Sentencia Social 5119/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 643/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 14-11-2023, en Autos 326/2022 , sobre incapacidad permanente seguidos a instancia de Dª Fátima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 151 y Dª Encarna, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente, total, o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente, en grado de parcial; derivadas de la contingencia de accidente de trabajo, o, subsidiariamente, derivada de contingencia de enfermedad común.

Los demandados no han impugnado dicho recurso.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE , que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto,cuya redacción de la siguiente: "La demandante presenta las dolencias y limitaciones siguientes a la actualidad:

-Omalgia por tendinopatía por accidente de trabajo, intervenida en el 2022, con leve limitación funcional.

-Trastorno depresivo reactivo.

(doc. 2 a 24 ramo prueba actora; pericial del INSS en lo que resulta perjudicial).

Patologías no valoradas por estar diagnosticadas en 2022 y/o 2023, con posterioridad al SGAM objeto de impugnación:

-Fibromialgia, en control y tratamiento, con funcionalismo conservado.

-Artrosis de ambas manos, sin limitación funcional."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La demandante presenta las dolencias y limitaciones siguientes en la actualidad:

-Omalgia por tendinopatía hombro derecho por accidente de trabajo, con repercusión funcional.

-Omalgia hombro izquierdo intervenido en 2022.

-Trastorno depresivo reactivo."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos del ramo de prueba de la parte actora siguientes: documento nº 7 (Folios 12 a 14), consistente en informe médico de 12-4-2021 emitido por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, respecto al hombro derecho; el documento nº 11 (Folios 18) consistente en una Ecografía del hombro izquierdo de fecha 3-5-2021; documento nº 13 (Folio 20) consistente en informe sobre Resonancia magnética del hombro izquierdo de fecha 22-12-2021; documento nº 14 (Folio 21), consistente en informe médico de alta hospitalaria de fecha 8-6-2022, emitido por Sant Joan de Déu, sobre intervención quirúrgica del hombro izquierdo.

Se estima parcialmente la modificación solicitada.Se accede a incluir la patología del hombro izquierdo y la intervención quirúrgica se refiere a dicho hombro y no al hombro derecho, pues consta de forma clara y patente de los informes de la sanidad pública invocados por la parte recurrente (documentos 11, 13 y 14 del ramo de prueba de la parte actora); no se estima el resto, puesto que las patologías ya constan reflejadas en el Hecho Probado Cuarto, y en cuanto a la repercusión funcional en el hombro derecho, se haya precisada en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero, con valor de hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Cuarto queda redactado en los siguientes términos: "La demandante presenta las dolencias y limitaciones siguientes a la actualidad:

-Omalgia por tendinopatía por accidente de trabajo, con leve limitación funcional.

-Omalgia hombro izquierdo intervenido en 2022.

-Trastorno depresivo reactivo.

(doc. 2 a 24 ramo prueba actora; pericial del INSS en lo que resulta perjudicial).

Patologías no valoradas por estar diagnosticadas en 2022 y/o 2023, con posterioridad al SGAM objeto de impugnación:

-Fibromialgia, en control y tratamiento, con funcionalismo conservado.

-Artrosis de ambas manos, sin limitación funcional."

QUINTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 194.4, según redacción de la disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social, en relación al artículo 194 nº 1 b), o, subsidiariamente, nº 1 a), del mismo texto legal.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que las patologías que presenta la actora, teniendo en cuenta que su profesión habitual de Dependienta de pescadería, precisa de ambas extremidades, y en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad social, el requerimiento de los hombros se sitúa en un grado 3 sobre 4, le impiden el desempeño de las fundamentales tareas de dicha profesión, por lo que es tributaria de una incapacidad permanente total; o, subsidiariamente, lo sería de una incapacidad permanente parcial.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración de incapacidad permanente parcial, procederá su reconocimiento cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84). La Jurisprudencia ha reiterado que, a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad de la persona trabajadora ( STS/4ª de 25 de marzo de 2009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir la persona trabajadora afectada, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS/4 ª de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2011 , y 21 y 23 de febrero de 2012 , entre otras).

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica; así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en los Fundamentos de Derecho. De los mismos resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de dependiente de pescadería, sufrió un accidente de trabajo el 25-10-2019, que le afectó al hombro derecho, presenta las siguientes patologías:

"-Omalgia por tendinopatía por accidente de trabajo, con leve limitación funcional.

-Omalgia hombro izquierdo intervenido en 2022.

-Trastorno depresivo reactivo.

-Fibromialgia, en control y tratamiento, con funcionalismo conservado.

-Artrosis de ambas manos, sin limitación funcional."

En los Fundamentos de Derecho Primero y Cuarto se precisa que existe una disminución del balance articular del hombro derecho menor al 40%, implicando un efecto limitante para el levantamiento del mismo por encima de 120º.

Con base en el cuadro secuelar expuesto, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia, en el sentido de que la actora no presenta limitaciones que le impidan el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependiente de pescadería, ni tampoco le producen una disminución en su rendimiento de al menos el 33%, ni por la patologías derivadas del accidente de trabajo, y tampoco, por las derivadas de enfermedad común.

Se objetiva que la actora presenta, como consecuencia del accidente de trabajo, una disminución del balance articular del hombro derecho inferior al 40%, lo que le ocasiona limitación para el levantamiento de la extremidad superior derecha por encima de 120º; en las restantes patologías, de origen común, no se constata repercusión funcional. Y si bien es cierto que, en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, para los Trabajadores de las industrias del pescado (Código CNO-11: 7702), se describe que la carga biomecánica de hombro es de 3 sobre 4, la limitación que presenta la actora es para actividades que impliquen levantar la extremidad superior derecha por encima de 120º, no constando que en su profesión habitual tenga dicha exigencia.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación