Sentencia Social 957/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 191/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Juan Enrique, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "ASOCIACIÓN COMISIÓN CATÓLICA ESPAÑOLA de MIGRACIÓN" (ACCEM) con la categoría profesional de Auxiliar de Intendencia-Conductor desde el día 10 de abril de 2021, que solicitaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 9 de junio de 2023, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que se habían respetado las formalidades que para el despido disciplinario están previstas en el convenio colectivo sectorial estatal de aplicación y que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido y su gravedad intrínseca.

Frente a la misma se alza el demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen en su integridad las pretensiones que ejercita en su demanda por el orden de subsidiediariedad establecido en la misma.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las circunstancias que rodearon la tramitación del expediente sancionador incoado al actor, por la siguiente:

"El 29/05/2023 la demandada comunicó al actor la apertura de expediente disciplinario por hechos contenidos en el escrito relativos a dejación de sus funciones; ausencias injustificadas; ofensas al personal; uso inadecuado del equipo de trabajo. Se comunicó igualmente al comité de empresa que el informe de 1 de junio de 2023 concluyó que no procedía realizar alegaciones al no observarse vicios en el procedimiento, ni contar con hechos nuevos o pruebas que pudieran aportarse o contradecir las incidencias contenidas en la comunicación (folios 149 demandada y siguientes demandada): El actor presentó escritos de descargos en fechas 6 y 7 de junio de 2023, presentando alegaciones y solictando la práctica de diligencias de investigación (declaración de tres testigos), que no fue practicada (hecho no controvertido)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrantes a los folios 30 y 31 de las actuaciones, consistentes en copia de la carta de despido entregada al actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de los hechos imputados al actor por la empresa demandada, por la siguiente:

"El día 03/03/2023, D. Salvador-responsable de equipo de intendencia, pidió al actor que repasara la pintura de un paso de peatones con pintura especial de pavimento, igual que el año pasado. El actor se negó indicando que el material no era "bueno". D. Salvador, le reiteró al actor que realizara el trabajo, a lo que se negó indicando que "no hacía chapuza". El trabajo fue realizado finalmente por otro compañero, pasando el actor a realizar otros trabajos. El día 16/04/2023, a las 18h, Dª Elsa, responsable de intervención social solicitó al actor por WhatsApp que recogiera 4 estructuras de camas y 3 colchones a lo que protestó el actor, diciendo "a ver Elsa ¿¿¿Tu me estas diciendo que ahora tenemos que ponernos a recoger colchones??? no procede". No obstante, el trabajo fue finalmente realizado. El 01/05/2023 se informa al grupo de que se requiere carga de 18 camas urgentes. El actor le dice D. Cayetano y D. Pedro Antonio, compañeros: ¿entonces van a montar las literas?, indicando D. Cayetano que sí, a lo que respondió el actor ¿saben que pasa, vamos a decir que me molesta el hombro por ejemplo, riéndose, pero sin que en ningún momento esto fuera alegado por los trabajadores para no realizar tareas. La tarea fue realizada por D. Cayetano y D. Pedro Antonio en su totalidad, sin colaboración del actor, que se encontraba realizando otras tareas. El día 12/02/2023 a través de walkie talkie, D. Luis Pablo y D. Carlos Jesús (compañeros de trabajo) le dicen al actor "si vas a salir compra vaselina" inciándose una conversación en la que se habla de comprar condones y en la que el actor dice a través de walkie talkie, refiriéndose a D. Miguel Ángel "mejor a pelo y que le duela". Lo anterior fue escuchado por D. Miguel Ángel y otros trabajadores. El 15/02/2023 por la demandada se informó al actor de que se le había puesto una multa de tráfico, siendo el actor el conductor del vehículo de ACCEM. La entidad fue sancionada por no identificar al conductor del vehículo.(Testifical D. Salvador? conversación Wthsp folio 69 y declaración al folio 147 de trabajadora Dª Juliana, testifical de D. Cayetano: testifical de D. Miguel Ángel? folio 73 a 84 demandada? folios 48 a 52, folios 116, 126, 130-131 y 144 de las actuaciones y ramos de prueba, testifical de D. Luis Pablo)".

