Sentencia Social 3266/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2114/2025 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.-En su demanda, el actor solicitaba la declaración de nulidad de su despido disciplinario el 7-7-23, cuya petición había fundamentado en la denunciada lesión a su garantía de indemnidad y, subsidiariamente, interesaba que el despido ya reconocido como improcedente por Krea Gestión de Ocio SL se indemnizara no respecto a una relación fija discontinua a tiempo parcial sino a tiempo completo por considerarla concertada en fraude de ley. En ambos casos se solicitaba que, partiendo de esa circunstancia, se le reconocieran diferencias retributivas en el periodo 11-4-23 a 7-7-23 por importe de 4.236,54 euros según los cálculos que constan en el hecho 5º de la demanda.

La sentencia de instancia desestima íntegramente dichas peticiones, niega que existiese represalia en la actuación extintiva de la empresa, entendiendo que la misma fue debida a las quejas formuladas por la Administración codemandada por el comportamiento del actor en el Museo donde prestó sus servicios y que la relación que habían suscrito a las partes fue correctamente articulada como servicio fijo discontinuo a tiempo parcial. También acoge la falta de legitimación pasiva de la Excma. Diputación de Valencia.

Contra tal resolución se alza el actor en suplicación, mediante recurso basado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS y que ha sido impugnado por la empresa demandada y por la citada Diputación, haciendo notar esta que la parte recurrente no discute la absolución que se acordó respecto de la misma en la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal no ha informado respecto del recurso, si bien en la vista concluyó que no se había acreditado la vulneración de derecho fundamental alguno, considerando que las reclamaciones internas efectuadas por el actor no eran suficientes para entender vulnerado el principio de indemnidad.

SEGUNDO.-Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada por el demandante de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio)o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

TERCERO.-Pasando a analizar la revisión de hechos probados que propone el actor, en primer lugar interesa, para el primer hecho probado, que se sustituya por el siguiente texto:

"El actor fue contratado por KREA GESTIÓN DE OCIO, S.L. mediante contrato de trabajo indefinido formalmente calificado como fijo-discontinuo a tiempo parcial, sin que

en el contrato conste especificación alguna sobre la causade intermitencia, el periodo de actividad ni la distribución temporal del mismo. La prestación de servicios fue esporádica, sin continuidad y con jornadas de hasta 10 horas de trabajo diario. El contrato carece de causa objetiva que justifique el carácter discontinuo, habiéndose suscrito en fraude de ley, simulando una contratación irregular para obtener beneficios por contratación de persona con discapacidad severa (66%), y por lo tanto Y POR LO TANTO EL CONTRATO SE DEBE REPUTAR CONCERTADO POR TIEMPO INDEFINIDO ORDINARIO A TIEMPO COMPLETO, y ello es así a la vista del propio contrato de trabajo: en la cláusula segunda (apartado que debería estar cumplimentado en el supuesto de fijos discontinuos) no se describe cual es la actividad cíclica intermitente ni la jornada estimada de la actividad, ni la jornada estimada dentro del periodo de actividad. Todos estos campos aparecen en blanco, y por lo tanto, el contrato carece de causa para conceptuarlo como FIJO DISCONTINUO, ostentando por tanto la condición de trabajador fijo ordinario a tiempo completo, y debiendo percibir un salario mensual de 1.478,96 Euros mensuales con prorrata de pagas incluida (en lugar del salario medio percibido de 261,49 euros), conforme a las tablas salariales para el año 2023 del Convenio Colectivo marco estatal del sector ocio educativo y animación sociocultural y según el siguiente desglose: Salario base mensual: 1.267,68 Euros; Prorrata pagas extras mensual: 211,28."

Para fundamentar tal propuesta, el recurrente invoca el contrato de trabajo, anexo, nóminas y comunicaciones electrónicas aportadas por la parte actora (docs. 3 a 10, 11, 12, 14,15).

