Sentencia Social 2037/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1783/2025 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucio contra la empresa GERTEK SOCIEDAD DE GESTIÓN Y SERVICIOS, S.A. - en adelante, GERTEK - y el FOGASA y ha declarado la nulidad de la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo del demandante con efectos desde el día 2 de octubre de 2024, condenando a la empresa demandada a que readmita al actor de manera inmediata en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 80,79 euros diarios desde la fecha de despido hasta la efectiva readmisión del trabajador, o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada del resto de pedimentos de la demanda.

Por la demandada GERTEK se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 4.1 CE y 97.2 LRJS. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la instancia incurre en una clara arbitrariedad al no determinar los elementos de convicción en los que se basa para concluir que la empresa conocía la condición del demandante de afiliado al Sindicato ELA, siendo así que la declaración de nulidad del despido se basa en el incumplimiento del trámite de audiencia a los delegados sindicales de dicho Sindicato y a la representación legal de la plantilla.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, si bien es cierto que la Sentencia no expresa de manera concreta los elementos de convicción que han llevado al juzgador a considerar, tal como manifiesta en el Fundamento de Derecho Quinto, lo cierto es que existen elementos para concluir en tal sentido.

Así, en el propio Fundamento de Derecho Quinto se argumenta que la empresa ha asegurado haber dado audiencia y comunicado la carta de despido al delegado de personal de la empresa, lo que, sin embargo, no ha quedado acreditado.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la Sentencia.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno y el siguiente contenido:

"Que a fecha del despido del actor acaecido el día 2 de octubre de 2024, a la empresa no le constaba que el actor estuviera afiliado al Sindicato ELA. De ello, el último escrito dirigido a la empresa en nombre del actor con fecha de 29 de noviembre de 2023 estaba firmado por el abogado Alberto Abad perteneciente al Departamento Jurídico de INDITEX.".

Pretensión que se desestima. En efecto, en la Sentencia, en su hecho probado tercero, ya consta el escrito remitido por el Letrado Sr. Abad, si bien no es relevante que perteneciera al Departamento Jurídico de INDITEX. En cuanto al desconocimiento empresarial de la afiliación del demandante, se trata de un hecho negativo respecto del que no existe prueba alguna.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 55 ET y 115 LRJS. Argumenta, en esencia, que desconocía la afiliación del demandante y que, en todo caso, no se dan los requisitos para entender incumplidas las formalidades del despido disciplinario, así como que, en todo caso, la consecuencia no sería la nulidad del despido sino su improcedencia.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, resumidamente expresados, en lo que son relevantes para resolver el recurso, tal como nos los proporciona la instancia en el estricto relato de hechos probados como, con igual valor fáctico, en la Fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada.

Tales hechos son los siguientes:

El demandante trabaja para la empresa demandada desde el día 5 de febrero de 2020 con la categoría profesional de Vigilante Gruista, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa para el personal al servicio de Estacionamiento Regulado OTA del Ayuntamiento de Zarautz; el actor solicitó el día 8 de noviembre del 2022 a la dirección de empresa demandada la conversión del contrato al 100%; el 10 de enero de 2023 presentó una escrito reclamando un calendario anual más equitativo, argumentando la desproporción en los turnos de fin de semana y servicios de retén que se le asignaban en comparación con otros gruistas, escrito que fue contestado el día 23 de febrero siguiente por la empresa alegando que el calendario era conforme al convenio colectivo; el 13 de marzo de 2023 presentó escrito denunciando trato vejatorio y discriminatorio, solicitando expresamente la activación del protocolo de riesgos psicosociales; el 9 de noviembre de 2023 el letrado Alberto Abad, que asistía al actor, remitió un escrito a la empresa denunciando la falta de equidad en la planificación de turnos semanales del trabajador; el 31 de enero de 2024 el actor interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo por irregularidades en su contratación, denuncia que fue respondida por la Inspección en fecha 15 de abril de 2024, concluyendo que no se apreciaba la discriminación denunciada; el demandante ha permanecido en situación de IT durante los siguiente periodos: desde el 5 al 28 de febrero de 2024, con el diagnóstico "insomnio no especificado",desde el día 28 de marzo al 31 de mayo de 2024 con el diagnóstico de "dolor en la parte inferior de la espalda"y desde el 27 de marzo al 21 de mayo de 2023con el diagnóstico "insomnio";la empresa demandada comunicó al trabajador el día 2 de octubre 2024 un carta de despido disciplinario se ha acreditado lo siguiente: el actor ha pasado, de recoger en el año 2021 vehículos mal estacionados en las calles de la ciudad de Zarautz a solicitud de la Policía Municipal o Ertzaintza que implicaba un 12,80% de su carga de trabajo y por su propia iniciativa que implicaban un 82,40% de su carga de trabajo en dicho año, a limitarse a recoger vehículos a instancia de la policía, hasta suponer un 72,73% de su carga de trabajo en el año 2023, y de un 100% de su carga de trabajo en el año 2024; al tiempo del despido el actor estaba trabajando apenas un 13% de la carga de trabajo media anual que le resultaba exigible; los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2024 el actor estuvo estado revisando y comprobando el contenido de los partes de trabajo de otros compañeros de trabajo, sin estar autorizado para ello; en el acto del juicio oral el demandante reconoció expresamente que, efectivamente, sólo recogía los vehículos a instancia de la policía, y que dicha decisión era consciente y realizada como protesta o queja por la jornada de trabajo que habría venido realizando hasta el momento los fines de semana (al entender que estaría siendo discriminado frente al resto de sus compañeros de trabajo); igualmente, en el acto del juicio oral el demandante reconoció haber estado revisando y comprobando el contenido de los partes de trabajo de otros compañeros de trabajo en las fechas indicadas en la carta de despido, sin estar autorizado para ello; la demandada conocía la afiliación del demandante al Sindicato ELA; no consta comunicación al delegado de personal.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. LA FORMA DEL DESPIDO.

Plasmaremos las normas a tener en cuenta para resolver la cuestión litigiosa, siempre en lo que interesa a tal efecto, en el caso que nos ocupa.

Artículo 55 ET .

"Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

(...)

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.".

Artículo 108 LRJS .

"Calificación del despido por la sentencia.

1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.

(...)".

De las normas que acabamos de transcribir, hemos de extraer las siguientes conclusiones:

.- de un lado, que si el trabajador está afiliado a un Sindicato y ello le consta al empresario - lo que es el caso, según la Sentencia impugnada -, éste deberá dar "audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

.- de otro lado, que si se incumple esta formalidad, al igual que si se incumplen otros requisitos formales de los expresados en el artículo 55.1 ET, el despido ha de ser calificado de improcedente, pero no de nulo, siendo así que el artículo 115 LRJS al que apela la instancia se refiere a las "sanciones" y, aunque el despido disciplinario lo es, tiene su propia y específica regulación, que es la que acabamos de plasmar.

Conviene precisar, por ser determinante en este caso, que los "delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato"a los que ha de darse audiencia previa al despido disciplinario de un trabajador afiliado son exactamente ésos, esto es, los delegados sindicales, sin que quepa atribuir tal condición a estos efectos a los representantes unitarios de la plantilla - delegados de personal o miembros del Comité de Empresa -.

Así lo tiene refrendado el TS en, por todas, su Sentencia n.º 791/2018, de 19 de julio de 2018, Rcud. 496/2017. En dicha Sentencia el TS La STSJ confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido disciplinario de una trabajadora, concluyendo que la empleadora no estaba obligada a dar audiencia al delegado de la sección sindical constituida en su centro de trabajo por el sindicato al que estaba afiliada, CGT, porque tiene menos de 250 trabajadores y el representante no gozaba, en consecuencia, de las prerrogativas que a tal efecto reconoce el art. 10 LOLS. Y dicho criterio es también el sostenido por la Sala IV, que remite a lo resuelto en una sentencia anterior relativa a un compañero de la actora, entendiendo que, dado que la referencia a los "delegados sindicales" del art. 55.1 ET, que regula las garantías en caso de despido disciplinario, no está acompañada de mayor precisión, la especificación de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la ley de carácter orgánico que disciplina la libertad sindical. En consecuencia, son los delegados que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS los que deben ser oídos antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados, lo que no es el caso.

Pues bien, en el caso ahora analizado ni siquiera consta que en la empresa demandada hubiera sección sindical del Sindicato ELA ni delegados sindicales de dicho Sindicato con los requisitos del art. 10.1 LOLS, únicos sujetos a los que la empresa habría tenido la obligación de dar audiencia previa al despido disciplinario del demandante.

Así las cosas, no cabía pretender que la empresa diera audiencia previa a unos delegados sindicales inexistentes, acerca de cuya existencia nada ha argumentado - ni siquiera invocado - el trabajador demandante.

En consecuencia, no cabe considerar que se haya producido el incumplimiento de dicho requisito formal por parte de la empresa, razón por la que hemos de entrar a analizar si concurren o no las causas de despido disciplinario imputadas por la empresa al trabajador demandante.

C.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO.