Basa su pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 116, 126, 130, 131 y 144 de las actuaciones, consistentes en particulares de una fotocopia de un cuaderno manuscrito (libreta registro de tareas).

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados por distintas razones. El primero, porque sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Y en cuanto al segundo el rechazo viene determinado porque no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que han de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba. La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al libre e irrevisable criterio del juzgador y, aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede en base a los mismos interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la instancia.

Por ello hemos de decir que el documento invocado por la parte recurrente, la fotocopia de una libreta manuscrita y apócrifa, carece de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación. Pero aun en el caso de que el documento en cuestión fuera tenido en cuenta, del mismo no se desprende de ninguna manera, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por el trabajador demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 7 y 28 párrafo 1º de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado a lo largo del procedimiento que el cese del que fuera objeto el actor es una represalia como consecuencia de la actividad sindical desarrollada por el mismo en defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa y de su participación en las elecciones sindicales celebradas entre el personal de la empresa, se debió declarar la nulidad del mismo.

El actor denuncia la existencia de lesión del derecho a la libertad sindical, consagrado en el artículo 28 párrafo 1º de la Constitución Española, por cuanto entiende que el verdadero móvil del cese del que fuera objeto el día 9 junio de 2023, aunque se alegaran formalmente causas disciplinarias, es la de excluirlo de la plantilla y discriminarlo por la actividad sindical que lleva a cabo en nombre del sindicato "Comisiones Obreras" (CC.OO) y por haberse presentado como candidato por dicho sindicato en las elecciones sindicales que se celebraron en su centro de trabajo en el mes de mayo de 2023.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dice textualmente

"1.- La Libertad Sindical comprende:

-a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.

-b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.

-c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.

-d) El derecho a la actividad sindical.

2. Las Organizaciones Sindicales en el ejercicio de la Libertad Sindical, tienen derecho a:

-a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

-b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

-c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.

-d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".

Conforme a dicho precepto uno de los derechos básicos que ostentan los trabajadores es el de actividad sindical. Dentro del mismo se han de enmarcar necesariamente actividades diversas como recibir y distribuir información sindical y de interés para los trabajadores o promover elecciones sindicales, las cuales pueden ser convocadas, entre otros, por los trabajadores de la empresa o centro de trabajo al que se circunscribe el proceso por acuerdo mayoritario de los mismos ( artículo 67 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores) y participar en ellas.

Partiendo de lo que acabamos de exponer, hemos de decir que en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido constitutivo de represalia motivado por el ejercicio de actividades sindicales y de representación de los trabajadores en la empresa) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Seguidamente, poniendo en relación los conceptos jurídicos de los que hemos de partir con los hechos de autos, tenemos que analizar si el derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador recurrente ha sido vulnerado de alguna manera.

La Juzgadora de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en la actuación empresarial denunciada y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada.

Todo lo contrario entiende este Tribunal, al considerar contrariamente que si existen tales indicios, que vienen a ser, en esencia:

que el actor está afiliado al sindicato Comisiones Obreras (CC.OO);

que convocadas elecciones sindicales entre el personal de la empresa "ASOCIACIÓN COMISIÓN CATÓLICA ESPAÑOLA de MIGRACIÓN" (ACCEM) en el mes de mayo de 2023, el mismo se presentó como candidato por dicho sindicato;

que el día 9 de junio de 2023 la empresa demandada dirige carta al actor comunicándole su cese por causas disiplinarias, concretamente por la comisión de varias faltas muy graves del artículo 41 letra c) párrafos 1º, 6º, 7º, 9º, 12º y 16º del Convenio de aplicación, así como del artículo 54 parrafo 2º letras b), c), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores por dejación de sus funciones, ausencias injustificadas y ofensas al personal.

Pero también entendemos que se dan diversas circunstancias que destruyen tales indicios de móvil discriminatorio como fundamento de la actuación de la empresa (recogidas pormenorizadamente por la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia) que viene a ser, en esencia, la escasa o nula actividad sindical que el actor ha desarrollado y, además y muy especialmente, que la empresa demandada ofrece como explicación del cese del demandante que existe una actuación en principio contraria a la buena fe contractual que hace las veces de motivo objetivo y razonable para su despido disciplinario ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. En efecto, el actor con su comportamiento ha creado la base fáctica que justifica el ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa para la que presta servicios, pues con independencia de la culpabilidad y gravedad intrínsecas de su comportamiento, ha llevado a cabo actuaciones que pueden ser incardinadas objetivamente en el artículo 54 párrafos 1º y 2º letra b), c), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 41 letra c) párrafos 1º, 6º, 7º, 9º, 12º y 16º del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social. Todo ello viene a excluir que el despido disciplinario del Sr. Juan Enrique pueda considerarse una reacción empresarial frente a su participación en las elecciones a representantes del personal.