Varios son los motivos que obligan a rechazar esa petición revisora. En primer lugar, los documentos invocados no respaldan en modo alguno que el actor hubiese desempeñado jornadas de 10 horas. Lo desmienten los registros de jornada a los doc 11 y 12. Los WhatsApp al doc.14 no son valorables por esta sala a los efectos del art.193.b) LRJS, por ser un medio de prueba de naturaleza diferente a la documental, ya que se encuadran en el art.299.2 LEC. En cualquier caso, la más evidente de las razones que han de determinar el rechazo de la revisión propuesta es que está trufada de elementos valorativos en comentario jurídico de la prueba y de razonamientos predeterminantes del fallo. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-24, rco.222/2022 sienta lo siguiente:

"Por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse, como señaló esta Sala en la sentencia antes mencionada núm. 488/2020, de 20 de junio, "toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas [ STS de 10 de mayo de 2016, rec. 49/2015], lo que aplicado al caso permite excluir de aquella consideración técnico jurídica ... "aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral son necesarias, para su comprensión, especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, sin que pueda considerarse como tales las frases que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho."

También cabe citar la STS de fecha 29 de diciembre de 2014 (Recurso: 83/2014):

"Debe repararse, por otra parte, en que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo ("teniendo la consideración de", "se enmarcan dentro de", "no se ajustan a" "corresponde a", "procede de"), expresiones genéricas ("la gran mayoría", "la práctica totalidad") e impropia alusión a algunas normas (Ley 36/2006 y RD 173/2008), nada de lo cual puede tener cabida en el relato, con lo que habría previamente que extraerlos del mismo en lo que constituiría una alteración de la propuesta primitiva que sólo la parte puede efectuar para mantener una redacción mínimamente congruente." , y en el supuesto de autos se utilizan las expresiones "se constata...", "... debe operar..." o "... al no existir elemento en contrario que desvirtúa dicha petición." , y si lo que pretende es impugnar la fundamentación jurídica, ello se debe realizar en los motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para el hecho probado 8º en su párrafo 2º, la propuesta es la siguiente, con la adición en negrita:

"La empresa demandada Krea Gestión de la Cultura y el Ocio S.L. reconoció en la carta de despido la improcedencia del mismo y por lo tanto no existió causa alguna que justificase el despido del actor."

El actor afirma que esa adición se desprende de una forma objetiva de la carta de despido, lo cual no es cierto porque la comunicación extintiva recoge las infracciones que se achacan al actor, basadas en la carta que remitió a Krea Sl el director del MUVIM, a la que alude el HP 4º. Cuestión distinta es que, por razones estratégicas, en lo tocante a los costes y riesgos, vista la escasa duración del contrato, Krea SL prefiriese evitar la necesidad de un juicio abonando la indemnización correspondiente al despido improcedente. Así pues, el actor pretende que se incorpore una conclusión valorativa que no resulta del documento invocado, que no es literosuficiente al respecto, lo que obliga a desestimar su petición revisora.

CUARTO.-Al no haberse accedido a la modificación fáctica propuesta en el recurso, los hechos probados de los que debe partir esta sala para la resolución de la censura jurídica formulada por el actor son, resumidamente, los siguientes:

KREA SL tiene un contrato con la Diputación de Valencia desde el 14-3-2022 para prestar Servicio de Información y atención al público del MUVIM. El actor fue contratado el 11-4-2023 como informador, mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo para personas con discapacidad a tiempo parcial, por permitirlo así el convenio sectorial de aplicación, para prestar servicios fijos discontinuos 4 horas al día y previsión de horas complementarias. El actor tiene reconocida una discapacidad del 66% en la categoría física.

