Sentencia Social 4832/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2421/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de DIRECCION000. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 9, 14 y 24 de la Constitución (en adelante, CE) , y 14.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) , así como el 54 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Catalunya (en adelante, CC) , y los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección; en un subsiguiente motivo denuncia vulneración del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (en adelante, OIT), y 24 de la Carta Social Europea (en adelante, CSE). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Mateo al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso DIRECCION000, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido que constituye la carta de no superación del periodo de prueba que había notificada el 29-11-2022, con indemnización por daños en el supuesto de nulidad en cuantía sin concretar.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la nulidad del despido, pero también entiende que no existe causa alguna que justifique el cese, que es constitutivo de despido, razón por la que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido, con condena a indemnización por el despido de 4.188,94 euros y otra indemnización complementaria, ex Convenio 158 OIT, de 96.060,10 euros por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el Convenio 158 OITestablece:

Artículo 4

No se pondrá termino a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Artículo 10

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la practica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

La CSEestablece:

Artículo 24. Derecho a protección en caso de despido.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial.

La >LRJS establece:

Artículo 91. Interrogatorio de las partes.

1. Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrán verbalmente, sin admisión de pliegos.

2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

Artículo 94. Prueba documental.

1. De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

El >ET establece:

Artículo 14. Periodo de prueba.

1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

El RD 1382/1985establece:

Art. 1. Ámbito de aplicación.

Dos. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Articulo 5. Período de prueba.

Uno. En el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección podrá concertarse un período de prueba que en ningún caso podrá exceder d nueve meses, si su duración es indefinida.

Dos. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador de alta dirección de la Empresa.

El >CC establece:

Articulo 54. Periodo de prueba.

Todo ingreso en la empresa efectuado mediante contrato escrito se realizará en periodo de prueba, la duración del cual será:

Contratos indefinidos: Grupos 1 y 2: 4 meses. Resto de grupos: 2 meses

Contratos no indefinidos: Grupos 1 y 2: 3 meses. Resto de grupos: 1 mes.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que sea suprimido el HDP 9º en base a que no se sustenta en prueba alguna practicada en el proceso y se limita a reproducir resumidamente el escrito de demanda; entiende que la estimación de la pretensión implicará la estimación total del recurso.

El escrito de impugnación pone de manifiesto que el motivo de recurso no reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que formalmente puedan ser estimados, y pone de manifiesto que, en todo caso, la propuesta de ser aceptada resultaría totalmente intrascendente para el resultado del proceso.

En la Sala entendemos que no podemos aceptar la propuesta en tanto que la sentencia no otorga ningún tipo de valor al HDP 9º en sus razonamientos jurídicos, lo que nos lleva a la conclusión de que su supresión sería totalmente intrascendente; por no añadir que en el presente caso -aún no explicado expresamente- nos encontramos ante un supuesto de "ficta confessio"y, sobre todo y más aún, de "ficta documentatio"según las previsiones de los art. 91.2 y 94.2, último párrafo, LRJS.

Se desestima el motivo de recurso.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que no existe ningún tipo de discriminación en razón a la enfermedad, ni tampoco "vulneración del derecho fundamental a la conciliación a la vida familiar"porque explica que la petición de reducción de jornada fue remitida a la empresa después de que está remitiera la carta de cese; razona después que el trabajador era fijo indefinido cuando le fue comunicado el cese por no superar el periodo de prueba, y ello por cuanto el inicio de la relación laboral se produce el 1 de octubre de 2022 y sin embargo el alta en seguridad social no se produce hasta el día 3 del mismo mes; recuerda que el contenido del contrato suscrito entre las partes que "En la cláusula 5º, se establece un período de prueba de 6 meses, con un mínimo de un mes de antelación se deberá comunicar el desistimiento. La empresa procede a darlo de baja en TGSS sin respetar el preaviso ... Se le comunica el despido verbalmente (ello causa indefensión, debe ser por escrito), posteriormente se envía burofax en fecha 29.11.22, intentando subsanar el despido verbal. Es de destacar que la empresa con su proceder ha creado una situación insostenible para el trabajador que se ve desbordado y aqueja DIRECCION002 reactivo a situación laboral por lo que es dado de baja médica. Por todo ello, se declara la improcedencia del despido, con las consecuencias del artículo 56 ET ".Posteriormente razona sobre "la indemnización adicional adecuada peticionada ex art. 4 y 10 del Convenio nº 158 OIT"que solicita el Suplico de la demanda en los siguientes términos:

"CUARTO.- De la indemnización adicional.

En la cláusula novena del contrato de alta dirección se establecía que:

. No siendo imputable al trabajador se le reconoce de inicio los 25.000 euros.

Se establece una indemnización adicional al amparo del art 158 OIT, en aplicación de los arts 4 y 10 del mismo, se tiene en cuenta que:

El actor ha dejado un trabajo de 17 años de antigüedad. Que tratándose de cese voluntario no tiene derecho a desempleo. Las funciones que debía desarrollar no son con las que en realidad se encuentra.

Inicia situación de IT por DIRECCION002.

A mayor abundamiento tiene dos hijos menores, uno de ello que precisa cuidados hospitalarios.

Finalmente es despedido, alegándose no superación del período de prueba.

Hay un abuso de derecho por parte de la empresa, por lo que se establece una indemnización adicional de 96.060,10 euros: desglosados en

- 21.060,10 por 5 meses que quedaban de período de prueba.

- 25.000 por no preavisar causando daños y perjuicios.

- 50.000 euros por su situación familiar y no tener derecho a desempleo".

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 14.1 ET, 54 del CC y 5 del RD 1382/1985, todos ellos relativos al periodo de prueba y entiende que estando pactado el mismo en el contrato suscrito entre las partes, la utilización de la cláusula correspondiente no puede ser considerada como una decisión de despido, sino una decisión empresarial de desistir, en plazo, del contrato por no superación del periodo de prueba por el trabajador. Realiza una innecesaria cita al art. 156 de la LGSS, para señalar que no consta acreditado que la incapacidad temporal derive de contingencia profesional,

En motivo posterior pone en cuestión la indemnización complementaria que se reconoce por aplicación del Convenio 158 OIT y la Carta Social Europea, y analiza cada una de las cantidades en las que la sentencia desglosa la indemnización que fija por daños y perjuicios, señalando que la cláusula 9 del contrato no prevé indemnización de 25.000 euros en caso de no superar el periodo de prueba; no es razonable establecer una indemnización por tener dos hijos (lo cual afirma el recurso desconocía la empresa y es irrelevante), señalando también que no es correcto afirmar que no va a percibir desempleo, pues sí acreditará el derecho tras este pleito. Cita la doctrina del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 28 enero 2013, rec. 149/2012, así como las de esta Sala de 23 mayo 2023 (rec. 7001/2022), 30 mayo 2022 (rec. 538/2022), 18 octubre 2023 (rec. 3493/2023), y 8 noviembre 2023 (rec.3196/2023), entre otras, y de otros TSJ. Entiende que no procede ningún tipo de indemnización complementaria.

3.- El escrito de impugnación razona que la sentencia es correcta cuando razona que "ha existido una contrato en fraude de ley y por tanto no sujeto a período de prueba alguno, siendo el cese unilateral efectuado por la empresa sin justificación en abuso de derecho y constitutivo de un despido improcedente";señala que no ha sido puesto en cuestión el carácter especial de la relación laboral, de alta dirección "firmado el 3/10/2023 en el que se clausulaba un preaviso para el caso de ser cesado el actor y asimismo un blindaje en caso de cese antes de dos años de su contratación. Cláusulas que no fueron respetadas por la recurrente y sí tenidas en cuenta por la magistrada para la valoración de la indemnización adicional otorgada".Entiende que no estamos ante un desistimiento en periodo de prueba, sino ante un despido que merece la calificación de improcedente.

Respecto al último motivo de recurso, se opone y cita la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2023, número 469/2023, de la que explica que "... se concede una indemnización adicional a la legalmente prevista para el despido improcedente sin concurrir discriminación o vulneración de derechos en la decisión extintiva. La sentencia concede tal indemnización sobre la base de un supuesto muy particular en el que, a la trabajadora despedida, por razón de su antigüedad en la empresa, le correspondía una indemnización muy baja, que no alcanzaba los 1.000 euros, y con la circunstancia de que la empresa que la despide, apenas cinco días después, tramita un ERTE por fuerza mayor en el que la trabajadora no fue incluida al haber sido ya despedida".Desarrolla después la doctrina de dicha sentencia y entiende que, con base en ella, la sentencia ahora recurrida es correcta.

QUINTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso.

Antes de entrar en el análisis a fondo de los motivos de recurso contra la sentencia, debemos realizar algunas puntualizaciones que ayudaran a clarificar el debate. En primer lugar, es más que relevante para nosotros que la parte demandante no ha recurrido la sentencia y ha aceptado la decisión de que no existe ningún tipo de vulneración de derecho fundamental (en este caso el 15 CE, por motivo de la enfermedad) ni tampoco han sido vulnerados los derechos a la conciliación de la vida laboral y familiar que en su caso, podrían haber dado lugar a la nulidad del hipotético despido: ello nos obliga a abstenernos de analizar la posible nulidad del despido, sea por motivo de vulneración de derechos fundamentales o por vulneración de previsiones legales. En segundo lugar, el contrato de trabajo suscrito entre las partes -por más que lo pretenda- no otorga a la relación el carácter de especial de alta dirección, en tanto que el trabajador no ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sino que es un alto cargo con una responsabilidad limitada, ex Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección: ello no obsta para la validez del contrato en todo aquello que no se oponga a normas de derecho necesario (retribución, indemnizaciones, cláusulas de permanencia y no concurrencia, etc.) en la medida en que refleja la voluntad de las partes a las que vincula necesariamente, ex art. 9 ET. En tercer lugar, resultan un tanto sorprendentes algunas de las cláusulas del contrato donde pudiera entenderse que no siempre existe un equilibrio entre las obligaciones de las partes: no obstante, tampoco es un tema que se nos haya planteado (ni siquiera lo ha sido en la instancia) y por lo tanto no podemos entrar a analizar el mismo. Por fin, no se ha planteado, ni en el recurso, ni en el escrito de impugnación, la insuficiencia de motivación de la sentencia recurrida, lo cual implica que tampoco nos planteamos tal cuestión.

Entrando en el debate planteado debemos señalar que -al margen de la fecha de contratación, sea el día 1-10-22, sábado, o el día 3 del mismo mes, lunes) el hecho de la falta de alta en seguridad social no implica la imposibilidad de establecer un periodo de prueba; por el contrario, el tema del alta en seguridad social tiene que ver con el carácter temporal o fijo indefinida de la relación laboral según fácilmente se deduce del art. 15.4 ET ("Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas").Por el contrario el establecimiento de un periodo de prueba es facultativo para las partes, y en este caso lo han establecido en el contrato suscrito el día 3-10-22 (HDP 7º, y documento que cita), sea éste el primer día de la relación laboral (si se entiende iniciada ése mismo día) o vigente ya la misma -con las consecuencias de vinculación que ello implica- si se entiende que la relación laboral ha comenzado el día primero del mes: en consecuencia, al margen de que alta en seguridad social haya sido, o no, realizada en plazo, y al margen de la fecha de inicio de la relación laboral, lo cierto es que existe un periodo de prueba que las partes han fijado en 6 meses: incluso cabria discutir si el periodo de prueba es de seis (según contrato) o dos meses (mínimo del convenio) pero en todo caso lo relevante es que la comunicación empresarial en el sentido de no haber superado dicha prueba se remite, y es recibida, el día 29 de noviembre, es decir, dentro de este último -más corto- periodo, por lo que ha sido remitido en plazo (sin necesidad de entrar en la validez del periodo establecido en el contrato). En definitiva, todo apunta a que la empresa ha ejercitado una posibilidad que estaba pactada, y en el proceso -menos aun en esta fase de recurso- no han sido cuestionadas las causas de tal decisión, en consecuencia dicha decisión es ajustada a derecho, al margen del carácter indefinido o no del contrato. Y ello implica la estimación del recurso en cuanto a este aspecto se refiere, es decir, no ha existido despido sino desistimiento al amparo del art. 14 ET.

Pasamos ahora a analizar la cuestión de la indemnización complementaria a la prevista legalmente para el despido. Y el resultado es obvio: si no hay despido no hay ningún tipo de indemnización por dicha razón, ni la prevista en la ley del ET, ni la complementaria de las normas internacionales citadas -C 158 OIT y CSE- que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Lo cual implica estimar también este motivo de recurso, si bien con las limitaciones que explicamos a partir de ahora.

No obstante, sí debemos pronunciarnos -en la medida en que hemos aceptado que estamos ante un desistimiento por no superar el periodo de prueba- sobre el incumplimiento de la empresa en el plazo del preaviso de esta última -clausula quinta- pues el contrato establece un preaviso de un mes ("para instar dicha resolución, la parte interesada en resolver el contrato deberá notificárselo a la otra con, como mínimo, un mes de preaviso a la fecha en la que el desistimiento sea efectivo"). Y a la vista de que no ha existido tal preaviso debe reconocerse al demandante una indemnización equivalente a un mes de su salario lo que determina que sea de 4.583 euros (salario anual de 55.000 euros, dividido por 12).

En razón a ello entendemos que debemos estimar parcialmente el recurso, determinar que no ha existido despido y establecer como indemnización por incumplimiento del pacto de preaviso para el desistimiento por no superar el periodo de prueba la cantidad de 4.585 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.