Sentencia Social 50/2026 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 51/2026 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (actual plaza 6 de la sección civil del Tribunal de Instancia), dictó sentencia desestimatoria de la demanda incidental presentada por la Sra. Alicia frente al auto en el que se decretaba la extinción de las relaciones laborales de la concursa, entre ellas, la de la trabajadora accionante, en solicitud de que judicialmente se calificase la extinción de su contrato de trabajo como un despido improcedente, con los efectos legales inherentes, o, subsidiariamente, se incrementase el importe de la indemnización, al ser la cuantía que por tal concepto se puso a su disposición inferior a la que legalmente le correspondía, en función del salario que legalmente debía percibir.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, la representación procesal de la trabajadora se alza en suplicación, articulando, tres motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de configurar el relato judicial con tres ordinales, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por indebida aplicación, del Art. 26.5 ET.

- Vulneración, por inaplicación, del Art. 53 ET, así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El recurso ha sido impugnado por la dirección letrada de la empresa, la administración concursal y el Fondo de Garantía Salarial, que, en el escrito de impugnación solicita una ampliación fáctica.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) Variaciones fácticas instadas por la parte recurrente

1.- El primer ordinal a insertar en la crónica judicial dice así:

* "La trabajadora que suscribe prestaba servicios laborales para la empresa con fecha de antigüedad 10 de octubre 2010. Lo venía haciendo con categoría de Grupo 6 con un salario que ascendía a 123'86 euros diarios con todos los conceptos incluidos, baremo conforme al que se calcula la indemnización por despido objetivo por importe de 37160'25 que figura en la carta de despido"

** Vamos a acoger esta ampliación fáctica, dando entrada en la narración judicial al primer inciso del texto propuesto, y, en cuanto al segundo, solo en lo concerniente a su encuadramiento profesional, no en el grupo que se expresa sino en el V, pues tales datos se desprenden de manera concluyente de la documental que le sirve de soporte (nóminas obrantes al descriptor 10 del EJE), siendo la fijación de tales condiciones profesionales esenciales para dirimir la cuantía de la indemnización por despido objetivo que es el objeto del recurso.

Por el contrario, rechazaremos la adición del resto de circunstancias que se mencionan, por cuanto, el importe de la indemnización fijado judicialmente, y el módulo salarial tenido en cuenta para su cálculo, son hechos conformes, que, por tal motivo, no tienen que constar en la probanza para que la Sala pueda tomarlos en consideración al resolver el recurso ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11; 30/09/10, Rec. 186/09)

2.- La redacción ofrecida para el segundo hecho probado es del siguiente tenor:

* "En el año 2028 cuando la empleadora era la empresa MANUFACTURAS FLEXILIS SL las partes convinieron un salario bruto anual de 30.000 euros brutos. Dicho salario era superior al establecido convencionalmente.

En los años 2019 y 2020 dicho salario es actualizado conforme a las subidas de convenio.

Sin embargo, en venideros años la mercantil no actualiza las tablas salariales, lo que motiva la reclamación extrajudicial de la trabajadora mediante correos electrónicos, desde el año 2021 conforme a las revalorizaciones del salario de convenio.

Consta demanda de cantidad en los Juzgados de lo Social de Logroño solicitando la condena de las diferencias salariales conforme a las subidas de las tablas salariales del convenio"

* Tampoco podemos aceptar esta pretensión revisora, por las siguientes razones:

- Ninguno de los documentos que se citan revelan los hechos que se expresan en los dos primeros párrafos, sin que la ficta documentatio ( Art. 94.2 LRJS) autorice para variar los hechos probados en esta alzada, puesto que, la aplicación de las normas sobre dicha previsión legal como medio de prueba, corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia ( STS 15/04/26, Rec. 674/25), y, aunque la falta de aportación de la prueba solicitada puede constituir un defecto procesal determinante de la solicitud de nulidad de actuaciones, a denunciar a través de un motivo de quebrantamiento de forma amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS, si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes ( SSTS 17/12/25, Rec. 861/23; 12/01/22, Rec. 5130/18)

-La ausencia de actualización salarial es también hecho conforme entre las partes, sin que la judicialización de la controversia en cuanto a dicho tema que, efectivamente resulta de la documental que se invoca, aporte ninguna información relevante para cambiar el signo del pronunciamiento decisorio dela sentencia recurrida.

3.- El texto propuesto para el último ordinal, es del siguiente tenor:

* "El salario de la trabajadora, conforme a la revalorización de las tablas salariales, debió ascender en el momento del despido a 130'88 euros, y en consecuencia, conforme a su antigüedad, la indemnización debió ascender a 39264'00 €, produciéndose una diferencia de indemnización de 2.103'75 euros"

**Decae esta petición de ampliación fáctica, habida cuenta de que, lo que se quiere introducir en la crónica judicial no son hechos debidamente acreditados a través de la prueba documental que se invoca, sino la conclusión jurídica que la parte extrae respecto a la cuestión litigiosa.

C) Modificación de la versión judicial de los hechos instada por el organismo autónomo

1.- El hecho probado cuya inclusión en la narración judicial solicita Fogasa, dice así:

* "Con fecha 8 de septiembre de 2025 el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de lo Mercantil de Logroño dicta Auto 414/2025 por el que se resuelve aprobar Expediente de Regulación de Empleo y con ello la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo por causas económicas, incluida la trabajadora Dª Alicia de la empresa CMP AUTOMOTIVE HANDLING SL, previamente declarada en concurso. El expediente se aprobó por acuerdo de los representantes de los trabajadores, la concursada y el administrador concursal. Se toma para el cálculo de la indemnización del trabajador las retribuciones incluida la prorrata de las pagas extras percibidas por el trabajador en los últimos 12 meses, haciendo un total de 4.211'64 euros, comprensivos de las retribuciones mensuales de 2.585'81 sep 24; 3.384'75 oct 24; 3.384'75 nov 24; 3.384'95 dic 24; 2.585'81 en 25; 2.585'81 feb 25; 2.585'81 mar 25; 2.585'81 abr 25; 2.585'81 may 25; 3.285'81 jun 25; 7.823'91 jul 25; 8.432'21 ag 25; lo que hace un salario día de 123'86 euros brutos incluidos todos los conceptos que de acuerdo con su antigüedad de 10 de octubre de 2010 y la fecha de extinción de su contrato el 15 de septiembre de 2025, parámetros utilizados para cuantificar la indemnización por despido objetivo por importe de 37.160'25 euros, consistente en 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad. Indemnización que no se hace efectivo el pago por falta de liquidez.