Partiremos de la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 21 de enero de 2025, Rec. 2737/2021, entre otras muchas. En la misma se aborda la cuestión de los requisitos de gravedad y culpabilidad de las faltas disciplinarias cometidas por las personas trabajadoras, en los siguientes términos, que también ahora hacemos nuestros:

"(...) 4.- Recordemos que el art. 54.1 ET exige como elementos del incumplimiento contractual que este lo sea grave y culpable. Así debemos destacar como inciden en el ámbito sancionatorio tales principios:

a) Principio de culpabilidad, por lo que la conducta atribuida al trabajador ha de ser imputable a título de dolo o de negligencia inexcusable. Ello supone la exclusión de supuesto de falta de condiciones psíquicas que constituyen el sustrato de la imputabilidad, es decir, la capacidad para comprender que se está incumpliendo el contrato y la capacidad para decidir libremente sobre la propia conducta. Faltará la culpabilidad en los casos de cambio sorpresivo respecto de una anterior actitud patronal tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5/03/2002, RS 2032/01 ); también, son ejemplos, si las ofensas se expresan en un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo ( STSJ Castilla-La Mancha 16/10/2003 , EDJ 209486; STSJ Madrid 25/01/2005 , EDJ 6280), o en un contexto de estrés laboral ( STSJ Asturias 27/07/2012 , EDJ 171879; STSJ Madrid 20/102016 , EDJ 210413). Y sobre todo debe tenerse en consideración la situación subjetiva del trabajador asi los procesos ( STS 10/12/1991, RC 1091/1991 )

b) Principio de gravedad y teoría gradualista, que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6/04/1987 EDJ 1987/2771 o de 24/05/1989 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21/10/1991 EDJ 1991/9944 , 6/04/1992 , 25/11/1992 o 25/10/1999 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC 192/03 EDJ 2003/108861), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Por tanto, hay que huir de todo mecanicismo en la aplicación de las causas del despido y hay que buscar la proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20/02/1991 EDJ 1991/1821) STSJ Catalunya 9/09/2009 ).

Así la doctrina jurisprudencial ha destacado que "Es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.-, y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace" ( SSTS de 7/06 y 11/07/1988 , RJ 1988\5239 y RJ 1988\5788). O como señala más recientemente, "En efecto, siendo el elemento constitutivo de las causas de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable de obligaciones laborales, resulta claro que la apreciación del mismo requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas"( STS 20/04/2005, RCUD 6701/2003 ).(...)".

Doctrina que, en el caso, nos lleva a declarar la procedencia del despido por concurrir tales notas de gravedad y culpabilidad en la conducta sancionada por la empresa.

En efecto, el Juzgado de instancia ha partido de los hechos que ha tenido por acreditados, no impugnados por la parte demandante. Hechos que, de entrada, ha considerado suficientes para enervar el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales aportado por el demandante, que tampoco ha impugnado la Sentencia que ha desestimado su pretensión de nulidad del despido por vulneración de varios derechos fundamentales.

Así, se ha acreditado que el demandante ha pasado, de recoger en el año 2021 vehículos mal estacionados en las calles de la ciudad de Zarautz a solicitud de la Policía Municipal o Ertzaintza que implicaba un 12,80% de su carga de trabajo y por su propia iniciativa que implicaban un 82,40% de su carga de trabajo en dicho año, a limitarse a recoger vehículos a instancia de la policía, hasta suponer un 72,73% de su carga de trabajo en el año 2023, y de un 100% de su carga de trabajo en el año 2024; al tiempo del despido el actor estaba trabajando apenas un 13% de la carga de trabajo media anual que le resultaba exigible; los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2024 el actor estuvo estado revisando y comprobando el contenido de los partes de trabajo de otros compañeros de trabajo, sin estar autorizado para ello.

Conductas todas ellas expresamente reconocidas por el trabajador en el juicio oral, tal como la Sentencia recurrida determina.

De ahí que, estando tales hechos perfectamente acreditados y plasmados en los hechos probados sexto y séptimo y en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia, solamente cabe concluir y considerar suficientemente acreditada la efectiva transgresión de la buena fe contractual y la disminución de rendimiento voluntaria, consciente y deliberada imputada por la empresa al trabajador ahora demandante, concurriendo así los incumplimientos graves y culpables de las letras c) y d) del art. 54.2 ET.

En definitiva, se trata de una falta muy grave, tal como la empresa la ha calificado, lo que lleva a declarar la procedencia del despido.

En consecuencia, se estima el recurso de la empresa y se revoca la Sentencia de la instancia, con desestimación de la demanda y absolución de la demandada.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).