipuladas, anticipándose a su respuesta. De igual modo ocurre cuando afirma: El martes día 23 de julio de 2024, durante el desarrollo de su jornada, salió el actor de la sala de ventas, se dirigió al parking de Mercadona donde tenía estacionado su vehículo particular, y sobre las 13:50 horas abrió el maletero de su vehículo Volkswagen Golf, y cogió una lata de cerveza con alcohol de 33 cl, la cual procedió a ingerir seguidamente en el interior de su vehículo y en el interior de las instalaciones de Mercadona. Instantes después, aproximadamente dos minutos, volvió a salir del vehículo para coger otra lata de cerveza con alcohol de 33 cl del maletero, subió al vehículo, y procedió a salir de las instalaciones del establecimiento conduciendo, abandonando su puesto de trabajo y no regresando al mismo el resto de la jornada (tumo de tarde). (testifical de D. Braulio, D. Isaac y de Dª. Gema; doc. n.º 7 empresa). En ningún momento ni la Señora Gema ni el Señor Isaac afirman ese extremo, puesto que ambos estaban en su puesto de trabajo como si quedó acreditado.

CUARTA.- DOCUMENTAL IMPUGNADA.- Además del informe del detective privado que será objeto de otro apartado, se impugnaron las denuncias de los trabajadores y el acta de la reunión, las cuales se ve obviamente que has sido preparadas "ad hoc" para el presente procedimiento, ya que no se fijan registro de fechas fehacientes, y todo redactado de puño y letra para poder ser aportados a la causa como hemos dicho ad hoc. Es que para colmo, está lleno de tachones. A mayor abundamiento de lo expuesto, el documento no ha sido ratificado por los que supuestamente lo suscriben. Dice el Juzgador; ....Mediante sendos escritos de fecha 12, 13, 14 y 30 de junio de 2024 las personas trabajadoras Dª. Lorenza, y otras cuya identidad no consta, quiénes prestan servicios en el centro de trabajo de La Cañada, presentaron quejas por escrito a la responsable de zona de Mercadona informando del trato inadecuado, ingesta de bebidas alcohólicas durante la jornada de trabajo, ausencias injustificadas e incumplimiento de horario (doc. n.º 3 empresa). Sin embargo ni Lorenza y las identidades que no constan, pudieron ratificar los documentos aportados. Sobre esto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 558/2011, de 15 de julio, ECLI:ES:TS:2011:5082, que realiza un análisis del valor probatorio del documento privado en los siguientes términos: «Para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar "per se". Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna , esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba». También la STS n.º 497/2021, de 9 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2274, que recoge que: «(...) Las certificaciones de los impagos incorporadas a las actuaciones no han sido impugnadas en momento alguno por aquéllos. Por ello deben considerarse auténticos. Y conforme señala el art. 326.1 LEC "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". Por ello, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado». Si se impugna la autenticidad de un documento privado, quien lo presentó podrá solicitar el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que pueda resultar útil y pertinente al efecto. Respecto de la documental aportada por ésta parte, Documento nº2, documento nº 2.1; Informe de urgencias de fecha 27 de julio 2024. No se ha tenido en cuenta por el Juzgador el parte de Urgencias imprescindible para justificar la ausencia del día 27 de junio de 2024, tal y como aparece en la carta de despido, desvirtuando además el propio informe del detective privado. Documento nº 3. Documento nº 3.1, Documento nº 3. 2. Parte de horas de salidas reuniones coordinadores fuera de Almería. La documental aportada no ha sido valorada en ningún caso por el Juzgador ni impugnada por la otra parte. Se trata de documentos que acreditan las largas jornadas laborales del trabajador, superando las 8 h semanales que dieron lugar al permiso de breves ausencias según pacto entre coordinador y superior jerárquico que no ha sido desvirtuado en el plenario. Documento nº 4. Hoja de evaluación trabajador para obtención de prima. Llama la atención que no se haya tenido en cuenta ésta hoja de evaluación con una nota que con creces supera lo que se entiende por mal trabajador. No se pronuncia el Juzgador sobre la misma. Por todo lo expuesto no se han tenido en cuenta a la hora de ser valoradas, no habiéndose pronunciado su Señoría respecto a las jornadas interminables de trabaja superando las 48 horas semanales extremo que quedó acreditado por el Trabajador según su testifical, así como respecto a la valoración del trabajador del superior jerárquico aportadas. Poner de manifiesto tal y como aparece en la grabación el mal clima que desde el principio manifestó el Juzgador con la Letrada que suscribe durante toda la vista.

QUINTA.- NULIDAD INFORME DETECTIVE PRIVADO.- Tal como se dijo en la vista, los fotos realizadas en el jardín de la actora debían ser declaradas nulas e licitas en tanto. El artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son «otros lugares reservados» que el precepto no define. Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE) . En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a) y 48.3 de la Ley 5/2014), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular. Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior. Se confirma la sentencia dictada en suplicación que declaró la improcedencia del despido al considerar que el informe del detective vulneraba el derecho a la intimidad. ( STS, Sala de lo Social, de 25 de mayo de 2023, rec. núm. 2339/2022). De igual forma se realizaron fotos en el parking privado de MERCADONA S.A., el cual debe ser considerado centro de trabajo y por ende, también deben ser nulas dichas fotos realizadas en el parking de la tienda de MERCADONA S.A. Los tribunales ya han dejado claro que no son lícitas (por tanto, no se admiten) las pruebas obtenidas mediante la grabación de imágenes con cámaras ocultas en el puesto de trabajo. Un buen ejemplo es esta reciente sentencia del TSJ de Valencia (15 de septiembre de 2020) que recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debe declararse la ilicitud de las grabaciones con cámara oculta. En el caso concreto enjuiciado, aunque se declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora (al existir otras pruebas), no se tienen en cuenta las grabaciones efectuadas por detectives con cámara oculta en el puesto de trabajo. -De la testifical del detective privado; En la grabación de la vista se observa nuevamente como su Señoría hace una pregunta con previsión de respuesta cuando pregunta al detective; A que la lata de cerveza no esta manipulada? A que estaba cerrada?. Dando por hecho una testifical del lado del que la promueve donde con total desconocimiento da por hecho que el trabajador se ausenta de su puesto de trabajo, desconociendo su horario asi como los pactos privados que haya realizado con su superior jerárquico. No podemos olvidar que estamos ante unas afirmaciones muy graves que no han sido acreditadas, desprendiendo de las solas fotografías del informe del detective de unas latas, un consumo de alcohol que no ha sido acreditado o unas ausencias sobre horarios no acreditadas.

SEXTO.- A tenor de lo expuesto, dicho sea con exclusivo ánimo de defensa, no se ha hecho una valoración objetiva de la prueba testifical, de la parte demandada si no condicionada, así mismo se ha tenido en cuenta prueba documental impugnada (documento nº 3) carente de validez probatoria y no se han tenido en cuenta prueba documental aportada por ésta parte ni la testifical del trabajador, dejando a éste en indefensión.

Por todo ello SUPLICO A LA SALA: Que se tenga por interpuesto en tiempo y forma el presente RECURSO DE SUPLICACIÓN, se den por suficientemente probadas las pretensiones del presente recurso y por ende, se proceda a revocar la Sentencia 185/2025 del Juzgado de lo Social Nº6 de Almería y se proceda a dictar sentencia declarando el DESPIDO IMPROCEDENTE de la empresa MERCADONA SA en contra de mi cliente D. Jon.

En primer lugar por falta de audiencia en el expediente sancionador y de no estimar dicha pretensión, subsidiariamente por lo expuesto en cuanto a las pruebas de la vista y recurso, haciendo hincapié en la documental aportada por la empresa así como en la testifical y las pruebas aportadas por ésta parte.

Tercero.- Resolución del recurso.

En la defectuosa forma que ha sido planteado el recurso, en que se plantea una simple discrepancia con la sentencia de instancia, entremezclando de manera abigarrada y confusa cuestiones fácticas dentro del motivo revisor con consideraciones jurídicas valorativa, como si de una apelación ordinaria se tratase, el mismo ha de ser desestimado, sin que esta Sala pueda construirle el recurso a la parte pues de otra manera se causaría manifiesta indefensión a la recurrida.

En efecto, la formulación del recurso extraordinario de suplicación debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos. El recurso se da en exclusiva contra los autos y sentencias mencionadas en el art 191 de la LRJS, no contra otras resoluciones.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b: 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. 2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. 3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. 4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...) b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." 6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS. Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Por su parte, en los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia o aquellos inaplicados que debieron serlo.

La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente, intente su revisión por el cauce del artículo 193 b), cumpliendo con todos los requisitos oportunos y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. Si no se formula expreso motivo amparado en letra c el recurso no puede ser acogido, sin que la Sala pueda construir el recurso a la parte, que es lo que ocurre en el presente caso, en que se pretende reproducir el juicio celebrado en primera instancia, para tratar de que la Sala se pronuncie conforme a sus pretensiones en un sentido contrario al de la sentencia impugnada. Se pretende cuestionar hechos probados sobre los que sin embargo efectivamente sí que se pronunció la sentencia, y sin rectificar la narración fáctica plasmada en al sentencia, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS. No se propone además redacción alternativa, como es preceptivo para rectificar hechos probados.

*Añadamos que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén. En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, incluidas las previstas en el Convenio colectivo. A la fecha a que se refieren lo hechos, disponía el art 55 del ET: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

No obstante, abordaremos de manera puntual las cuestiones que se suscitan en el recurso.

*Sobre la ausencia de expediente disciplinario previo, con audiencia al trabajador, el juzgador ha hecho una correcta aplicación de la normativa y jurisprudencia vigentes, plasmada en la STS de 18/11/2024, y acontecido el despido el 30/7/2024, la censura ha de ser rechazada, ya que la nueva doctrina que exige la audiencia previa se aplica a los despidos desde la fecha de publicación de aquella sentencia del Alto tribunal, pero no antes. Por otra parte, la sentencias de la Sala de lo Contencioso administrativo afectan a otro tipo de empleados públicos, o a jueces y magistrados, siendo diferenciado el régimen jurídico y disciplinario de estos y de un empleado de un empresa privada. No puede prosperar esta censura que se vierte en el recurso.

*Sobre la tacha de testigos, no cabe en el proceso laboral la tacha, por disponerlo el art 92, 2º de la LRJS, sin perjuicio de que las partes en conclusiones puedan alegar lo que estimen oportuno sobre sus circunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones. Pero fuera de ello, es el juzgador de instancia el que valora su testimonio, conforme a las normas de al sana crítica, que es lo que ha realizado el juzgador a quo, analizando el alcance de sus declaraciones, máxime cuando se practica de manera contradictoria y con intervención de ambas partes en la práctica de esa prueba, formulando preguntas y repreguntas, y esas conclusiones sobre el contenido y veracidad de los testimonios no pueden ser revisadas por la Sala, pues es inidóneo ese medio probatorio para alterar hechos probados en el seno de este recurso extraordinario. En el recurso en realidad lo que se suscita es una discrepancia sobre el alcance de esas declaraciones testificales, en conjunción con otras pruebas.

*Sobre la impugnación de la documental privada, el juzgador ha valorado los mimos conforme a las normas de la sana crítica, en conjunción de otras pruebas, y la supuesta falta de valoración de documental propia de la parte recurrente puede paliarse si se solicita revisión fáctica amparada en motivo de letra b y con los requisitos anteriormente expuestos, motivo que no ha formalizado el recurrente. Sobre el alcance e interpretación de los documentos impugnados, se trata en realidad de una discrepancia de tipo jurídico.

*Sobre la nulidad del seguimiento de detective, la naturaleza de la prueba es de tipo testifical impropio, y el seguimiento y la obtención de fotos se ha verificado en vía pública y en el aparcamiento del centro comercial, en horario de trabajo, y no en el interior del domicilio del interesado, y por otra parte, el juzgador ante la alegación de la parte actora de nulidad de la prueba por supuesta vulneración al derecho al honor y a la intimidad personal, previas alegaciones del las partes, estima legal la prueba, motivando verbalmente y en extenso en la impugnación de los medios probatorios, la legalidad de esa prueba, aplicando la jurisprudencia del TS y constitucional vigente, en un incidente intraprocesal, en un auto dictado oralmente, que se recurre en ese actor verbalmente por la letrada de la parte actora, y es desestimado previas alegaciones de la empresa, insistiendo en la legalidad de tal medio probatorio. En todo caso, si alguna de las imágenes tomadas se han obtenido en ámbitos privado o domiciliario, lo que se anularía sería en su caso esa concreta imagen, no la totalidad del seguimiento, que se prolonga durante dos semanas y en distintos lugares y en horario de trabajo, estando justificado el seguimiento realizado para proveer a la empleadora de los medios oportunos de prueba para defender en juicio la legalidad de la decisión disciplinaria a adoptar, cumpliendo con los principios de necesidad, temporalidad, proporcionalidad e idoneidad como se justificó por el juzgador en el extenso auto dictado verbalmente en el incidente en el seno del plenario.

Por otra parte, aunque la recurrente pueda discrepar del alcance del consumo de las cervezas, y su incidencia en el trabajo, lo cierto es que el despido se basa en distintos hechos, vinculados a los distintos incumplimientos tipificados en las infracciones achacadas, y que el actor no controvierte, habiendo quedado probado, a instancias de la empresa que: a)Malos tratos. Resulta acreditado que el actor lanzó un carro de reposición a la trabajadora Dª. Adela, llegando a colisionar con ella, al tiempo que le manifestó ser una inútil. Pero es mas, de la testifical resulta que es habitual la falta de respeto del actor hacia las personas trabajadoras que tiene a su cargo, lo que motivó algunas quejas por escrito de algunas personas trabajadoras, lo cual es algo habitual en el tiempo. El perjuicio para la empresa se pone de manifiesto cuando la trabajadora referida ha causado baja en la empresa por IT, y junto a ella existen otras dos personas trabajadoras (testifical).

b) Suplantación de firmas. El actor ha falsificado los registros horarios de hasta dos trabajadoras del centro de trabajo durante los meses de junio, de Dª Flor; y julio de 2024, respecto de Dª. Marta.

c)Ha asignados tareas a personas trabajadoras sin formación necesaria. Resulta probado que el trabajador demandante asignaba de forma habitual a personas trabajadoras en puestos de trabajo para los que no contaban con la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco contaban con la cualificación profesional requerida.

d) resulta acreditado continuadas faltas de impuntualidad al trabajo que se imputa en la carta de despido al actor, excediendo del límite mínimo de 5 faltas exigido por la norma paccionada.

Estos extremos se analizan en extenso en la sentencia, aparte de la ingesta habitual de alcohol, llegando incluso a conducir bebiendo alcohol en tiempo de trabajo, lo que motiva que la calificación de despido procedente haya de ser mantenida, dando por reproducidas las argumentaciones de la sentencia de instancia, para evitar reproducciones innecesarias, y que consideramos se ajustan a derecho.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.