Sentencia Social 1436/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 983/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real dicto sentencia el 21.07.2022 desestimando la pretensión instada por Dña. Joaquina frente al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 en materia de conciliación de la vida personal y familiar en cuya virtud solicitaba el reconocimiento del derecho a modificar su jornada laboral estableciéndose como fórmula de prestación la modalidad de teletrabajo y que se le indemnice por los daños y perjuicios causados en cuantía de 25.000 euros.

Frente a dicha resolución ha formulado recurso de suplicación la parte actora articulándolo en cuatro motivos de los cuales uno se destina a la revisión fáctica y los restantes al examen normativo.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Por motivos sistemáticos comenzaremos analizando el tercero de los motivos en el cual con base en el artículo 193 b) solicita la adición en el Hecho Probado Segundo del siguiente texto:

"En el servicio de Juventud del Ayuntamiento de DIRECCION000, también prestan servicios laborales un Monitor/a de Juventud y Medio Ambiente, puesto de trabajo nº NUM000, cuyas funciones son dinamizar las actividades de la sala de ocio alternativo y cuyas responsabilidades general son informar en materias de juventud, planificar y desarrollar actividades juveniles, medio ambientales y de participación ciudadana, además de atender las demandas de los jóvenes de DIRECCION000 en todos sus ámbitos y el cual la demandante deriva los casos que llegan para su atención más directa. Y un Conserje de Juventud puesto de trabajo nº NUM001, cuyas responsabilidades generales son realizar tareas de apoyo y de mantenimiento en el Centro de Juventud, salas de ocio y eventos municipales, por la que se requiere su presencia en las salas durante los fines de semana y marca su horario durante los fines de semana", basando la misma en los documentos obrantes en autos.

La correcta utilización de la vía impugnatoria que ofrece el art. 193.b) de la LRJS, hace preciso que se concrete si lo que se persigue a través de ella es la modificación, la supresión o la adición de uno o varios de los hechos que se declaran probados, ofreciendo, en su caso, el correspondiente texto alternativo, resultando absolutamente imprescindible la determinación explicita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a la pretensión modificadora, no siendo factible que la Sala revise todo el material probatorio, como si este fuera un recurso de apelación o una segunda instancia y no el extraordinario de suplicación el cual conforme ha sido reiteradamente señalado por el Tribunal Constitucional es un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley.

Lo expuesto determina la desestimación de la adición solicitada al no especificar la parte recurrente el concreto documento en el cual la basa, sin perjuicio además de señalar que en el hecho probado segundo la Magistrada de instancia refleja las tareas que desarrollan tanto el Monitor de Juventud y Medio Ambiente como el Conserje de Juventud dando por reproducido el contenido íntegro de las fichas correspondientes a los indicados puestos de trabajo, lo que conforme a la doctrina jurisprudencial hace innecesaria la modificación de los hechos probados por vía de recurso de suplicación, " si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( STSS 13.11.2007 rec. 77/06; 14.05.2013 rec. 258/11, 16.09.2014 rec. 251/13 y 28.07.2015 rec. 1925/14)

TERCERO.-En el primer motivo formulado al amparo del artículo 193 c) considera que se ha producido la infracción del art. 34.8 ET argumentando que la Circular de Teletrabajo -Protocolo Teletrabajo que se plasma en el Decreto de Alcaldía 2021/1104 de la demandada no se pactan los términos de ejercicio para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral , sino que únicamente se hace referencia al derecho que tienen los trabajadores de la demandada a solicitar realización de parte de la jornada ordinaria mediante teletrabajo, es decir no se habla, ni se especifican supuestos de adaptación de jornada por cuidado de hijo siendo por tanto una especialidad a tratar de forma individual , o al menos se debería de haber mencionado dichos supuestos en la negociación colectiva a fin de considerarse incluidos en la misma, por lo tanto hay ausencia de negociación colectiva que regule los términos de su ejercicio y se debió abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora que lo haya solicitado durante un periodo máximo de treinta días, que aquí no se hizo limitándose a denegar la misma con base en el acuerdo indicado .

El artículo 34.8 ET señalaba que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)."

Tal y como nos informa la sentencia en acta de mesa general de negociación de 20.10.2021 se aprobó el contenido del Decreto nº 2021/11044 sobre Protocolo de Teletrabajo por el que se establece la modalidad de trabajo presencial en la prestación de servicios como forma ordinaria de trabajo indicando que se podrá compaginar con la realización de trabajo en modalidad no presencial (teletrabajo) hasta un 20% de la jornada semanal, cuatro días presenciales y un día de teletrabajo, estableciendo como situación excepcional el personal que tenga a su cargo menores de hasta 12 años o hasta 21 en caso de discapacidad, y que hayan de permanecer en situación de aislamiento, bien el menor o el empleado público, caso en los que se podrá realizar el servicio en modalidad no presencial mientras persista esta situación.

En aplicación de este se dicta el Decreto 2021/016381 por el que se consideran decaídas todas las medidas que en materia de teletrabajo estuviera llevando a cabo, requiriendo a la trabajadora para que se incorpore de forma presencial a su puesto de trabajo sin perjuicio de poder proceder en cualquier momento a formular solicitud de teletrabajo conforme a lo dispuesto en el Decreto 2021/1104.

La trabajadora el 21.03.2022 presento solicitud de adaptación de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar interesando la prestación de sus servicios mediante la modalidad de teletrabajo al 100% de la jornada y ello con base en que el hijo menor y su otro progenitor residen en la localidad de DIRECCION003 (Guipúzcoa), lo que supone un impedimento añadido para atender las tareas de cuidado del menor compaginando la vida familiar y laboral con el régimen de trabajo presencial, si bien la razón principal que impide garantizar la correcta atención del menor es la coincidencia de los turnos de trabajo de ambos progenitores, y ello porque el padre del menor presta servicios como Jefe de relevo a tres turnos semanales (mañana-tarde-noche) sin posibilidad de teletrabajo.

Partiendo de lo expuesto se advierte en primer lugar que frente a lo alegado por la parte recurrente ha existido un acuerdo colectivo plasmado en el Decreto 2021/1104 en el cual expresamente se ha fijado la forma de hacer efectivo el derecho del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 a conciliar la vida personal familiar y laboral, estableciendo de forma clara y terminante que podrán llevar a cabo el trabajo en la modalidad de teletrabajo en un 20% de la jornada semanal, lo que equivale a un día de teletrabajo y el resto presencial, fijando asimismo las excepciones a esta situación, debiendo ajustarse la petición formulada por la trabajadora a lo acordado en el proceso de negociación colectiva que se ha llevado a cabo y cuyo acuerdo afecta a toda la plantilla constatándose que eso no se ha producido toda vez que solicita teletrabajar durante el 100% de la jornada es decir sin acudir ni un solo día al centro de trabajo, y ello motivado porque su hijo y el padre del menor residen en DIRECCION003, lo que sin perjuicio de la libertad que tiene toda persona y familia de elegir donde vivir, no puede condicionar la organización de la empresa ni superponerse a los intereses empresariales, pues como refleja acertadamente la Magistrada de instancia esa es la razón real de la petición toda vez que la distancia entre la localidad donde reside y aquella donde está el centro de trabajo hace absolutamente imposible la conciliación de la vida laboral y familiar a diario y no el hecho de que el padre de su hijo trabaje a turnos ; y ciertamente es así pues los turnos en los que presta servicios el otro progenitor son semanales, es decir una semana trabaja en turno de mañana, otra de tarde y otra de noche, de manera que únicamente podría existir alguna dificultad, siempre y cuando residieran en la misma localidad o en una cercana al lugar donde se ubica el centro de trabajo, cuando coincidieran en el turno de mañana, y un día en concreto el jueves cuando llevara a cabo turno de tarde, lo que en modo alguno supone el 100% de la jornada laboral.

Por lo tanto, estando condicionado el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los términos que se fijen en la negociación colectiva, la cual como se ha indicado se produjo, ajustándose el empleador a lo acordado en la misma, no puede imputársele falta de acuerdo con la trabajadora, no concurriendo en consecuencia la infracción normativa denunciada lo que conlleva la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.-El segundo motivo considera que se ha producido infracción de la jurisprudencia sentada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 11 de febrero de 2022.

El legislador en el recurso de suplicación ha impuesto unos requisitos formales y así en el artículo 196. 2 de la LRJS señala " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".

Tal y como establece el precepto en el caso de que se pretenda la revisión normativa de la sentencia será preciso indicar de modo claro y preciso el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que a juicio de la parte recurrente haya sido infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida o inadecuada interpretación del mismo, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de precepto que guarden unidad temática y razonar la conexión entre el contenido de las normas o jurisprudencia citada y el litigio poniendo de relieve como su correcta aplicación, debería llevar a dar una solución distinta al debate.

En orden a la formulación de los motivos que se destinan a la censura jurídica, el Tribunal Supremo en sentencia de 21.04.2016 rec. 2377/2014 se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"Como asimismo recuerda la Sala en su citada sentencia de 23 de abril de 2013 (rcud 622/2012 ), con cita de la sentencia de 5 de marzo de 2008 (rcud 4298/2006), "La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "(S. 25 de abril de 2002 - R. 2500/2001). Así se deduce no sólo del art. 222 LPL , sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la LEC (Autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001 (R. 1589/2000), 9 de mayo de 2001 (R. 4299/2000), 10 de enero de 2002 (R. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2002 (R. 3213/2001), y Sentencias de 25 de abril de 2002 (R. 2500/2001 ), 11 de marzo de 2004 (R. 3679/2003 ), 19 de mayo de 2004 (R. 4493/2003 ), 8 de marzo de 2005 (R. 606/2004 ) y 28 de junio de 2005 (R. 3116/04 )".

La aplicación de la doctrina expuesta, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, cuya naturaleza comparte con el de casación, determina la desestimación del motivo examinado , ya que se han omitido los preceptos legales o resoluciones judiciales con valor de jurisprudencia (sentencias dictada por el Tribunal Supremo ex artículo 1.6 del Código Civil) que la sentencia que combate infringe , lo que impide a la Sala estudiar y decidir sobre el mismos ya que lo contrario equivaldría a la construcción " ex oficio" del motivo, actividad que está reservada en exclusiva a la parte , sin que pueda la Sala suplir las omisiones de los mismos porque ello violaría el principio de igualdad de partes y dejaría indefensa a la parte recurrida que no habría podido impugnar los argumentos que esta Sala diese "ex novo",

QUINTO.-En el último motivo estima que se ha producido infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con la desestimación de la indemnización solicitada por daños y perjuicios causados por la extemporaneidad de la resolución de la demandada con respecto a la solicitud de la adaptación de la jornada para la conciliación de la vida laboral y familiar, argumentando que de la prueba documental aportada queda probado que el hijo de la demandante es un menor de dos años, siendo de sobra entendido que a esta edad cualquier ser humano precisa de la atención básica para realizar cualquier actividad cotidiana y dicha atención no la puede prestar el otro progenitor por la incompatibilidad y coincidencia de los turnos de trabajo con la otra progenitora.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25.05.2023 rec. 1602/2020 en relación con el derecho a la conciliación de la vida familiar ha señalado que la mera denegación empresarial no implica por sí solo que se esté vulnerando el derecho de no discriminación.

En consecuencia para determinar si procede el abono de la indemnización solicitada será necesario no solo que se haya denegado por la empresa el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral sino que deberá aportar al menos indicios de que se ha vulnerado el derecho fundamental alegado y junto a ello deberá acreditar que se ha causado un daño derivado de esa actuación, indicios que en este concreto supuesto no se han aportado como razonadamente argumenta la Magistrada de instancia señalando que no se ha ofrecido por la parte actora comparativa alguna con otros trabajadores de la entidad que realicen teletrabajo al 100% de la jornada como ella solicita, ni tampoco que sus funciones puedan ser cubiertas o prestadas por los puestos de trabajo de Monitora de Juventud y Medio Ambiente y Conserje de Juventud, ni ello se infiere del contenido de dichos puestos, ni acredita que en su ausencia las funciones de su puesto de trabajo puedan ser cubiertas por otros trabajadores de la entidad, lo que evidencia que la decisión adoptada por la empleadora es proporcionada sin que se aprecie vulneración de los derechos e intereses en juego ni discriminación alguna, conclusión con la que esta Sala va a mostrarse conforme pues no se aprecia que exista indicio de discriminación alguna de la actora toda vez que el sistema acordado y plasmado en el Decreto 2021/1104 es aplicado por igual a todos los trabajadores de la entidad local, sin que la actora refleje con respecto a que otros trabajadores se considera discriminada, es decir si a alguno de ellos tiene reconocido teletrabajo en el 100% de la jornada laboral, sin que las razones expuestas en el recurso desvirtúen lo indicado, al considerar que se lesiona el derecho a la no discriminación por el hecho de que las necesidades del menor no puedan ser atendidas por el otro progenitor por la coincidencia de turnos de trabajo, extremo sobre el cual ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico tercero, por lo que no apreciándose la discriminación invocada al acreditarse las razones dadas por el empleador para denegar la solicitud formulada, no se aprecia tampoco que concurra daño alguno que deba ser indemnizado por la empresa, lo que comporta la desestimación del recurso examinado y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación