Sentencia Social 1802/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1398/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora al amparo de los apartados b y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Motril de fecha 21 de junio de 2023, autos 85/2022 que le fue contraria a sus intereses, y en la que reclamaba prestación de incapacidad temporal iniciada el 25 de septiembre de 2021, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se revoque la sentencia de instancia estimándose íntegramente el recurso de suplicación.

Dicho recurso ha sido impugnado por la Mutua Fraternidad Muprespa que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En concreto solicita la parte actora la siguiente revisión fáctica:

1º Adicionar al hecho probado primero el siguiente texto:

"Que el 24/09/2020, el actor fue diagnosticado por el Dr. Pedro Antonio (Cirugía Oral y Maxilofacial General) del Hospital Virgen de las Nieves, de la siguiente patología: COMITÉ ONCOLOGIGICO 23/09/2020: No antecedentes personales de interés Fumador un paquete al día Exploración: Boca séptica Lesión ulcerada a nivel borde lateral de lengua izquierdo de unos 2 cm aprox, tercio medio. Resto exploración lingual normal Exploración cervical negativa TC con Contraste I.V. de cara y Cuello: - TC con contraste 1.V. de Cuello (22/09/2020) - CAR-: Cara - CUE-: Cuello En el borde lateral Izquierdo de la lengua se observa la presencia una lesión ovoidea de aproximadamente 19 x 9 mm de diámetros máximos que presenta realce tras contraste delimitándose un área de hipocaptación en su borde inferolateral que sugiere la posibilidad de la presencia una zona de ulceración lesional. No se observan otras áreas de realce anormal en la cavidad oral. No identificamos adenopatías significativas en los espacios submandibulares, cervicales posteriores ni laterocervicales. Los hallazgos son sugerentes de la presencia de proceso neoformativo del borde lingual izquierdo. Diagnóstico anatomopatológico: carcinoma epidermoide bien diferenciado COMITÉ ONCOLÓGICO 23/09/2020: IQ (tumorectomia + disección cervical) Juicio Clínico: CA. EPIDERMOIDE CAVIDAD ORAL.".

Fundamenta ello en el documento obrante al folio 37 consistente en Informe de Evolución médica y CURSO CLINICO DE FECHA 12/10/2020 DEL SERVICIO DE CIRUGIA ORAL DEL HOSPITAL VIRGEN DE LAS NIEVES.

Se accede a lo interesado al entender que tal adición viene a completar los hechos probados de la sentencia en orden a determinar el alcance de la patología que el actor sufre y su diagnostico inicial en el tiempo , lo cual es trascendente para la modificación del fallo en la medida en que se alega fraude en la contratación para el cobro de prestaciones de incapacidad temporal, siendo importante conocer la fecha de inicio del diagnostico y poner en relación ello con el curso de la vida laboral del actor en la empresa demandada, ello sin perjuicio de la valoración que finalmente se de a tal extremo al analizar la censura jurídica.

2º Adicionar el siguiente texto al hecho probado segunco:

"Que según el contenido del parte de baja médica de IT de fecha 25/09/21, en el apartado de la DESCRIPCION DE LA LIMITACION DE LA CAPACIDAD FUNCIONAL, el motivo por el cual mi patrocinado causó baja en IT por enfermedad común, es: "HERIDA QUIRURGICA INFECTADA".

Fundamenta ello en el documento obrante al folio 56

Se accede a lo solicitado al ser al constar en el parte de baja fechado el 25 de septiembre de 2021 efectivamente en el apartado descripción de la limitación de la capacidad " herida quirúrgica infectada " por lo que el contenido del documento invocado a efectos revisores es coincidente con la adición interesada.

3º Adicionar como nuevo hecho probado séptimo el informe de vida laboral cobrarte al folio 32 de las actuaciones

No se accede a lo interesado por ser intrascendente para la modificación del fallo que conste la vida laboral en el relato de hechos probados de la sentencia, ya que debemos estar a la ituación clínica vigente el 25 de septiembre de 2021 en relación con la contratación laboral cercana a la misma sin necesidad de conocer el resto de altas y bajas del actor en la empresa demandada ni las causas de la misma.

TERCERO.-Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia

A este respecto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14/05/2008, entre otras, ha venido a establecer lo siguiente: ".-La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05-rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente que el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" ( STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas. En este sentido se afirma que la expresión "no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones. Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre - antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de "animus defraudandi" como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93-, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de de Ley "surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva", al caracterizar la figura "como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una Ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de Ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989)". Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS 19/06/95-rco 2371/94; citada por la de 31/05/07-rcud. 401/06-). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud. 195/91-; y 05/12/91 -rcud. 626/91-), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02-); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91-). O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, hemos de coincidir con la sentencia de instancia que en el presente caso existen elementos que permiten determinar que la actitud del actor va encaminada a lucrar la prestación por incapacidad temporal. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia con las adiciones fácticas aceptadas, lo cierto es que se aprecia la existencia de fraude que impide al actor acceder al derecho al subsidio de incapacidad temporal solicitado, pues en aplicación del artículo 175.1 a) de la LGSS, ha de considerarse acreditada vía presunción la actuación fraudulenta del beneficiario para obtener dicha prestación y ello por cuanto que la citada patología ya existía desde septiembre de 2020 cuando fue diagnosticado al mismo "Carcinoma epidermoide cavidad bucal, siendo indiferente que desde dicha fecha haya venido prestando servicios para la empresa demandada a través de diversas contrataciones temporales, pues lo determinante a los efectos que nos ocupan es que al tiempo en que el actor es contratado, en fecha de 20 de septiembre de 2021, se encontraba en un momento en que la citada patología le producía una situación de limitación de la capacidad, y de tal situación el mismo era conocedor en la medida en que en los días previos a dicha contratación, y así consta en el relato de hechos probados,fue atendido, concretamente el día 6 de septiembre de 2021, por el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del H.U. Virgen de las Nieves con juicio clínico de "carcinoma epidermoide en cavidad oral" realizándose una biopsia urgente al detectarse lesión ulcerada de unos 3-4 mm en unión suelo boca izquierda, con entrega de consentimiento y cita para revisión, unos días más tarde. El 14 de septiembre de 2021 el actor acudió a revisión en el citado Servicio, con diagnóstico anatomopatológico: Transición suelo boca izquierdo- encía insertada. Biopsia incisional. Borde de ulcera con tejido de granulación, ausencia de estructuras neoplásicas en la muestra remitida. Juicio clínico: "Carcinoma epidermoide cavidad bucal, constando el parte de baja de fecha 25 de septiembre de 2021 dicho diagnostico, y como causa de limitación de la capacidad funcional consta Herida quirúrgica infectada" , por lo que ha de concluirse que al tiempo de ser contratado, el 21 de septiembre de 2021 el actor era conocedor de dicha situación que como complicación de su diagnostico previo fue la causa de determinante de la baja. Todo ello viene a corroborar que la patología ya prevalecía con anterioridad a la baja médica de fecha 25 de septiembre de 2021 y ademas se encontraba activa y muy empeorada por el problema de la infección de la herida quirúrgica, situación que no estaba resuelta cuando firma el contrato de trabajo de fecha 20 de septiembre de 2021. Lo expuesto pone de manifiesto que el actor al tiempo de la contratación conoce sus limitaciones para desarrollar las tareas para las que fue contratado y ello aun cuando la misma empresa anteriormente le hubiese contratado con la misma dolencia toda vez que la misma cursaba con fases no incapacitantes, lo que viene a determinar que la contratación laboral de escasa duración al ser dado de baja 10 días después de su comienzo, se realiza en evidente fraude de ley, al concurrir una situación clínica incapacitante conocida por el trabajador al tiempo de la firma del contrato, constituyéndose así la situación fraudulenta para percibir la prestación de incapacidad temporal que de forma correcta se le deniega por la Mutua Fraternidad Muprespa demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 175.1 a) de la LGSS que permite denegar la incapacidad temporal cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener la prestación correspondiente y todo ello en relación con lo previsto en el artículo 6.4 del Cc que corrige las situaciones en fraude de ley no impidiendo la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

En atención a ello, la Sala comparte comparte el criterio de la Magistrada de instancia toda vez que la valoración jurídica, acorde con el relato de hechos probados, es consecuente con la doctrina jurisprudencial que analiza el fraude de ley previsto como causa de denegación de la incapacidad temporal en el artículo 175.1 a) de la LGSS por lo que debe ser desestimado el recurso, confirmándose la sentencia recurrida