Sentencia Social 4240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6914/2023 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social formulada por las empresas demandadas, DIRECCION000. y DIRECCION001, para conocer de la demanda interpuesta por Virgilio, dirigida contra dichas empresas, "sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al demandante ante el Órgano jurisdiccional mercantil competente".

En la indicada demanda, el demandante impugna su cese como administrador único de DIRECCION000., acordado en junta general celebrada el 16.7.2019. En síntesis, el demandante alega que, con independencia del indicado cargo societario, la relación jurídica que mantenía con las demandadas era de naturaleza laboral, con inicio el 14.10.1991, se había formalizado mediante la firma de un contrato de trabajo el 21.10.1992 y otro, el 10.7.1995, y su categoría profesional era la de jefe de ventas, percibiendo el correspondiente salario. Por ello, el demandante considera que el indicado cese, acompañado del requerimiento empresarial verbal de que cesara en el ejercicio de todas sus funciones, tanto las relativas a su cargo de administrador como la de carácter laboral, es constitutivo de despido improcedente, por lo que pide que así se declare y se condene solidariamente a las demandadas a las consecuencias legales de dicha declaración.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma, la declaración de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda y la retroacción de las actuaciones a fin de que el órgano judicial de instancia dicte nueva sentencia en la que resuelva el fondo del asunto. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto. Todo ello, precedido de un apartado introductorio titulado "cuestión previa"y en el que el recurrente formula una serie de alegaciones sobre el que, a su juicio, es el objeto del proceso y las incorrecciones en que ha incurrido la sentencia de instancia, alegaciones que, al no estar incorporadas a ninguno de los motivos del recurso, carecen de valor procesal alguno.

El recurso ha sido impugnado por DIRECCION000., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, el motivo de suplicación que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, dividido en trece apartados y en el que el recurrente solicita, respectivamente, modificación de los hechos probados primero, segundo, sexto, octavo y noveno de la indicada sentencia y la adición de ocho nuevos hechos probados con los ordinales décimo, decimoprimero, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo, respectivamente.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, con carácter general, que ninguna de las solicitudes de revisión fáctica se ajusta a los requisitos exigidos doctrinalmente para la estimación de este tipo de motivos. Además, formula oposición específica respecto de cada solicitud, en los términos que expondremos a lo largo del análisis de las mismas.

TERCERO.- Cada una de las peticiones de revisión fáctica del recurrente debe ser examinada de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todas ellas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.- Modificación del hecho probado primero

La nueva redacción que solicita el recurrente para este hecho probado es la siguiente:

<<1.- Íñigo en calidad de Presidente de la mercantil DIRECCION001, con Agapito por si y en representación de la entidad DIRECCION002, con Leopoldo por si y en representación de Metro Tecnica Comercial Importadora, y Virgilio, en su propio nombre y derecho, intervinieron en la constitución de la sociedad DIRECCION003 mediante escritura pública otorgada ante Notario el 28 de Mayo de 1991, designando en ese acto vocales del Consejo de Administración a Virgilio y Agapito.>>

El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en la escritura pública de constitución de la sociedad, aportada por él como documento 11 de su ramo de pruebas y, en síntesis, alega que, con el nuevo texto, pretende que quede claro que, a diferencia de lo que parece desprenderse del texto del hecho probado, no acudió al acto de constitución de la sociedad como presidente de DIRECCION001 sino en nombre propio y que quien compareció como tal presidente fue el señor Íñigo.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud por considerarla intrascendente.

La presente solicitud no puede ser estimada, en aplicación de la doctrina expuesta en el fudnamento jurídico anterior de esta sentencia, porque, a diferencia de lo que alega el recurrente, el texto del hecho probado primero de la sentencia de instancia expresa claramente que el recurrente acudió al acto de constitución de la sociedad "en su propio nombre y derecho"y que el señor Íñigo acudió en calidad de presidente de DIRECCION001. Por tanto, la diferente redacción que propone el recurrente carece de relevancia alguna en relación con el texto actual del hecho probado.

QUINTO.- Modificación del hecho probado segundo

La nueva redacción que solicita el recurrente para este hecho probado es la siguiente:

<<2.- El Sr. Virgilio ostenta una antigüedad en la Sociedad de fecha 14 de octubre de 1991, según viene reconocida en las hojas de salario (nóminas) y en el Informe de vida laboral de la empresa; si bien, no fue hasta el 21 de 0ctubre de 1992 cuando se suscribió un contrato de trabajo entre el Sr Virgilio y la entidad DIRECCION003 por el que se incorpora al primero a la plantilla de la entidad mercantil con todos sus derechos y obligaciones con la categoría de técnico comercial y posibilidad de pasar a Gerente en aproximadamente dos años con un sueldo neto de 225.000 pesetas.>>

El recurrente, tras alegar que la antigüedad que indica la sentencia de instancia no es correcta, fundamenta la nueva redacción del hecho probado en las nóminas (documento 4 de su ramo de pruebas) y vida laboral (documento 5 de dicho ramo).

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud por considerar que la antigüedad del recurrente es la del 21.10.1992, fecha en la que suscribió el contrato de trabajo, sin que conste prueba de la mayor antigüedad alegada.

La presente solicitud no puede ser estimada, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, porque la fecha de antigüedad no es un concepto fáctico sino valorativo, lo que impide aceptar la nueva redacción propuesta por el recurrente. Además, la propia sentencia de instancia, en el fundamento jurídico segundo, declara que el hoy recurrente "empezó su relación laboral con la empresa en el año 1991 y en esa condición siguió tras el contrato suscrito en el año 1992",por lo que no afirma, en ningun momento, que su antigüedad sea la correspondiente al indicado contrato, lo que implica que la modificación solicitada carece de relevancia alguna.

SEXTO.- Modificación del hecho probado sexto

En la presente solicitud, el recurrente pretende únicamente corregir la fecha en que fue cesado del cargo de administrador. En este sentido, el hecho probado señala que este acto tuvo lugar el 16.7.2021 y el recurrente alega que la fecha correcta es la del 16.7.2019. Fundamenta dicha petición en la carta aportada como documento 8 de su ramo de pruebas.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a dicha solicitud por considerarla intrascendente.

La presente solicitud debe ser estimada porque, efectivamente, la mención a que el cese se produjo el 16.7.2021 es fruto de un mero error material, como lo demuestra que el mismo hecho probado declara que el cese fue comunicado al recurrente el 17.7.2019. Además, la sentencia, en el fundamento jurídico segundo, cita correctamente la fecha del cese (16.7.2019). Acordamos, por tanto, corregir el hecho probado sexto de la sentencia de instancia en el sentido de que el cese se produjo el 16.7.2019 y no el 16.7.2021.

SÉPTIMO.- Modificación del hecho probado octavo

La nueva redacción que solicita el recurrente para este hecho probado es la siguiente:

<<8.- La representación del Sr Virgilio interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Tarrasa, en fecha 16 de julio de 2020, admitida a trámite mediante resolución de 22 octubre de 2020, solicitando el reconocimiento de la condición de agente de comercio y su carácter indefinido, la declaración de la resolución del contrato de agencia y la condena a las entidades aquí también demandadas de la indemnización por clientela por falta de preaviso por comisiones debidas, procedimiento que se tramita con el nº 683/2020 aduciendo la interposición de una demanda de despido ad cautelam. En fecha 1 de septiembre de 2022, mediante Decreto de ese mismo Juzgado, se acordó el archivo provisional del procedimiento, a la espera de la resolución del procedimiento laboral.>>

Como se ve, las diferencias básicas entre el texto actual del hecho probado y el que propone el recurrente consisten en la incorporación de las fechas de presentación y admisión a trámite de la demanda, que no constan en el texto actual, y la referencia a que el archivo provisional se acordó "a la espera de la resolución del procedimiento laboral".

El recurrente fundamenta el dato referido a la fecha de presentación de la demanda en el escrito de contestación a la misma (documento 8 del ramo de las demandadas) y el referido a la causa del archivo provisional, en el decreto de 1.9.2022 (documento 8.a del indicado ramo). En cuanto a la justificación de la nueva redacción, el recurrente, en síntesis, alega que la sentencia basa la inexistencia de relación laboral en los propios actos realizados por él, razón por la que es importante que conste que la demanda de despido se presentó antes que la civil, interpuesta únicamente para el caso de que, en el proceso de despido, se declarara que la relación no era de naturaleza laboral. También considera importante dejar constancia de que el proceso civil ha sido archivado provisionalmente a resultas del proceso por despido.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por considerar, en síntesis, que no es cierto que el archivo provisional del pleito civil tuviera su causa en el proceso de despido. Además, formula una serie de alegaciones respecto de la doctrina de los propios actos, puesta en relación con los llevados a cabo por el recurrente.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada, según razonamos a continuación.

Por lo que respecta a las fechas de interposición de la demanda y decreto de admisión de la misma, es obvio que el escrito de contestación a la demanda no es hábil para probar dichos datos. Además, el hecho de que la demanda laboral se interpuso antes que la civil, se sigue claramente del número de autos de uno y otro proceso (767/2019 y 683/2020), lo que implica que la incorporación del dato que pretende el recurrente es superflua.

Por lo que respecta a la causa del archivo provisional, el decreto de 1.9.2022 no se refiere en ningún momento a la pendencia del proceso por despido. Es más, como alega la recurrida, la causa del archivo radica, según el decreto, en que el 15.11.2021 se acordó, a petición de ambas partes, la suspensión del curso de los autos por plazo de 60 días y que, transcurrido dicho plazo, ninguna de las partes ha solicitado la reanudación del proceso en los cinco días siguientes a la finalización del mismo, por lo que el Juzgado acuerda el archivo provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 179 LEC.

OCTAVO.- Modificación del hecho probado noveno

La nueva redacción que solicita el recurrente para este hecho probado es la siguiente:

"9.- La representacion de la entidad DIRECCION000 se querelló contra el Sr. Virgilio, en fecha 20 de diciembre de 2019, entre otros por un presunto delito por apropiación indebida y administración desleal."

La única diferencia entre el texto actual del hecho probado y el que el recurrente pretende incorporar radica en la inclusion de la fecha en que se presentó la querella, dato que el recurrente basa en el propio escrito de querella (documento 6 del ramo de las demandadas) y que, en síntesis, considera importante porque demuestra que se presentó casi seis meses después de la demanda de despido y como reacción al mismo, imputándole una serie de incumplimientos que, según dice, no constan en la comunicación de cese.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a dicha solicitud por considerarla intrascendente.

La presente solicitud debe ser estimada porque si bien el documento invocado por el recurrente no lleva fecha y tampoco consta la del día en que la querella, supuestamente, se presentó en el Juzgado, las propias recurridas, en el índice de su prueba documental, afirman que el escrito se presentó el 20.12.2019. Por tanto, acordamos que el hecho probado noveno de la sentencia de instancia pase a tener la redacción propuesta por el recurrente. Todo ello, sin perjuicio de la trascendencia que este hecho pueda tener en relación con el fallo de la sentencia, cuestión que no debe ser abordada en los motivos de revisión fáctica.

NOVENO.- Adición de un nuevo hecho probado (décimo)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<10.- La sociedad DIRECCION000 se constituyó el 28 de mayo de 1991 bajo la denominación inicial de DIRECCION003, siendo participada en ese momento por DIRECCION001 en un 60% y por DIRECCION002 en el restante 40%. Transcurridos dos años, en fecha 8 de junio de 1994 la sociedad pasó a ser propiedad 100% de DIRECCION001, y se modificó su denominación social que pasó a ser DIRECCION000., situación que se mantuvo hasta la fecha 9 de junio de 1999 en la que se transformó a sociedad limitada, adoptando su denominación actual DIRECCION000. No consta que el Sr. Virgilio fuera nunca accionista ni titular de ningún porcentaje de participaciones sociales>>

El recurrente fundamenta dicha redacción en las escrituras públicas de constitución de DIRECCION003. (28.5.1991), cambio de denominación a DIRECCION000. (8.6.1994) y transformación de esta última en sociedad de responsabilidad limitada (9.6.1999), obrantes, respectivamente, a los documentos 11, 12 y 13 del ramo del demandante. En síntesis, el recurrente considera que el texto que propone incorporar al relato fáctico es importante porque muestra que la sociedad de nacionalidad española está participada al 100% por la de nacionalidad suiza, propiedad de la familia Íñigo, y que él nunca tuvo el control efectivo de la sociedad.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a dicha solicitud por considerarla intrascendente.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, por lo que hace a la distribución del capital social en el acto de constitución de DIRECCION003., los datos que alega el recurrente no se corresponden con los que figuran en la escritura pública de 28.5.1991, de la que se sigue que los socios que suscribieron las acciones en que se dividió el capital social fueron tres y no dos. En cuanto a que, con fecha 8.6.1994, la sociedad pasó a ser propiedad 100% de DIRECCION001, el dato no se sigue de la escritura otorgada en dicha fecha. Y en cuanto a que el recurrente nunca tuvo el control efectivo de la sociedad, se trata de una afirmación de carácter negativo y valorativa, por lo que no puede figurar en el relato fáctico de la sentencia.

DÉCIMO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimoprimero)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<11.- El órgano de administración de la sociedad, en el momento de su constitución, en fecha 28 de mayo de 1991, estaba conformado por un Consejo de Administración formado por tres miembros, el Sr. Íñigo como presidente y representante del accionista mayoritario ( DIRECCION001), el Sr. Agapito como Vocal, y el Sr. Virgilio como Vocal. En el año 1994, coincidiendo con la venta de las acciones de DIRECCION002 a DIRECCION001, se contrata al Sr. Jesús Carlos, como Gerente de la Empresa, y pasa a incorporarse al Consejo de Administración de la Empresa, quedando este compuesto por el Sr. Íñigo (presidente) y los Sres. Jesús Carlos y Virgilio como vocales. A partir de ese momento el Sr. Jesús Carlos asume la representación de la Empresa en España, siendo él quien comparece en representación de la Empresa en todas las escrituras posteriores que se otorgan para el cambio de denominación social y la transformación a SL., hasta el 23 de diciembre de 2008, fecha en que se modifica el órgano de administración de la sociedad, y pasa a estar conformado por un Administrador único, el Sr. Virgilio.>>

El recurrente fundamenta dicha solicitud en las tres escrituras públicas invocadas en el anterior apartado del motivo más la de su nombramiento como administrador único de DIRECCION000., otorgada el 23.12.2008 (documento 14 de su ramo de pruebas). En síntesis, el recurrente considera que la adición que propone es importante porque muestra que, durante el tiempo en que fue vocal del consejo de administración, no desempeñó función societaria alguna, pues dichas funciones fueron desempeñadas por el señor Jesús Carlos, a la sazón gerente de la empresa.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a dicha solicitud por considerarla intrascendente.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, si bien los datos referidos a la composición del consejo de administración, intervención del señor Jesús Carlos en las escrituras y nombramiento posterior del recurrente como administrador único se derivan de los documentos invocados, no consta el concreto dato referido a que el señor Jesús Carlos fuera gerente ni constan tampoco las actuaciones de dicho señor, más allá de las de las referidas a las indicadas escrituras.

UNDÉCIMO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimosegundo)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<12.- En fecha de 21 de octubre de 1992 se suscribió un contrato de trabajo entre el Sr Virgilio y la entidad DIRECCION003 mediante el cual, el Sr. Virgilio se incorporó a la plantilla de la entidad mercantil con todos sus derechos y obligaciones con la categoría de técnico comercial. En virtud de lo establecido en dicho contrato de trabajo la Sociedad ha venido abonando al Sr. Virgilio una remuneración fija y variable todos los meses desde el inicio de la relación laboral, y hasta su extinción en 2019, con independencia de los cargos ocupados en el órgano de administración, con las retenciones de IRPF y seguridad social propias de un empleado por cuenta ajena.>>

El recurrente fundamenta dicha adición en las nóminas aportadas (documento 4 de su ramo de pruebas) y, en síntesis, alega que la misma es importante porque refleja que, desde que empezó a prestar servicios para la sociedad en 1991, esta le ha venido abonando una retribución fija y variable en contraprestación a sus funciones como comercial, con independencia de sus cargos societarios, lo que, en su opinión, expresa la concurrencia de las notas propias de una relación laboral.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que el recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas ya valoradas por la magistrada de instancia.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, debemos advertir de que las nóminas invocadas se refieren únicamente al periodo que va desde enero de 2018 hasta junio de 2019, por lo que mal pueden ilustrar sobre las cantidades percibidas desde 1991. Además, la redacción del nuievo texto contiene valoraciones, a lo que debemos añadir que, en cualquier caso, las cantidades que percibía el recurrente ya constan en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, por lo que el texto propuesto es superfluo.

DUODÉCIMO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimotercero)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<13.- En fecha 23 de diciembre de 2008, se nombró al Sr. Virgilio como Administrador único de la sociedad, pese a la modificación del órgano de administración nunca se firmó un acuerdo de extinción ni de suspensión de la relación laboral iniciada el 14 de octubre de 1991 y que había sido formalizada mediante contratos de trabajo de fecha 21 de octubre de 1992 y 10 de julio de 1995; tampoco se modificó ni se alteró el alta en el régimen general de la seguridad social; ni se modificó el importe de la retribución fija ni variable que venía percibiendo el Sr. Virgilio y que siguió percibiendo hasta el cese en julio de 2019, en los mismos importes y porcentajes pactados en el contrato de trabajo, vía nómina, y con todas las retenciones de seguridad social y de IRPF aplicables a un empleado por cuenta ajena. De hecho, la única modificación contractual que se produce en fecha 24 de septiembre de 2002, es un Anexo al Contrato de Trabajo en el que el Sr. Claudio, en representación de la filial española, le reconoce al Sr. Virgilio para el caso de despido la indemnización establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.>>

El recurrente fundamenta dicha adición en los contratos de trabajo y nóminas (documentos 1, 2 y 4 de su ramo de pruebas) y, en síntesis, alega que la misma es importante porque muestra que, a pesar de sus nombramientos societarios, la relación laboral nunca se extinguió ni se modificó, a excepción del anexo firmado el 24.9.2002, en el que se le reconocía derecho a percibir, en caso de despido, la indemnización prevista para el despido improcedente.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que el recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas ya valoradas por la magistrada de instancia.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, las valoraciones y hechos negativos que contiene el nuevo texto no pueden ser incorporadas al relato fáctico, que, además, ya contiene los datos objetivos referidos a los contratos de trabajo firmados por el recurrente y el anexo de 24.9.2002 (hechos probados segundo a cuarto).

DECIMOTERCERO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimocuarto)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<14.- La estructura de costes de personal de la Sociedad DIRECCION000., durante sus casi 25 años de historia, ha tenido una media de 2,5 trabajadores. En 2008, la estructura de costes de personal se correspondía a cuatro personas entre los cuales se encontraba el Sr. Virgilio, y a partir de 2010, pasa a tener una estructura compuesta por tres personas, incluido el Sr. Virgilio. Desde el 2010, la Sociedad matriz DIRECCION001, le exigía al Sr. Virgilio además de su trabajo ordinario (la venta de los productos de DIRECCION001 en todo el territorio nacional), toda la contabilidad y gestión documental. El Sr. Virgilio, le dio prioridad a la venta, y no tanto a la gestión, para la cual no estaba especialmente cualificado.>>

El recurrente fundamenta dicha adición en el documento 6 de su ramo de pruebas, que lleva por título "dictamen pericial que emite Dionisio a petición de don Virgilio", alegando, en síntesis, que el nuevo hecho probado que propone incorporar al relato fáctico de la sentencia es importante porque muestra que la estructura de costes de la sociedad era muy reducida y que él se dedicaba a la venta de maquinaria en todo el territorio nacional, pues no estaba capacitado para la gestión, razón por la que no ostentaba el control efectivo de la sociedad.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que el documento invocado por el recurrente no fue admitido por la magistrada de instancia, decisión no impugnada en la presente fase de recurso, sin perjuicio de la protesta formulada en su momento.

A la vista de las alegaciones de la recurrida, el examen de la presente solicitud de revisión fáctica obliga a tener en cuenta que, según se sigue de la grabación del acto de juicio, la magistrada de instancia acordó no admitir el documento invocado ahora por el recurrente, decisión que, formalmente, entra dentro de las facultades que le confiere el artículo 87.2 LRJS y que si bien fue objeto de protesta por parte del recurrente en el acto de juicio, no ha sido impugnada en esta fase de recurso mediante el correspondiente motivo de suplicación previsto en el artículo 193.a) LRJS, esto es, aquel que tiene por objeto denunciar la infracción de normas o garantías procesales, ni se impugna mediante ningún otro motivo del recurso, lo que impide a la Sala valorar aquella decisión judicial, pues ello comportaría construirle el recurso al recurrente, lo que nos está vedado por vulnerar la necesaria imparcialidad que debe presidir la actuación de la misma. Ante dichas circunstancias, carece de eficacia procesal alguna el hecho de que el recurrente, en el apartado inicial del motivo de revisión fáctica, alegue que el dictamen tiene plena validez y que la propia magistrada se vale del mismo al indicar el salario regulador en el hecho probado séptimo, aparte de que el indicado hecho probado no contiene ninguna referencia al dictamen, que tampoco se menciona en el texto restante de la sentencia.

Por otra parte, debemos señalar que si bien es cierto que, como alega el recurrente en el indicado apartado inicial del motivo, el dictamen fue ratificado en el acto de juicio por el señor Dionisio con anterioridad a que la magistrada de instancia acordara la inadmisión del mismo, hay que tener en cuenta que dicho señor fue propuesto por el hoy recurrente como testigo y no como perito, según se sigue claramente de la grabación del acto de juicio, por lo que sus declaraciones no son revisables en suplicación, dado que los motivos de revisión fáctica del recurso de suplicación solo pueden ampararse en prueba documental y pericial [ artículo 193.b) LRJS]. Además, dado que el señor Dionisio declaró en calidad de testigo, el dictamen no puede tener tampoco la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su denominación y contenido, si bien esto último es intrascendente, pues, como hemos visto, el documento no fue admitido por la magistrada de instancia.

Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud.

DECIMOCUARTO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimoquinto)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<15.- El Sr. Virgilio no podía asumir las tareas administrativas relativas a la sociedad debido a la falta de conocimiento y de tiempo; las tareas que realizaba el Sr. Virgilio eran: gestión de ventas, visitar clientes, asesoramiento telefónico, las cuales llenaban por completo su jornada laboral; para los asuntos administrativos sólo tenía tiempo de echar un vistazo general; el Sr. Virgilio como responsable del mercado se sentía más obligado de cara al cliente que con las tareas administrativas, por ello, priorizaba a los clientes. Por tanto, la sociedad decidió en marzo de 2015 que el Sr. Virgilio necesitaba la ayuda de un experto en tareas administrativas.>>

El recurrente fundamenta dicha adición en el correo electrónico obrante al documento 19 de su ramo de pruebas y, en síntesis, alega que el texto que propone incorporar al relato fáctico es importante porque muestra que no estaba capacitado para desempeñar tareas administrativas, que se llevaban a cabo desde la matriz suiza.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que el recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas ya valoradas por la magistrada de instancia.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, el correo invocado expresa únicamente la opinión de quien lo emite, por lo que carece de valor revisorio alguno a efectos suplicacionales.

DECIMOQUINTO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimosexto)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<16.- En fecha 16 de junio de 2015, desde la Sociedad matriz DIRECCION001, le remitieron una comunicación al Sr. Virgilio en la que le informaban de que la contabilidad de DIRECCION000., se ajustaba a la legislación vigente y aprovechaban para brindarle colaboración y asesoramiento, para lo cual, le solicitaban que enviase las cuentas anuales firmadas y consolidadas a fecha 31 de diciembre de 2014 para su auditoría.>>

El recurrente fundamenta esta adición en la carta obrante al documento 15 de su ramo de pruebas y, en síntesis, alega que el texto que pretende incorporar al relato fáctico es importante por las razones expuestas en el apartado anterior.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que el recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas ya valoradas por la magistrada de instancia.

La presente solicitud no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por lo que no puede ser estimada. En este sentido, la carta invocada no contiene solamente el texto que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico, aparte de que consideramos que el propio texto es intrascendente para resolver las cuestiones suscitadas en el proceso, dado el carácter genérico de su contenido.

DECIMOSEXTO.- Adición de un nuevo hecho probado (decimoséptimo)

La redacción que solicita el recurrente para este nuevo hecho probado es la siguiente:

<<17.- DIRECCION000. es la encargada de, principalmente, vender máquinas nuevas de DIRECCION001 en la península Ibérica. Para la realización de este encargo, DIRECCION001 paga una comisión por cada una de las maquinas vendidas por DIRECCION000. en la península Ibérica, siendo DIRECCION001 la encargada de establecer dichas comisiones y hacer las transferencias de estas a DIRECCION000. Asimismo, DIRECCION001 es la encargada de facturar a los clientes de la península Ibérica dichas máquinas y la encargada de cobrarlas. Debido a este sistema de comisiones, DIRECCION001 tiene el absoluto control sobre los ingresos de DIRECCION000., pudiendo decidir, si paga más tarde o más temprano, generar situaciones de falta de liquidez en DIRECCION000. o pudiendo generar, si las comisiones no son lo suficientemente importantes, pérdidas en DIRECCION000.>>

El recurrente fundamenta esta adición en el citado "dictamen pericial"obrante al documento 6, que considera refrendado por el conjunto de facturas, órdenes de compra y contratos obrantes al documento 16.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud por considerar, al igual que respecto del apartado décimo del motivo, que el dictamen no fue admitido por la magistrada de instancia.

La presente solicitud no puede ser estimada. En este sentido, respecto del dictamen, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico decimotercero de esta sentencia. Respecto del documento 16, comprensivo de un total de 49 folios, es evidente que el texto que propone el recurrente es fruto de su propia valoración de los documentos obrantes en dicho bloque, amén de que la mayoría de documentos figuran redactados en lenguas extranjeras y no se aporta la correspondiente traducción a alguna de las lenguas oficiales de España, lo que comporta incumplimiento de la norma prevista en el artículo 144.1 LEC e impide valorarlos.

Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el presente motivo de revisión fáctica, únicamente respecto de las modificaciones incorporadas a los hechos probados sexto y noveno de la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, que se divide en dos apartados.

En el primer apartado, el recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al aplicar la doctrina de los actos propios, infringe los artículos 3.5 y 8.1 ET y la doctrina jurisprudencial sobre la competencia del orden jurisdiccional social.

En síntesis, el recurrente, en este apartado, alega que la doctrina de los actos propios, aplicada por la sentencia con base, según el recurrente, en jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no es aplicable a la hora de establecer el carácter laboral de una relación jurídica, pues ello comporta vulnerar lo dispuesto en los artículos 3.5 y 8.1 ET , razón por la que considera irrelevante que, en las comunicaciones que cita la magistrada de instancia, el recurrente se autodenominara "agente comercial".Es más, el recurrente considera que, en caso de ser de aplicación la doctrina de los actos propios, cosa que niega, habría que tener en cuenta la existencia de los dos contratos de trabajo, el alta en la Seguridad Social y el abono de las retribuciones.

A continuación, en el segundo apartado del motivo, el recurrente, tras advertir de que la magistrada de instancia no examina la concurrencia de las notas propias de la relación laboral, denuncia infracción del artículo 1.3.c) ET y doctrina jurisprudencial y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita.

En este apartado del motivo, el recurrente, partiendo de la estimación del motivo de revisión fáctica, alega, en síntesis, que concurren las notas de ajenidad y dependencia, propias de la relación laboral, por lo que su cese debe ser calificado como un despido verbal y, por tanto, improcedente. En este sentido, el recurrente alude a que nunca tuvo el control efectivo de la sociedad española, no actuó como representante de la misma, no hubo acuerdo de extinción del contrato de trabajo con motivo de su nombramiento como administrador, se pactó expresamente su derecho a la indemnización derivada de despido improcedente, percibía una retribución fija y variable, estuvo realizando siempre funciones de comercial y su cargo de administrador era puramente formal, dado que todas las decisiones de gestión y administración se tomaban por la matriz suiza. En defensa de sus alegaciones, hace amplia cita de doctrina jurisprudencial, de esta Sala y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

DECIMOCTAVO.- Expuestas, en resumen, las alegaciones de las partes y antes de entrar en su examen, debemos advertir de que si bien, al versar la cuestión controvertida sobre competencia jurisdiccional, esta Sala no está vinculada por los motivos concretos del recurso ni por la declaración de hechos probados de la sentencia y, en consecuencia, puede examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a Derecho, si el orden jurisdiccional social es competente (así lo hemos venido declarando en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 25.6.2018 -RS 2231/2018 - y 12.7.2018 -RS 2393/2018 -, que aplican doctrina jurisprudencial pacífica), consideramos que, en este caso, el examen de las pruebas practicadas en la instancia (documental y testifical del señor Dionisio), unido a la amplitud del motivo de revisión fáctica, nos lleva a aceptar el relato de hechos probados que consta en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta las modificaciones acordadas en los hechos probados sexto y noveno del mismo. Por tanto, en el examen del presente motivo de censura jurídica, partiremos del indicado relato de hechos probados.