El trabajador estuvo incurso en ERTES durante 2020 y 2021"

**Daremos entrada en el relato judicial al salario percibido por la trabajadora en el periodo que se relaciona, así como a las circunstancias de no habérsele abonado la indemnización por falta de liquidez, y de haber estado incursa en expedientes de suspensión de empleo, ya que la realidad de esos tres extremos fácticos queda evidenciada de modo inequívoco a través de las nóminas del correspondiente tramo temporal (descriptor 10 del EJE), la comunicación extintiva (acontecimiento 3 del EJE), y la vida laboral de la trabajadora (pdf 34 del EJE), siendo todos esos datos cruciales para la resolución del recurso.

Rehusaremos la adición del resto del texto propuesto, en la medida en que lo que consigna es el criterio aplicado por el Juzgado de lo Mercantil a la hora de cuantificar la indemnización por despido individual ejecución del colectivo acordado en el ERE concursal y no existe discrepancia entre las partes respecto a ello, que, en definitiva, lo que viene a describir, es el objeto del debate judicial, no ofreciendo noticia de ningún hecho controvertido trascendente para solventar la suplicación articulada.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha rechazado que el módulo salarial aplicado a efectos indemnizatorios no sea el legalmente procedente, razonando textualmente en el tercer fundamento de derecho:

"...la indemnización está calculada conforme a las últimas doce nóminas de la actora, como no puede ser de otro modo y se recoge en las actas de las reuniones con los representantes de los trabajadores como criterio para el cálculo de la indemnización

El hecho de que tal situación pueda estar judicializada en sede social no es causa para no tomar en consideración tal importe para el cálculo de la indemnización. Lo contrario es lo que sería censurable"

En el primer motivo de censura se combate la anterior decisión judicial y el razonamiento que la sustenta, defendiendo que, comoquiera que el salario regulador es el que la trabajadora tenía derecho a percibir, el que resulta aplicable es el resultante de aplicar las revalorizaciones anuales de convenio, al no entrar en juego el mecanismo neutralizador de la absorción y compensación, habida cuenta de que, esa cuantía salarial por encima de la fijada convencionalmente tiene su origen en un pacto alcanzado en virtud de la autonomía individual, siendo la propia demandada la que en 2019 y 2020 procedió a su actualización.

A)Procesalmente, cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

B)En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET, tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05, RJ 2006/589)

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82, RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907 ; 5/03/85, RJ 1463 ; 6/11/85, RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04, RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227; 24/10/06, RJ 7852; 25/09708, RJ 6599)

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402; 30/06/11, Rec. 3.756/10; 23/06/20, Rec. 1124/18)

C)Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/17, Rec. 622/16; 14/09/16, Rec. 137/15; 9/03/16, Rec. 138/15; 13/03/14, Rec. 122/13; 21/01/14, Rec. 99/13; 11/12/13, Rec. 373/13; 3/07/13, Rec. 279/11; 20/07/12, Rec. 43/11; 12/06/12, Rec. 3518/11; 19/04/12, Rec. 526/11; 1/12/09, Rec. 34/08), ha establecido los siguientes criterios:

1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia:

a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que "por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva

c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

D)El convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2021-2022 (BOR 6/07/23) bajo el epígrafe "Incrementos salariales" dispone:

"Se establecen los siguientes incrementos salariales para los años 2021 y 2022:

- Se acuerda para el año 2021 un incremento salarial del 2'25%. Se adjunta al Convenio como Anexo I las tablas salariales de 2021

- Se acuerda para el año 2022 un incremento un incremento salarial de un 2'5%. Se adjunta al Convenio como Anexo II las tablas salariales de 2022

Los atrasos generados desde 01 d enero de 2021 se abonarán una vez publicado el convenio. Se aplicarán con efecto retroactivo al 01 de enero de 2021

Para los trabajadores que tuvieran pactado un salario superior al asignado a su categoría profesional se les aplicará la subida en este artículo, como mínimo sobre el montante reflejado en las tablas salariales del Anexo I y II, permaneciendo invariables aquellos pluses que no estén en tablas ni en artículos del convenio (a modo de ejemplo plus personal, complemento voluntario)

E)Previamente a resolver el recurso, debemos advertir que, contrariamente a lo afirmado por el organismo autónomo en el escrito de formalización, el contenido del convenio colectivo de eficacia general no tiene valor fáctico, sino jurídico, por lo que, en virtud del principio iura novit curia, es susceptible de ser aplicado por la Sala al resolver el recurso (SSTS 15/06/21, Rec. 85/19; 19/01/22, Rec. 82/21)

Conviene también de relieve que las alegaciones vertidas en el apartado "Antecedentes de Hecho" del escrito de formalización en absoluto afectan a su regularidad formal, pues, siendo cierto que, dicho apartado no se contempla en el Art. 196 LRJS, como uno de los requisitos de forma legalmente exigidos para su admisibilidad, no lo es menos que, ni dicho precepto ni ningún otro, proscriben que, como ha efectuado la recurrente, en aras a centrar adecuadamente el objeto del procedimiento en la instancia y en esta fase procesal, quien recurre pueda efectuar las alegaciones que estime pertinentes.

F)El criterio del Juzgado de lo Mercantil respecto a la determinación del salario regulador, no puede ser compartido por la Sala, por las siguientes razones:

1.- Como ya anticipamos, el salario regulador a efectos indemnizatorios no es el que la trabajadora viniera percibiendo, sino aquél otro que legalmente tiene derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido adecuado para dirimir dicha problemática.

2.- En el caso en liza, convenimos con la empresa recurrida en que la previsión del último párrafo del Art. 14 del convenio de empresa 2021 - 2022, que establece una limitación a la aplicación de la actualización salarial anual para aquellos trabajadores que tuviesen pactado un salario anual superior al de su categoría profesional no resulta de aplicación, por cuanto, el grupo profesional en que la demandante está encuadrada no es ninguno de los que contempla la norma convencional, y, tampoco existe constancia probatoria de que su salario traiga causa de un acuerdo contractual por el que se mejoren sus condiciones retributivas.