En conclusión, no ha existido ningún tipo de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en el despido disciplinario del actor, razón por la cual ha de ser desestimado su primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia también el trabajador recurrente la infracción del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social y del artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la empresa demandada ha incumplido los requisitos formales establecidos en el convenio colectivo de aplicación a la hora de decretar el despido disciplinario del actor, por cuanto si bien se le comunicó la incoación del expediente sancionador abierto y se le dio traslado de los pliegos de cargos formulados en su contra, no se le permitió proponer diligencias de investigación ni practicar prueba testifical en su descargo.

El párrafo 1º del artículo 55 del estatuto de los trabajadores establece literalmente que:

"Forma y efectos del despido disciplinario.

1.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

Por tanto, por convenio colectivo pueden establecerse otras exigencias formales para el despido, debiendo el empresario debe examinar si en el convenio colectivo que afecte a su empresa se contienen determinadas obligaciones relativas al procedimiento a seguir en materia disciplinaria ya que su incumplimiento tiene las mismas consecuencias jurídicas que el de las obligaciones formales legales, y obliga a calificarlo judicialmente como improcedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 y 3 de abril de 2018). Los convenios colectivos, que establecen exigencias formales para el despido, vienen extendiendo a todos los trabajadores las garantías de los representantes unitarios o sindicales, exigiendo la incoación de un expediente disciplinario, que interrumpe la prescripción del plazo para sancionar, por lo que pueden aplicarse analógicamente los preceptos aplicables a los expedientes de los representantes de los trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009).

El artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social, al regular la prescripción, dispone textualmente que:

"Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la Empresa tenga conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Las sanciones graves y muy graves se comunicarán motivadamente por escrito al interesado/a para su conocimiento y efectos. La empresa notificará y solicitará la colaboración del comité de empresa o delegados/as de personal, para el mejor esclarecimiento de los hechos, y a la sección sindical si la empresa tuviera comunicación fehaciente de su afiliación o si lo solicitara el afectado/a.

Para la imposición de sanciones por falta muy grave será preceptiva la instrucción de expediente disciplinario informativo.

Este expediente se incoará previo conocimiento de la infracción, remitiendo al interesado pliego de cargos con exposición sucinta de los hechos constitutivos de falta. De este expediente se dará traslado y solicitará la colaboración del comité de empresa o delegados y delegadas de personal, y a la sección sindical si la empresa tuviera comunicación fehaciente de su afiliación o si lo solicitara el afectado o afectada, para que, ambas partes y en el plazo de seis días naturales, puedan manifestar a la empresa lo que consideren conveniente para el esclarecimiento de los hechos.

En el caso de faltas muy graves la empresa podrá imponer la suspensión de empleo de modo cautelar, y se suspende el plazo de prescripción de la infracción mientras dure el expediente siempre que la duración de éste, en su conjunto, no supere el plazo de tres meses, a partir de la incoación del pliego de cargos, sin mediar culpa del trabajador expedientado o trabajadora expedientada.

Transcurrido el plazo de seis días naturales y aunque el comité, los delegados y delegadas, la sección sindical o el trabajador y trabajadora no hayan hecho uso del derecho que se les concede a formular alegaciones, se procederá a imponer al trabajador o trabajadora la sanción, en su caso, que se estime oportuna, de acuerdo a la gravedad de la falta y lo estipulado por el presente convenio.

Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de sanciones graves y muy graves, cuando se trate de miembros del comité de empresa, delegados y delegadas de personal o delegados o delegadas sindicales, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en el período reglamentario de garantías.

El incumplimiento de cualquiera de los trámites del presente artículo, únicamente en los procedimientos de imposición de sanciones por parte de la empresa, debe dejar nula la efectividad de la sanción, así como la calificación de la misma".

Como quiera que el actor y recurrente en su tercer motivo de censura jurídica está cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ("híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley"), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada "clásica" o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es establecer que en caso de sanción disciplinaria por falta imputada a trabajadores de la empresa se ha de tramitar previamente expediente disciplinario y se ha de notificar su apertura al interesado, con trámite de audiencia, y a los representantes de los trabajadores, para que emitan informe vinculante, pues en caso contrario el despido devendría improcedente por defectos de forma.

Así las cosas, hemos de recordar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende: - a) que la empresa "ASOCIACIÓN COMISIÓN CATÓLICA ESPAÑOLA de MIGRACIÓN" (ACCEM) abrió expediente sancionador al Sr. Juan Enrique el día 29 de mayo de 2023, por la comisión de varias faltas muy graves del artículo 41 letra c) párrafos 1º, 6º, 7º, 9º, 12º y 16º del Convenio de aplicación, así como del artículo 54 parrafo 2º letras b), c), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores por dejación de sus funciones, ausencias injustificadas y ofensas al personal (hecho probado quinto); - b) que la apertura de dicho expediente disciplinario fue comunicada el mismo día al comité de empresa por correo electrónico, acompañada del pliego de cargos formulado contra el trabajador, manifestando éste por escrito el día 1 de junio de 2023 que no tenía ninguna alegación que hacer al no observarse vicios de procedimiento en la tramitación del expediente (hecho probado quinto); - c) que así mismo se le comunicó al comité de empresa la conclusión del expediente sancionador el día 9 de junio de 2023, con entrega de copia de la carta de despido (hecho probado sexto); - d) que al trabajador se le comunicó la apertura del expediente disciplinario el día 29 de mayo de 2023, dándole traslado de los pliegos de cargos y concediéndole trámite de audiecia durante seis días para que realizara las manifestaciones que tuviera por oportunas (hecho probado quinto); - e) que el trabajador formuló alegaciones por escrito dentro del referido plazo y en las mismas propuso la práctica de diversas diligencias de investigación, entre otras el interrogatorio de varios testigos; - f) que el día 9 de juno de 2023 la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario por la comisión de las faltas muy graves recogidas en el pliego de cargos sin antes practicar las diligencia de investigación propuestas por el actor.

La Magistrada de instancia considera que el trámite de audiencia al trabajador previsto en el artículo 42 del convenio colectivo sectorial estatal, se había cumplido por la empresa demandada porque la práctica de diligencias de investigación durante la tramitación del expediente sancionador no se encuentra prevista en el convenio.

No puede estar sino de acuerdo esta Sala con tal consideración pues de la literalidad del artículo 42 del convenio para nada se desprende la necesidad de práctica de diligencias de investigación en el expediente sancionador incoado por faltas muy graves imputadas al trabajador, lo único a lo que se hace referencia es a que el mismo debe de ser oído antes de ser sancionado con el despido para que manifieste lo que tenga por conveniente en descargo de las imputaciones que se le hicieron, pero nada se dice de la práctica de diligencias de investigación, que es lo mismo que exige el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Es por ello que, una vez la empresa comunicó al actor y al comité en tiempo y forma la apertura del expediente disciplinario, acompañando el pliego de cargos formulados contra el trabajador, dándole trámite de audiencia a ambos, no se le puede achacar a la misma defecto formal alguno en la tramitación del expediente sancionador. Por ello necesariamente hemos de dar por cumplidos los requisitos de forma establecidos en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social.

En atención a lo expuesto anteriormente se ha de desestimar el segundo motivo de censura jurídica articulado por el trabajador demandante.

QUINTO.- Igualmente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su tercer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 42 del Convenio Colectivo de acción e intervención social 2022- 2024 y del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las conductas protagonizadas por el trabajador despedido, incluso en el caso de ser consideradas como faltas "muy graves", estarían prescritas a la fecha en la que fue despedido.