DECIMONOVENO.- Efectuada la anterior advertencia, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso por las alegaciones formuladas en el segundo apartado del mismo, que son las fundamentales respecto de la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda de autos.

El examen de las indicadas alegaciones debe partir de que el recurrente, en la fecha del supuesto despido, ostentaba el cargo de administrador único de DIRECCION000., dato que debe ser puesto en relación con el artículo 1.3.c) ET, norma que el recurrente denuncia como infringida y a cuyo tenor:

<<3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

(...)

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.>>

En aplicación de dicho precepto, la jurisprudencia ha venido entendiendo, de forma reiterada, que si bien el socio o consejero de la empresa puede mantener simultáneamente una relación laboral con la misma, ello solo será posible cuando el socio o consejero realice actividades laborales de carácter común u ordinario, quedando excluidas, por tanto, aquellas actividades propias de la alta dirección. Es muestra de ello, la STS -Sala 4ª- 26.12.2007 (RCUD 1652/2006), citada por otras posteriores (por ejemplo, SSTS -Sala 4ª- 28.9.2017 -RCUD 3341/2015- y 9.3.2022 -RCUD 742/2019-) y que sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

< art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.">>

Dicha exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia debe ser completada con la de la doctrina general sobre las notas definitorias de la relación laboral, derivadas de lo dispuesto en el artículo 1.1 ET. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 24.1.2018 (RCUD 3595/2015), que la resume en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, punto 2):

<<2.- (...) procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).>>

Es decir, las notas definitorias de una relación laboral son la dependencia y la ajenidad, pues la retribución y la voluntariedad son notas comunes a otros tipos de relación contractual.

VIGÉSIMO.- A la hora de aplicar dichas consideraciones doctrinales al caso que nos ocupa, hay que señalar que las alegaciones del recurrente parten de la estimación del motivo de revisión fáctica, por lo que, desestimado dicho motivo, a excepción de las modificaciones operadas en los hechos probados sexto y noveno, que no afectan a la cuestión que estamos analizando, aquellas alegaciones no pueden ser estimadas. En este sentido, ni uno solo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados permite afirmar que el recurrente llevara a cabo tareas distintas de las propias de su cargo societario, por lo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, no consta ninguna relación jurídica distinta de la mercantil y de la que podamos deducir las notas propias de la relación de naturaleza laboral. Ello impide afirmar que el cese en el cargo de administrador comporte extinción de la relación laboral aducida por el recurrente.

Frente a ello, no cabe invocar que no consta que las partes acordaran extinguir el contrato de trabajo con motivo del nombramiento del recurrente como administrador único de la sociedad, pues el propio nombramiento, producido ocho años después de la firma del segundo de los contratos de trabajo, impide seguir considerando vigente la relación laboral salvo que hubiera quedado probado que, a pesar del indicado nombramiento societario, el recurrente estuvo realizando funciones propias de una relación laboral. En este sentido, hemos de recordar que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, la naturaleza de una relación jurídica se establece en función de los elementos fácticos de la misma, con independencia de la denominación que le hayan podido dar las partes. Por ello mismo, tampoco son relevantes, en este caso, las nóminas y el alta en la Seguridad Social, dado su carácter meramente formal.

Por todo lo expuesto, las alegaciones formuladas por el recurrente en el segundo apartado del presente motivo deben ser desestimadas.

VIGESIMOPRIMERO.- La desestimación de las alegaciones formuladas en el segundo apartado del presente motivo da lugar a que sea innecesario el examen de las formuladas en el primer apartado, referidas, como hemos indicado, a la doctrina de los actos propios, aplicada por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo como argumento para descartar la existencia de relación laboral. En este sentido, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, contraria a la competencia de este orden jurisdiccional por considerar que la relación jurídica no es de naturaleza laboral sino mercantil, se comparte por esta Sala, a la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, lo que, como decimos, implica que carece de relevancia alguna la cuestión que plantea el recurrente sobre la incompatibilidad entre la doctrina de los actos propios y lo previsto en los artículos 3.5 y 8.1 ET .

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la indicada sentencia en todos sus pronunciamientos.

VIGESIMOSEGUNDO.- No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS ).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,