3.- Sin embargo, en lo que discrepamos, y estamos de acuerdo con la recurrente es en que ese salario que, como ya dijimos, no nos consta cual sea la fuente origen de su mejora, no es susceptible de ser absorbido y compensado con los incrementos salariales anuales de convenio, ya que, así lo preceptúa taxativamente la disposición adicional tercera de la norma colectiva, cuando señala "Derechos adquiridos: Quienes tengan condiciones más beneficiosas que las aquí recogidas se les respetarán no siendo ni absorbidas ni compensadas"

4.- Comoquiera que carecemos de datos para poder determinar en esta alzada el importe del salario debido percibir por la recurrente en la fecha del despido, su cuantía deberá ser fijada por el Juzgado de lo Mercantil conforme a las siguientes bases, sin que, en virtud del principio de congruencia ( Art. 218 LEC), el mismo pueda rebasar los 123'86 € diarios, que es el solicitado por la parte:

a.- Al salario anual por conceptos fijos devengado por la trabajadora en el año 2020, se le debe aplicar el incremento del 2'25% ( Art. 14 CCo de empresa), sin que al efecto puedan efectuarse deducciones por los periodos en que hubiera tenido suspendida la relación laboral por cualquier causa, ya que estamos estableciendo el módulo salarial anual revisado para dicha anualidad, que es la base de la que hemos de partir para cuantificar el salario de 2022.

b.- La cantidad resultante de la anterior actualización se revalorizará con un porcentaje del 2'5% ( Art. 14 CCo), obteniendo así el salario del año 2023.

c.- A la indicada suma, se le habrá de adicionar el promedio de los conceptos salariales variables devengados en el año anterior al despido, dividiendo el resultado por los 365 días del año ( SSTS 25/11/19, Rec. 102/18; 19/07/17, Rec. 3559/15)

G)En consonancia con lo previamente razonado, este motivo de impugnación debe ser parcialmente acogido.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, se insta la calificación del despido enjuiciado como improcedente, por ser la indemnización puesta a disposición de la trabajadora inferior a la que legalmente tiene derecho a percibir, y no responder esa infravaloración a un error disculpable, y, en su defecto, la condena empresarial al pago de una indemnización de 6.689'68 €.

A)El Art. 53.1.b ET dispone que "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

El último párrafo del apartado 4 de dicha norma legal establece que "... la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

B)Interpretando dicho precepto la Jurisprudencia ( SSTS 13/03/12, Rec. 743/11; 9/03/22, Rec. 207/22), ha señalado que la consignación en la carta de despido del importe de la indemnización, cuando, en dicha misiva se indica que la empresa carece de liquidez para ponerla a disposición del trabajador en el momento de su notificación, no constituye un requisito de forma para la validez de la decisión extintiva, por lo que, en tales supuestos, la omisión de dicho dato, o la fijación de una cuantía inferior a la que corresponde legalmente, no afecta a la validez de la medida extintiva, siendo intrascendente a efectos de la calificación del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a que se le abone el cuantum imdenizatorio cuando tenga efectividad la medida extintiva.

C)Antes de entrar a solventar esta impugnación jurídica, debemos rechazar de plano que, como se señala en la resolución recurrida, el incidente concursal no sea cauce procesal adecuado, para accionar judicialmente frente al despido individual ejecución del colectivo decretado en el procedimiento concursal, habida cuenta de que, la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante dicho órgano judicial ( SSTS 1/01/22, Rec. 4804/18; 16/03/22, Rec. 3376/00; 13/01/22, Rec. 4804/18).

D)Efectuada la anterior precisión, la pretensión principal de este motivo de impugnación, no puede ser objeto de estimación, pues, como hemos puesto de manifiesto en el apartado B, la defectuosa cuantificación de la indemnización por despido objetivo en la comunicación extintiva, no incide en la calificación del despido, cuando, como ocurre en el caso en liza, como consecuencia de la situación de iliquidez su importe no se puede poner a disposición del trabajador en el momento de notificar la carta de despido.

E)Sin embargo, en aplicación del Art. 53.1.b párrafo segundo, de la ley estatutaria, la petición subsidiaria debe merecer favorable acogida, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y la condena empresarial a abonar a la recurrente la indemnización por despido objetivo a que legalmente tiene derecho, en la cuantía resultante de tomar como salario regulador el que fije el Juzgado de lo Mercantil siguiendo las bases establecidas en el punto 4 del apartado F del fundamento jurídico que antecede.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (actual plaza 6 de la sección civil del Tribunal de Instancia), dictó sentencia desestimatoria de la demanda incidental presentada por la Sra. Alicia frente al auto en el que se decretaba la extinción de las relaciones laborales de la concursa, entre ellas, la de la trabajadora accionante, en solicitud de que judicialmente se calificase la extinción de su contrato de trabajo como un despido improcedente, con los efectos legales inherentes, o, subsidiariamente, se incrementase el importe de la indemnización, al ser la cuantía que por tal concepto se puso a su disposición inferior a la que legalmente le correspondía, en función del salario que legalmente debía percibir.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, la representación procesal de la trabajadora se alza en suplicación, articulando, tres motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de configurar el relato judicial con tres ordinales, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por indebida aplicación, del Art. 26.5 ET.

- Vulneración, por inaplicación, del Art. 53 ET, así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El recurso ha sido impugnado por la dirección letrada de la empresa, la administración concursal y el Fondo de Garantía Salarial, que, en el escrito de impugnación solicita una ampliación fáctica.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) Variaciones fácticas instadas por la parte recurrente

1.- El primer ordinal a insertar en la crónica judicial dice así:

* "La trabajadora que suscribe prestaba servicios laborales para la empresa con fecha de antigüedad 10 de octubre 2010. Lo venía haciendo con categoría de Grupo 6 con un salario que ascendía a 123'86 euros diarios con todos los conceptos incluidos, baremo conforme al que se calcula la indemnización por despido objetivo por importe de 37160'25 que figura en la carta de despido"

** Vamos a acoger esta ampliación fáctica, dando entrada en la narración judicial al primer inciso del texto propuesto, y, en cuanto al segundo, solo en lo concerniente a su encuadramiento profesional, no en el grupo que se expresa sino en el V, pues tales datos se desprenden de manera concluyente de la documental que le sirve de soporte (nóminas obrantes al descriptor 10 del EJE), siendo la fijación de tales condiciones profesionales esenciales para dirimir la cuantía de la indemnización por despido objetivo que es el objeto del recurso.