El actor trabajó en el mes de abril 12 horas. El 12 de junio de 2023 mandó un mensaje de WhatsApp a su empresa indagando si podía contar con hacer sustituciones de vacaciones en julio, el 16-6-2023 vía correo electrónico solicitó su reincorporación al trabajo y el 20 de junio de 2023 preguntó cómo llevaban el asunto. El 21-6-2023 la empresa le comunicó la reanudación de la actividad del 1-7 al 21-7-23 con un total de 88 horas para ese llamamiento. En la carta de despido consta que tuvo como fin sustituir a una compañera, extremo no discutido por el demandante. El actor finalmente trabajó 34 horas en el mes de julio. Ello fue debido a que, en fecha 6-7-2023 el director del Museo remitió a la empresa Krea SL un correo electrónico para informarle de comportamientos del demandante que no se consideraban adecuados y para que se actuara para resolver el problema. En dicho documento se hacía alusión a circunstancias tales como que el actor incurrió en impuntualidad desde el primer día, lo que se consideraba que era inadecuado porque el puesto era de atención al público y perjudicaba a la imagen respecto de los visitantes. Se observaba muy bajo conocimiento del trabajo, poca capacidad para desenvolverse en el mismo y resolver situaciones, baja productividad y una recurrente intolerancia a recibir consejo o asesoramiento, hasta el punto de que no sabía utilizar adecuadamente el teléfono para poder pasar llamadas o comunicarse con el personal del museo, negándose prácticamente de forma constante a recibir cualquier observación o advertencia, aparentemente en un estado constante de alerta y reaccionando exageradamente ante cualquier observación con una susceptibilidad que dificultaba mucho su disposición, si es que la tuviera, para mejorar la realización de sus funciones. Cuando el personal del Museo intentó informarle de cuáles serían sus obligaciones, su actitud siempre fue esquiva y argumentando su imposibilidad de acudir los días o turnos que se le indicaban, decidiendo él sin comunicar cualquier cambio que le surgiera. El personal de seguridad del museo había informado de su impuntualidad en la entrada, del número de veces que salía a fumar en una jornada tan solo 4 horas diarias o su llamativa forma de ir en numerosas ocasiones al baño siempre con su mochila. Se comprobaron errores u olvidos, descuidos o desconocimiento en trabajos básicos diarios, con repercusión negativa en la información numérica de actividades, participantes y visitantes del MUVIM. Requerido para que rectificara su impuntualidad, se negaba, se soliviantaba y después le restaba importancia, a pesar de saber que lo es por las reservas de primera hora de la mañana. Cuando se le señalaban los errores u omisiones, primero decía desconocer la labor y después que quizás se había olvidado. También se indicaba que el señor Iván se estresa con las llamadas telefónicas y justifica así sus tareas mal ejecutadas o no realizadas. Los detalles en cuestión se habían observado desde el sábado 1 de julio hasta el miércoles 5 de julio y el director del Museo informaba que la situación era insostenible y que resolvieran rápidamente el problema.

Krea SL acordó el despido disciplinario del actor el 7-7-2023, invocando impuntualidad de 15 minutos los días 1,2,4 y 5, bajo conocimiento del trabajo a realizar, poca capacidad de gestionarse y resolver situaciones, baja productividad y recurrente intolerancia a formarse, errores, olvidos, descuidos, etc., y abandono injustificado del puesto de trabajo durante su jornada. No obstante, se reconoció la improcedencia del despido, abonándole los salarios, la parte proporcional de vacaciones y la indemnización por el mismo por los importes que constan al doc. 7 empresa.

En primer lugar, el actor defiende que su despido es nulo porque se ha producido una vulneración de su garantía de indemnidad, citando como infringidos, en la sentencia recurrida, el art. 24 CE, el art. 181.2 de la LRJS y doctrina constitucional.

La STS de 15/11/2022, rcud 2645/2021, recuerda al respecto de la garantía invocada por el actor que:

"En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial." Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia."