En el presente caso, sin entrar en el fondo de las cuestión planteada, el motivo de censura jurídica articulado por el actor está irremediablemente condenado al fracaso, porque las alegaciones relativas a que las faltas que se le imputan estarían prescritas a la fecha de ser sancionadas por la empresa, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que son distintas de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura:

de la demanda que origina el presente procedimiento (folio 2 a 12 de las actuaciones), en la que el actor interesa que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido disciplinario por vulneración del derecho a la libertad sindical, por incumplirse el trámite de audiencia previsto en el convenio colectivo y por no estar conforme con los hechos consignados en la carta de despido; y

del acta del juicio oral (grabación en el Sistema ATLANTE), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, en que la parte actora se limitó a ratificar su demanda y solicitar el recibimiento del juicio a prueba;

se desprende que la parte demandante en ningún momento procesal hasta ahora, en sede de recurso, ha planteado el referido debate, constituyendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que:

"la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos",

no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

Se desestima, en consecuencia, el tercer motivo de censura jurídica articulado por el trabajador demandante.

SEXTO.- Finalmente, también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca el demandante la infracción, por aplicación indebida, del artículo 40 del Convenio Colectivo de acción e intervención social 2022-2024. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditada la realidad y gravedad de los incumplimientos contractuales atribuidos al trabajador en la carta de despido (básicamente, malos tratos de palabra a un compañero de trabajo y desobediencia a órdenes expresas de la empresa) carece de justificación la imposición de la sanción del despido por parte de la dirección de la empresa.

El artículo 54 párrafo 2º letra b) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario la:

"Indisciplina o desobediencia en el trabajo".

En el ámbito sectorial de la empresa demandada, el artículo 40 letra c) párrafo 12º del Convenio Colectivo de acción e intervención social 2022-2024 considera falta muy grave, sancionable con el despido, según lo dispuesto en el artículo 41 del mismo:

"La indisciplina o la desobediencia reiterada en cualquier materia de trabajo ".

Ello viene a ser una consecuencia necesaria del hecho de que el trabajador se halle sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo ( artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores) . La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989).

En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983).

Esta regla solo quiebra cuando la orden recibida sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas. De tal manera el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador.

En dicho sentido se ha entendido que algunos supuestos de negativas del trabajador a cumplir las órdenes del empresario no son causa de despido disciplinario, así: la realización de servicios fuera de la jornada laboral y de horas extraordinarias, la realización de funciones que excedan de las obligaciones del contrato de trabajo, la imposición de desplazamientos, el desempeño de trabajos peligrosos, así como de órdenes con fuerte carga de ilicitud.

Por otra parte, el artículo 54 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores se refiere como causa de despido disciplinario a:

"Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

El artículo 40 letra c) párrafo 6º del Convenio Colectivo de acción e intervención social 2022-2024 considera falta muy grave, sancionable con el despido, según lo dispuesto en el artículo 41 del mismo:

"Las ofensas de naturaleza muy grave y en todo caso las agresiones físicas, los abusos de autoridad y los malos tratos verbales, físicos, psíquicos o morales a las personas destinatarias del servicio o sus familiares (vinculadas al servicio) a compañeros y compañeras, así como a profesionales de otras entidades con los que se colabore en la intervención".

Se consideran así sancionables los comportamientos ofensivo para el empresario, los compañeros de trabajo, o los familiares que convivan con unos y otros, siéndolo así, entre otras conductas (ciñéndonos a lo que ahora nos interesa) las ofensas verbales, injurias, insultos y amenazas.

Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963). El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena organización de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988) y atiende al mutuo respeto que han de observar las personas que conviven en la empresa o que tienen relación con ella. Dada su amplitud, la referencia legal a personas que trabajan en la empresa permite dar cabida tanto a los miembros de la plantilla empresarial (con independencia de su asignación funcional o locativa, de que sean o no del mismo centro de trabajo, o de que sean superiores o inferiores jerárquicos) como a otras posibles personas que trabajen o aporten trabajo personal en el ámbito de la empresa, como trabajadores de empresas contratistas, trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal o colaboradores en la actividad productiva que aporten trabajo personal en el seno de la correspondiente organización empresarial.

La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987, 7 de junio de 1988, 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990).

No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1999).