Por el contrario, rechazaremos la adición del resto de circunstancias que se mencionan, por cuanto, el importe de la indemnización fijado judicialmente, y el módulo salarial tenido en cuenta para su cálculo, son hechos conformes, que, por tal motivo, no tienen que constar en la probanza para que la Sala pueda tomarlos en consideración al resolver el recurso ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11; 30/09/10, Rec. 186/09)

2.- La redacción ofrecida para el segundo hecho probado es del siguiente tenor:

* "En el año 2028 cuando la empleadora era la empresa MANUFACTURAS FLEXILIS SL las partes convinieron un salario bruto anual de 30.000 euros brutos. Dicho salario era superior al establecido convencionalmente.

En los años 2019 y 2020 dicho salario es actualizado conforme a las subidas de convenio.

Sin embargo, en venideros años la mercantil no actualiza las tablas salariales, lo que motiva la reclamación extrajudicial de la trabajadora mediante correos electrónicos, desde el año 2021 conforme a las revalorizaciones del salario de convenio.

Consta demanda de cantidad en los Juzgados de lo Social de Logroño solicitando la condena de las diferencias salariales conforme a las subidas de las tablas salariales del convenio"

* Tampoco podemos aceptar esta pretensión revisora, por las siguientes razones:

- Ninguno de los documentos que se citan revelan los hechos que se expresan en los dos primeros párrafos, sin que la ficta documentatio ( Art. 94.2 LRJS) autorice para variar los hechos probados en esta alzada, puesto que, la aplicación de las normas sobre dicha previsión legal como medio de prueba, corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia ( STS 15/04/26, Rec. 674/25), y, aunque la falta de aportación de la prueba solicitada puede constituir un defecto procesal determinante de la solicitud de nulidad de actuaciones, a denunciar a través de un motivo de quebrantamiento de forma amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS, si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes ( SSTS 17/12/25, Rec. 861/23; 12/01/22, Rec. 5130/18)

-La ausencia de actualización salarial es también hecho conforme entre las partes, sin que la judicialización de la controversia en cuanto a dicho tema que, efectivamente resulta de la documental que se invoca, aporte ninguna información relevante para cambiar el signo del pronunciamiento decisorio dela sentencia recurrida.

3.- El texto propuesto para el último ordinal, es del siguiente tenor:

* "El salario de la trabajadora, conforme a la revalorización de las tablas salariales, debió ascender en el momento del despido a 130'88 euros, y en consecuencia, conforme a su antigüedad, la indemnización debió ascender a 39264'00 €, produciéndose una diferencia de indemnización de 2.103'75 euros"

**Decae esta petición de ampliación fáctica, habida cuenta de que, lo que se quiere introducir en la crónica judicial no son hechos debidamente acreditados a través de la prueba documental que se invoca, sino la conclusión jurídica que la parte extrae respecto a la cuestión litigiosa.

C) Modificación de la versión judicial de los hechos instada por el organismo autónomo

1.- El hecho probado cuya inclusión en la narración judicial solicita Fogasa, dice así:

* "Con fecha 8 de septiembre de 2025 el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de lo Mercantil de Logroño dicta Auto 414/2025 por el que se resuelve aprobar Expediente de Regulación de Empleo y con ello la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo por causas económicas, incluida la trabajadora Dª Alicia de la empresa CMP AUTOMOTIVE HANDLING SL, previamente declarada en concurso. El expediente se aprobó por acuerdo de los representantes de los trabajadores, la concursada y el administrador concursal. Se toma para el cálculo de la indemnización del trabajador las retribuciones incluida la prorrata de las pagas extras percibidas por el trabajador en los últimos 12 meses, haciendo un total de 4.211'64 euros, comprensivos de las retribuciones mensuales de 2.585'81 sep 24; 3.384'75 oct 24; 3.384'75 nov 24; 3.384'95 dic 24; 2.585'81 en 25; 2.585'81 feb 25; 2.585'81 mar 25; 2.585'81 abr 25; 2.585'81 may 25; 3.285'81 jun 25; 7.823'91 jul 25; 8.432'21 ag 25; lo que hace un salario día de 123'86 euros brutos incluidos todos los conceptos que de acuerdo con su antigüedad de 10 de octubre de 2010 y la fecha de extinción de su contrato el 15 de septiembre de 2025, parámetros utilizados para cuantificar la indemnización por despido objetivo por importe de 37.160'25 euros, consistente en 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad. Indemnización que no se hace efectivo el pago por falta de liquidez.

El trabajador estuvo incurso en ERTES durante 2020 y 2021"

**Daremos entrada en el relato judicial al salario percibido por la trabajadora en el periodo que se relaciona, así como a las circunstancias de no habérsele abonado la indemnización por falta de liquidez, y de haber estado incursa en expedientes de suspensión de empleo, ya que la realidad de esos tres extremos fácticos queda evidenciada de modo inequívoco a través de las nóminas del correspondiente tramo temporal (descriptor 10 del EJE), la comunicación extintiva (acontecimiento 3 del EJE), y la vida laboral de la trabajadora (pdf 34 del EJE), siendo todos esos datos cruciales para la resolución del recurso.

Rehusaremos la adición del resto del texto propuesto, en la medida en que lo que consigna es el criterio aplicado por el Juzgado de lo Mercantil a la hora de cuantificar la indemnización por despido individual ejecución del colectivo acordado en el ERE concursal y no existe discrepancia entre las partes respecto a ello, que, en definitiva, lo que viene a describir, es el objeto del debate judicial, no ofreciendo noticia de ningún hecho controvertido trascendente para solventar la suplicación articulada.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha rechazado que el módulo salarial aplicado a efectos indemnizatorios no sea el legalmente procedente, razonando textualmente en el tercer fundamento de derecho:

"...la indemnización está calculada conforme a las últimas doce nóminas de la actora, como no puede ser de otro modo y se recoge en las actas de las reuniones con los representantes de los trabajadores como criterio para el cálculo de la indemnización

El hecho de que tal situación pueda estar judicializada en sede social no es causa para no tomar en consideración tal importe para el cálculo de la indemnización. Lo contrario es lo que sería censurable"

En el primer motivo de censura se combate la anterior decisión judicial y el razonamiento que la sustenta, defendiendo que, comoquiera que el salario regulador es el que la trabajadora tenía derecho a percibir, el que resulta aplicable es el resultante de aplicar las revalorizaciones anuales de convenio, al no entrar en juego el mecanismo neutralizador de la absorción y compensación, habida cuenta de que, esa cuantía salarial por encima de la fijada convencionalmente tiene su origen en un pacto alcanzado en virtud de la autonomía individual, siendo la propia demandada la que en 2019 y 2020 procedió a su actualización.

A)Procesalmente, cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

B)En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET, tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05, RJ 2006/589)

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82, RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907 ; 5/03/85, RJ 1463 ; 6/11/85, RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04, RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227; 24/10/06, RJ 7852; 25/09708, RJ 6599)

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402; 30/06/11, Rec. 3.756/10; 23/06/20, Rec. 1124/18)

C)Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/17, Rec. 622/16; 14/09/16, Rec. 137/15; 9/03/16, Rec. 138/15; 13/03/14, Rec. 122/13; 21/01/14, Rec. 99/13; 11/12/13, Rec. 373/13; 3/07/13, Rec. 279/11; 20/07/12, Rec. 43/11; 12/06/12, Rec. 3518/11; 19/04/12, Rec. 526/11; 1/12/09, Rec. 34/08), ha establecido los siguientes criterios:

1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia:

a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que "por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva

c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

D)El convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2021-2022 (BOR 6/07/23) bajo el epígrafe "Incrementos salariales" dispone:

"Se establecen los siguientes incrementos salariales para los años 2021 y 2022:

- Se acuerda para el año 2021 un incremento salarial del 2'25%. Se adjunta al Convenio como Anexo I las tablas salariales de 2021

- Se acuerda para el año 2022 un incremento un incremento salarial de un 2'5%. Se adjunta al Convenio como Anexo II las tablas salariales de 2022

Los atrasos generados desde 01 d enero de 2021 se abonarán una vez publicado el convenio. Se aplicarán con efecto retroactivo al 01 de enero de 2021

Para los trabajadores que tuvieran pactado un salario superior al asignado a su categoría profesional se les aplicará la subida en este artículo, como mínimo sobre el montante reflejado en las tablas salariales del Anexo I y II, permaneciendo invariables aquellos pluses que no estén en tablas ni en artículos del convenio (a modo de ejemplo plus personal, complemento voluntario)

E)Previamente a resolver el recurso, debemos advertir que, contrariamente a lo afirmado por el organismo autónomo en el escrito de formalización, el contenido del convenio colectivo de eficacia general no tiene valor fáctico, sino jurídico, por lo que, en virtud del principio iura novit curia, es susceptible de ser aplicado por la Sala al resolver el recurso (SSTS 15/06/21, Rec. 85/19; 19/01/22, Rec. 82/21)

Conviene también de relieve que las alegaciones vertidas en el apartado "Antecedentes de Hecho" del escrito de formalización en absoluto afectan a su regularidad formal, pues, siendo cierto que, dicho apartado no se contempla en el Art. 196 LRJS, como uno de los requisitos de forma legalmente exigidos para su admisibilidad, no lo es menos que, ni dicho precepto ni ningún otro, proscriben que, como ha efectuado la recurrente, en aras a centrar adecuadamente el objeto del procedimiento en la instancia y en esta fase procesal, quien recurre pueda efectuar las alegaciones que estime pertinentes.

F)El criterio del Juzgado de lo Mercantil respecto a la determinación del salario regulador, no puede ser compartido por la Sala, por las siguientes razones:

1.- Como ya anticipamos, el salario regulador a efectos indemnizatorios no es el que la trabajadora viniera percibiendo, sino aquél otro que legalmente tiene derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido adecuado para dirimir dicha problemática.

2.- En el caso en liza, convenimos con la empresa recurrida en que la previsión del último párrafo del Art. 14 del convenio de empresa 2021 - 2022, que establece una limitación a la aplicación de la actualización salarial anual para aquellos trabajadores que tuviesen pactado un salario anual superior al de su categoría profesional no resulta de aplicación, por cuanto, el grupo profesional en que la demandante está encuadrada no es ninguno de los que contempla la norma convencional, y, tampoco existe constancia probatoria de que su salario traiga causa de un acuerdo contractual por el que se mejoren sus condiciones retributivas.

3.- Sin embargo, en lo que discrepamos, y estamos de acuerdo con la recurrente es en que ese salario que, como ya dijimos, no nos consta cual sea la fuente origen de su mejora, no es susceptible de ser absorbido y compensado con los incrementos salariales anuales de convenio, ya que, así lo preceptúa taxativamente la disposición adicional tercera de la norma colectiva, cuando señala "Derechos adquiridos: Quienes tengan condiciones más beneficiosas que las aquí recogidas se les respetarán no siendo ni absorbidas ni compensadas"

4.- Comoquiera que carecemos de datos para poder determinar en esta alzada el importe del salario debido percibir por la recurrente en la fecha del despido, su cuantía deberá ser fijada por el Juzgado de lo Mercantil conforme a las siguientes bases, sin que, en virtud del principio de congruencia ( Art. 218 LEC), el mismo pueda rebasar los 123'86 € diarios, que es el solicitado por la parte:

a.- Al salario anual por conceptos fijos devengado por la trabajadora en el año 2020, se le debe aplicar el incremento del 2'25% ( Art. 14 CCo de empresa), sin que al efecto puedan efectuarse deducciones por los periodos en que hubiera tenido suspendida la relación laboral por cualquier causa, ya que estamos estableciendo el módulo salarial anual revisado para dicha anualidad, que es la base de la que hemos de partir para cuantificar el salario de 2022.

b.- La cantidad resultante de la anterior actualización se revalorizará con un porcentaje del 2'5% ( Art. 14 CCo), obteniendo así el salario del año 2023.

c.- A la indicada suma, se le habrá de adicionar el promedio de los conceptos salariales variables devengados en el año anterior al despido, dividiendo el resultado por los 365 días del año ( SSTS 25/11/19, Rec. 102/18; 19/07/17, Rec. 3559/15)

G)En consonancia con lo previamente razonado, este motivo de impugnación debe ser parcialmente acogido.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, se insta la calificación del despido enjuiciado como improcedente, por ser la indemnización puesta a disposición de la trabajadora inferior a la que legalmente tiene derecho a percibir, y no responder esa infravaloración a un error disculpable, y, en su defecto, la condena empresarial al pago de una indemnización de 6.689'68 €.

A)El Art. 53.1.b ET dispone que "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

El último párrafo del apartado 4 de dicha norma legal establece que "... la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

B)Interpretando dicho precepto la Jurisprudencia ( SSTS 13/03/12, Rec. 743/11; 9/03/22, Rec. 207/22), ha señalado que la consignación en la carta de despido del importe de la indemnización, cuando, en dicha misiva se indica que la empresa carece de liquidez para ponerla a disposición del trabajador en el momento de su notificación, no constituye un requisito de forma para la validez de la decisión extintiva, por lo que, en tales supuestos, la omisión de dicho dato, o la fijación de una cuantía inferior a la que corresponde legalmente, no afecta a la validez de la medida extintiva, siendo intrascendente a efectos de la calificación del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a que se le abone el cuantum imdenizatorio cuando tenga efectividad la medida extintiva.

C)Antes de entrar a solventar esta impugnación jurídica, debemos rechazar de plano que, como se señala en la resolución recurrida, el incidente concursal no sea cauce procesal adecuado, para accionar judicialmente frente al despido individual ejecución del colectivo decretado en el procedimiento concursal, habida cuenta de que, la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante dicho órgano judicial ( SSTS 1/01/22, Rec. 4804/18; 16/03/22, Rec. 3376/00; 13/01/22, Rec. 4804/18).

D)Efectuada la anterior precisión, la pretensión principal de este motivo de impugnación, no puede ser objeto de estimación, pues, como hemos puesto de manifiesto en el apartado B, la defectuosa cuantificación de la indemnización por despido objetivo en la comunicación extintiva, no incide en la calificación del despido, cuando, como ocurre en el caso en liza, como consecuencia de la situación de iliquidez su importe no se puede poner a disposición del trabajador en el momento de notificar la carta de despido.

E)Sin embargo, en aplicación del Art. 53.1.b párrafo segundo, de la ley estatutaria, la petición subsidiaria debe merecer favorable acogida, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y la condena empresarial a abonar a la recurrente la indemnización por despido objetivo a que legalmente tiene derecho, en la cuantía resultante de tomar como salario regulador el que fije el Juzgado de lo Mercantil siguiendo las bases establecidas en el punto 4 del apartado F del fundamento jurídico que antecede.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (actual plaza 6 de la sección civil del Tribunal de Instancia), dictó sentencia desestimatoria de la demanda incidental presentada por la Sra. Alicia frente al auto en el que se decretaba la extinción de las relaciones laborales de la concursa, entre ellas, la de la trabajadora accionante, en solicitud de que judicialmente se calificase la extinción de su contrato de trabajo como un despido improcedente, con los efectos legales inherentes, o, subsidiariamente, se incrementase el importe de la indemnización, al ser la cuantía que por tal concepto se puso a su disposición inferior a la que legalmente le correspondía, en función del salario que legalmente debía percibir.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, la representación procesal de la trabajadora se alza en suplicación, articulando, tres motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de configurar el relato judicial con tres ordinales, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por indebida aplicación, del Art. 26.5 ET.

- Vulneración, por inaplicación, del Art. 53 ET, así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El recurso ha sido impugnado por la dirección letrada de la empresa, la administración concursal y el Fondo de Garantía Salarial, que, en el escrito de impugnación solicita una ampliación fáctica.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) Variaciones fácticas instadas por la parte recurrente

1.- El primer ordinal a insertar en la crónica judicial dice así:

* "La trabajadora que suscribe prestaba servicios laborales para la empresa con fecha de antigüedad 10 de octubre 2010. Lo venía haciendo con categoría de Grupo 6 con un salario que ascendía a 123'86 euros diarios con todos los conceptos incluidos, baremo conforme al que se calcula la indemnización por despido objetivo por importe de 37160'25 que figura en la carta de despido"

** Vamos a acoger esta ampliación fáctica, dando entrada en la narración judicial al primer inciso del texto propuesto, y, en cuanto al segundo, solo en lo concerniente a su encuadramiento profesional, no en el grupo que se expresa sino en el V, pues tales datos se desprenden de manera concluyente de la documental que le sirve de soporte (nóminas obrantes al descriptor 10 del EJE), siendo la fijación de tales condiciones profesionales esenciales para dirimir la cuantía de la indemnización por despido objetivo que es el objeto del recurso.

Por el contrario, rechazaremos la adición del resto de circunstancias que se mencionan, por cuanto, el importe de la indemnización fijado judicialmente, y el módulo salarial tenido en cuenta para su cálculo, son hechos conformes, que, por tal motivo, no tienen que constar en la probanza para que la Sala pueda tomarlos en consideración al resolver el recurso ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11; 30/09/10, Rec. 186/09)

2.- La redacción ofrecida para el segundo hecho probado es del siguiente tenor:

* "En el año 2028 cuando la empleadora era la empresa MANUFACTURAS FLEXILIS SL las partes convinieron un salario bruto anual de 30.000 euros brutos. Dicho salario era superior al establecido convencionalmente.

En los años 2019 y 2020 dicho salario es actualizado conforme a las subidas de convenio.

Sin embargo, en venideros años la mercantil no actualiza las tablas salariales, lo que motiva la reclamación extrajudicial de la trabajadora mediante correos electrónicos, desde el año 2021 conforme a las revalorizaciones del salario de convenio.

Consta demanda de cantidad en los Juzgados de lo Social de Logroño solicitando la condena de las diferencias salariales conforme a las subidas de las tablas salariales del convenio"

* Tampoco podemos aceptar esta pretensión revisora, por las siguientes razones:

- Ninguno de los documentos que se citan revelan los hechos que se expresan en los dos primeros párrafos, sin que la ficta documentatio ( Art. 94.2 LRJS) autorice para variar los hechos probados en esta alzada, puesto que, la aplicación de las normas sobre dicha previsión legal como medio de prueba, corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia ( STS 15/04/26, Rec. 674/25), y, aunque la falta de aportación de la prueba solicitada puede constituir un defecto procesal determinante de la solicitud de nulidad de actuaciones, a denunciar a través de un motivo de quebrantamiento de forma amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS, si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes ( SSTS 17/12/25, Rec. 861/23; 12/01/22, Rec. 5130/18)

-La ausencia de actualización salarial es también hecho conforme entre las partes, sin que la judicialización de la controversia en cuanto a dicho tema que, efectivamente resulta de la documental que se invoca, aporte ninguna información relevante para cambiar el signo del pronunciamiento decisorio dela sentencia recurrida.

3.- El texto propuesto para el último ordinal, es del siguiente tenor:

* "El salario de la trabajadora, conforme a la revalorización de las tablas salariales, debió ascender en el momento del despido a 130'88 euros, y en consecuencia, conforme a su antigüedad, la indemnización debió ascender a 39264'00 €, produciéndose una diferencia de indemnización de 2.103'75 euros"

**Decae esta petición de ampliación fáctica, habida cuenta de que, lo que se quiere introducir en la crónica judicial no son hechos debidamente acreditados a través de la prueba documental que se invoca, sino la conclusión jurídica que la parte extrae respecto a la cuestión litigiosa.

C) Modificación de la versión judicial de los hechos instada por el organismo autónomo

1.- El hecho probado cuya inclusión en la narración judicial solicita Fogasa, dice así:

* "Con fecha 8 de septiembre de 2025 el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de lo Mercantil de Logroño dicta Auto 414/2025 por el que se resuelve aprobar Expediente de Regulación de Empleo y con ello la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo por causas económicas, incluida la trabajadora Dª Alicia de la empresa CMP AUTOMOTIVE HANDLING SL, previamente declarada en concurso. El expediente se aprobó por acuerdo de los representantes de los trabajadores, la concursada y el administrador concursal. Se toma para el cálculo de la indemnización del trabajador las retribuciones incluida la prorrata de las pagas extras percibidas por el trabajador en los últimos 12 meses, haciendo un total de 4.211'64 euros, comprensivos de las retribuciones mensuales de 2.585'81 sep 24; 3.384'75 oct 24; 3.384'75 nov 24; 3.384'95 dic 24; 2.585'81 en 25; 2.585'81 feb 25; 2.585'81 mar 25; 2.585'81 abr 25; 2.585'81 may 25; 3.285'81 jun 25; 7.823'91 jul 25; 8.432'21 ag 25; lo que hace un salario día de 123'86 euros brutos incluidos todos los conceptos que de acuerdo con su antigüedad de 10 de octubre de 2010 y la fecha de extinción de su contrato el 15 de septiembre de 2025, parámetros utilizados para cuantificar la indemnización por despido objetivo por importe de 37.160'25 euros, consistente en 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad. Indemnización que no se hace efectivo el pago por falta de liquidez.

El trabajador estuvo incurso en ERTES durante 2020 y 2021"

**Daremos entrada en el relato judicial al salario percibido por la trabajadora en el periodo que se relaciona, así como a las circunstancias de no habérsele abonado la indemnización por falta de liquidez, y de haber estado incursa en expedientes de suspensión de empleo, ya que la realidad de esos tres extremos fácticos queda evidenciada de modo inequívoco a través de las nóminas del correspondiente tramo temporal (descriptor 10 del EJE), la comunicación extintiva (acontecimiento 3 del EJE), y la vida laboral de la trabajadora (pdf 34 del EJE), siendo todos esos datos cruciales para la resolución del recurso.

Rehusaremos la adición del resto del texto propuesto, en la medida en que lo que consigna es el criterio aplicado por el Juzgado de lo Mercantil a la hora de cuantificar la indemnización por despido individual ejecución del colectivo acordado en el ERE concursal y no existe discrepancia entre las partes respecto a ello, que, en definitiva, lo que viene a describir, es el objeto del debate judicial, no ofreciendo noticia de ningún hecho controvertido trascendente para solventar la suplicación articulada.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha rechazado que el módulo salarial aplicado a efectos indemnizatorios no sea el legalmente procedente, razonando textualmente en el tercer fundamento de derecho:

"...la indemnización está calculada conforme a las últimas doce nóminas de la actora, como no puede ser de otro modo y se recoge en las actas de las reuniones con los representantes de los trabajadores como criterio para el cálculo de la indemnización

El hecho de que tal situación pueda estar judicializada en sede social no es causa para no tomar en consideración tal importe para el cálculo de la indemnización. Lo contrario es lo que sería censurable"

En el primer motivo de censura se combate la anterior decisión judicial y el razonamiento que la sustenta, defendiendo que, comoquiera que el salario regulador es el que la trabajadora tenía derecho a percibir, el que resulta aplicable es el resultante de aplicar las revalorizaciones anuales de convenio, al no entrar en juego el mecanismo neutralizador de la absorción y compensación, habida cuenta de que, esa cuantía salarial por encima de la fijada convencionalmente tiene su origen en un pacto alcanzado en virtud de la autonomía individual, siendo la propia demandada la que en 2019 y 2020 procedió a su actualización.

A)Procesalmente, cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

B)En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET, tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05, RJ 2006/589)

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82, RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907 ; 5/03/85, RJ 1463 ; 6/11/85, RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04, RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227; 24/10/06, RJ 7852; 25/09708, RJ 6599)

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310)

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402; 30/06/11, Rec. 3.756/10; 23/06/20, Rec. 1124/18)

C)Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/17, Rec. 622/16; 14/09/16, Rec. 137/15; 9/03/16, Rec. 138/15; 13/03/14, Rec. 122/13; 21/01/14, Rec. 99/13; 11/12/13, Rec. 373/13; 3/07/13, Rec. 279/11; 20/07/12, Rec. 43/11; 12/06/12, Rec. 3518/11; 19/04/12, Rec. 526/11; 1/12/09, Rec. 34/08), ha establecido los siguientes criterios:

1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia:

a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que "por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva

c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

D)El convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2021-2022 (BOR 6/07/23) bajo el epígrafe "Incrementos salariales" dispone:

"Se establecen los siguientes incrementos salariales para los años 2021 y 2022:

- Se acuerda para el año 2021 un incremento salarial del 2'25%. Se adjunta al Convenio como Anexo I las tablas salariales de 2021

- Se acuerda para el año 2022 un incremento un incremento salarial de un 2'5%. Se adjunta al Convenio como Anexo II las tablas salariales de 2022

Los atrasos generados desde 01 d enero de 2021 se abonarán una vez publicado el convenio. Se aplicarán con efecto retroactivo al 01 de enero de 2021

Para los trabajadores que tuvieran pactado un salario superior al asignado a su categoría profesional se les aplicará la subida en este artículo, como mínimo sobre el montante reflejado en las tablas salariales del Anexo I y II, permaneciendo invariables aquellos pluses que no estén en tablas ni en artículos del convenio (a modo de ejemplo plus personal, complemento voluntario)

E)Previamente a resolver el recurso, debemos advertir que, contrariamente a lo afirmado por el organismo autónomo en el escrito de formalización, el contenido del convenio colectivo de eficacia general no tiene valor fáctico, sino jurídico, por lo que, en virtud del principio iura novit curia, es susceptible de ser aplicado por la Sala al resolver el recurso (SSTS 15/06/21, Rec. 85/19; 19/01/22, Rec. 82/21)

Conviene también de relieve que las alegaciones vertidas en el apartado "Antecedentes de Hecho" del escrito de formalización en absoluto afectan a su regularidad formal, pues, siendo cierto que, dicho apartado no se contempla en el Art. 196 LRJS, como uno de los requisitos de forma legalmente exigidos para su admisibilidad, no lo es menos que, ni dicho precepto ni ningún otro, proscriben que, como ha efectuado la recurrente, en aras a centrar adecuadamente el objeto del procedimiento en la instancia y en esta fase procesal, quien recurre pueda efectuar las alegaciones que estime pertinentes.

F)El criterio del Juzgado de lo Mercantil respecto a la determinación del salario regulador, no puede ser compartido por la Sala, por las siguientes razones:

1.- Como ya anticipamos, el salario regulador a efectos indemnizatorios no es el que la trabajadora viniera percibiendo, sino aquél otro que legalmente tiene derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido adecuado para dirimir dicha problemática.

2.- En el caso en liza, convenimos con la empresa recurrida en que la previsión del último párrafo del Art. 14 del convenio de empresa 2021 - 2022, que establece una limitación a la aplicación de la actualización salarial anual para aquellos trabajadores que tuviesen pactado un salario anual superior al de su categoría profesional no resulta de aplicación, por cuanto, el grupo profesional en que la demandante está encuadrada no es ninguno de los que contempla la norma convencional, y, tampoco existe constancia probatoria de que su salario traiga causa de un acuerdo contractual por el que se mejoren sus condiciones retributivas.

3.- Sin embargo, en lo que discrepamos, y estamos de acuerdo con la recurrente es en que ese salario que, como ya dijimos, no nos consta cual sea la fuente origen de su mejora, no es susceptible de ser absorbido y compensado con los incrementos salariales anuales de convenio, ya que, así lo preceptúa taxativamente la disposición adicional tercera de la norma colectiva, cuando señala "Derechos adquiridos: Quienes tengan condiciones más beneficiosas que las aquí recogidas se les respetarán no siendo ni absorbidas ni compensadas"

4.- Comoquiera que carecemos de datos para poder determinar en esta alzada el importe del salario debido percibir por la recurrente en la fecha del despido, su cuantía deberá ser fijada por el Juzgado de lo Mercantil conforme a las siguientes bases, sin que, en virtud del principio de congruencia ( Art. 218 LEC), el mismo pueda rebasar los 123'86 € diarios, que es el solicitado por la parte:

a.- Al salario anual por conceptos fijos devengado por la trabajadora en el año 2020, se le debe aplicar el incremento del 2'25% ( Art. 14 CCo de empresa), sin que al efecto puedan efectuarse deducciones por los periodos en que hubiera tenido suspendida la relación laboral por cualquier causa, ya que estamos estableciendo el módulo salarial anual revisado para dicha anualidad, que es la base de la que hemos de partir para cuantificar el salario de 2022.

b.- La cantidad resultante de la anterior actualización se revalorizará con un porcentaje del 2'5% ( Art. 14 CCo), obteniendo así el salario del año 2023.

c.- A la indicada suma, se le habrá de adicionar el promedio de los conceptos salariales variables devengados en el año anterior al despido, dividiendo el resultado por los 365 días del año ( SSTS 25/11/19, Rec. 102/18; 19/07/17, Rec. 3559/15)

G)En consonancia con lo previamente razonado, este motivo de impugnación debe ser parcialmente acogido.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, se insta la calificación del despido enjuiciado como improcedente, por ser la indemnización puesta a disposición de la trabajadora inferior a la que legalmente tiene derecho a percibir, y no responder esa infravaloración a un error disculpable, y, en su defecto, la condena empresarial al pago de una indemnización de 6.689'68 €.

A)El Art. 53.1.b ET dispone que "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

El último párrafo del apartado 4 de dicha norma legal establece que "... la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

B)Interpretando dicho precepto la Jurisprudencia ( SSTS 13/03/12, Rec. 743/11; 9/03/22, Rec. 207/22), ha señalado que la consignación en la carta de despido del importe de la indemnización, cuando, en dicha misiva se indica que la empresa carece de liquidez para ponerla a disposición del trabajador en el momento de su notificación, no constituye un requisito de forma para la validez de la decisión extintiva, por lo que, en tales supuestos, la omisión de dicho dato, o la fijación de una cuantía inferior a la que corresponde legalmente, no afecta a la validez de la medida extintiva, siendo intrascendente a efectos de la calificación del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a que se le abone el cuantum imdenizatorio cuando tenga efectividad la medida extintiva.

C)Antes de entrar a solventar esta impugnación jurídica, debemos rechazar de plano que, como se señala en la resolución recurrida, el incidente concursal no sea cauce procesal adecuado, para accionar judicialmente frente al despido individual ejecución del colectivo decretado en el procedimiento concursal, habida cuenta de que, la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante dicho órgano judicial ( SSTS 1/01/22, Rec. 4804/18; 16/03/22, Rec. 3376/00; 13/01/22, Rec. 4804/18).

D)Efectuada la anterior precisión, la pretensión principal de este motivo de impugnación, no puede ser objeto de estimación, pues, como hemos puesto de manifiesto en el apartado B, la defectuosa cuantificación de la indemnización por despido objetivo en la comunicación extintiva, no incide en la calificación del despido, cuando, como ocurre en el caso en liza, como consecuencia de la situación de iliquidez su importe no se puede poner a disposición del trabajador en el momento de notificar la carta de despido.

E)Sin embargo, en aplicación del Art. 53.1.b párrafo segundo, de la ley estatutaria, la petición subsidiaria debe merecer favorable acogida, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y la condena empresarial a abonar a la recurrente la indemnización por despido objetivo a que legalmente tiene derecho, en la cuantía resultante de tomar como salario regulador el que fije el Juzgado de lo Mercantil siguiendo las bases establecidas en el punto 4 del apartado F del fundamento jurídico que antecede.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.