Llegados a este punto, nos encontramos con que la Magistrada de instancia da por probado en el hecho octavo del relato histórico de la sentencia que:

el día 12 de febrero de 2023 a través de walkie talkie, D. Luis Pablo y D. Carlos Jesús (compañeros de trabajo) le dicen al actor "si vas a salir compra vaselina" para Miguel Ángel, inciándose una conversación en la que se habla también de comprar condones y en la que el actor dice a través del mismo medio, refiriéndose a D. Miguel Ángel "mejor a pelo y que le duela", lo anterior fue escuchado por D. Miguel Ángel y otros trabajadores y al finalizar el turno D. Miguel Ángel le dijo al actor que se había sentido ofendido por el comentario realizado y que se habían sobrepasado, faltándole al respeto;

el día 3 de marzo de 2023 D. Salvador, responsable de equipo de intendencia, pidió al actor que repasara la pintura de un paso de peatones con pintura especial de pavimento, a lo que el actor se negó indicando que el material no era bueno, D. Salvador, tras contactar con el proveedor de la pintura, que le confirmó que la pintura era adecuada, le reiteró al actor que realizara el trabajo, a lo que se negó indicando que "no hacía chapuzas", teniendo finalmente que ser realizado el trabajo por otro compañero;

el día 16 de abril de 2023, a las 18 horas, Dª Elsa, responsable de intervención social, solicitó al actor por whatsapp que recogiera cuatro estructuras de camas y tres colchones a lo que se negó el actor, diciendole por la misma vía "a ver Elsa ¿¿¿Tu me estas diciendo que ahora tenemos que ponernos a recoger colchones??? no procede";

el día 1 de mayo de 2023 se informa al grupo de trabajo que se requería la carga de dieciocho camas urgentemente, a lo que el actor le dice a D. Cayetano y D. Pedro Antonio, "compañeros ¿entonces van a montar las literas?", indicando D. Cayetano que sí, a lo que respondió el actor "¿saben que pasa, vamos a decir que me molesta el hombro por ejemplo", riéndose y quedándose el actor y D. Luis Pablo sentados charlando mientras la tarea fue realizada por D. Cayetano y D. Pedro Antonio en su totalidad, sin colaboración del actor.

Dicho lo anterior, hemos de concluir que el motivo merece ser rechazado pues el actor se niega contumazmente a cumplir las órdenes de servicio que le fueron dirigidas por sus superiores jerárquicos en la empresa demandada, de manera reiterada, clara y terminante, órdenes que eran lícitas y se enmarcaban en el ejercicio regular de las facultades empresariales de dirección y organización. Es la reiteración en la conducta desobediente e indisciplinada protagonizada por el actor y el perjuicio notorio causado a la empresa, a los compañeros de trabajo (pues se hubo que requerir los servicios de otros trabajadores para suplir su inactividad) y a los destinatarios de los servicios lo que convierte su incumplimiento contractual en culpable y grave y hace inviable que pueda ser degradado a falta grave de mera indisciplina o desobediencia a sus superiores en acto de servicio.

Al no ser las órdenes recibidas por el actor manifiestamente ilegales o violadoras de derechos fundamentales y libertades públicas, no se justifica el ejercicio del ius resistientiae por su parte, por lo que si albergaba dudas acerca de su legitimidad debió de cumplirlas inicialmente y posteriormente reclamar ante la jurisdicción competente.

Por otra parte las expresiones vertidas por el actor en relación con un compañero de trabajo, D. Miguel Ángel, el día 12 de febrero de 2023, através de un walkie-talkie y que fueron escuchadas por el resto de compañeros, en las que tras serle preguntado "si iba a salir compra vaselina" el actor contesta refiriéndose a D. Miguel Ángel "mejor a pelo y que le duela", lo que motivó que D. Miguel Ángel al finalizar el turno le dijera que se había sentido ofendido por el comentario realizado y que se habían sobrepasado faltándole al respeto, es evidente que constituyen una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como agresión verbal a un compañero de trabajo con un claro contenido sexual denigranate, que en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto tanto en el artículo 54 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores como en el artículo 40letra c) párrafo 6º del Convenio Colectivo de acción e intervención social 2022-2024.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el actor el día 9 de junio de 2023 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados al mismo en la carta de despido así como su culpabilidad y gravedad.

Y ello sin que pueda considerarse excesiva la sanción impuesta al trabajador, pues ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar también el último de los motivos de censura jurídica articulados por el demandante y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el mismo, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,