Pasando a la proyección de tal doctrina al presente recurso, la sentencia de instancia rechaza la existencia de represalia puesto que consta, en el hecho probado cuarto, que el actor se limitó a indagar sobre su reincorporación al servicio contratado a tiempo parcial, preguntando primero si iba a poder sustituir en vacaciones y manifestando que, mientras tanto, estaba ocupado en exámenes, e interesando después que se activase su llamamiento. La empresa, como igualmente consta en el hecho probado quinto, el día 21 de junio de 2023 le indicó la reanudación de la actividad a partir del 1 de julio y hasta el 21 de julio. Del propio WhatsApp del actor del 12 de junio de 2023 resulta que era perfectamente consciente de que la finalidad de sus servicios era hacer sustituciones de vacaciones de otros trabajadores. Lo cierto es que la comunicación extintiva al 7 de julio no tuvo como razón de ser esas peticiones sino, por el contrario, la muy extensa y razonada carta de queja que remitió el director del Museo a Krea Sl el 6 de julio de 2023, a la que alude el HP 8º y que se da por reproducida. En la misma se denunciaban los numerosos comportamientos del actor que consideraban inadecuados, pidiendo que se resolviera el problema. Por tanto, no aparece ninguna conexión entre las peticiones del actor para su reincorporación al contrato a tiempo parcial, que efectivamente tuvo lugar, sino con la queja del ente receptor de los servicios del actor en virtud del contrato que tenían suscrito las codemandadas desde el 14 de marzo de 2022, poniéndose de relieve en dicho escrito los incontables problemas que afectaban seriamente a la viabilidad de los servicios del demandante en el punto de información y atención al público del MUVIM. Todo ello, fundado en los hechos probados, permite excluir la garantía de indemnidad de la que pretende beneficiarse el actor y a cuya concurrencia ya se opuso el Ministerio Fiscal en la vista.

QUINTO.-Pasando al análisis de las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en el recurso, el actor cita los artículos 6.4 del Código Civil por fraude de ley en relación con los artículos 16 y 15 ET, y el artículo 24 de la Constitución por vulneración de la tutela judicial efectiva, al no reconocer que el contrato se concertó en esas condiciones, debiendo reputarse el mismo como indefinido a tiempo completo. La parte actora fundamenta el fraude de ley denunciado en que en el contrato no se refleja cuál es la actividad cíclica intermitente que motivó su contratación como fijo discontinuo, ni la jornada estimada de la actividad, ni la jornada estimada dentro del periodo de actividad.

El art.16 ET dispone lo siguiente:

"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad."

Por su parte, el art. 12 ET, en la redacción vigente al tiempo de la celebración del contrato del actor, disponía que:

"1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

3. (Derogado)

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

d) Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres.

e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.

f) Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales.

A la vista del contrato del actor, el mismo se celebró como indefinido fijo discontinuo con remisión al art.16 ET y en la forma del contrato a tiempo parcial, por permitirlo el convenio de aplicación, reseñando la jornada ordinaria de trabajo de 4 horas al día de martes a jueves con previsión de horas complementarias mediante el oportuno pacto. Se tuvo en cuenta, adicionalmente, que el actor era una persona con discapacidad severa del tipo físico. Se trataba de un contrato indefinido para prestar servicios fijos discontinuos, intermitentes, de duración indeterminada que se ajustan al art.16 ET. Por tanto, el régimen rector era el de dicho precepto, al que expresamente se sometía, y con las particularidades del art. 12 ET por la remisión efectuada a la forma contractual permitida por el art.26 del convenio estatal del sector de ocio educativo y formación (BOE 22-3-21). En dicha norma se permite que la modalidad de trabajos fijos discontinuos se concierte para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa y, si las peculiaridades lo justifican, se podrán utilizar la modalidad de tiempo parcial. En particular, se hace referencia en dicha norma a la atención de necesidades derivadas del cumplimiento y ejecución de contratos suscritos como con las Administraciones Públicas, como es el caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. En este supuesto se exige que se formalice por escrito en el modelo correspondiente, figurando la duración estimada de la actividad, la antigüedad y, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Ningún defecto se encuentra en el contrato y cómo se prestaron los servicios en relación con el precepto de referencia y los arts. 16 y 12 ET. La misma cadencia en la prestación de los servicios, que fueron exclusivamente de 12 horas (3 días) en el mes de abril y 34 horas en el mes de julio (inicial previsión de 21 días), evidencia que el contrato no tuvo como fin cubrir una actividad predecible en sus llamamientos. Por otro lado, en absoluto han tenido reflejo en el relato fáctico las alegaciones del actor en su demanda acerca de que había cubierto jornadas de 10 horas sin interrupción. Que no se trataba de una actividad predeterminada a priori sino dependiente de las necesidades de cobertura del servicio y, por tanto, intermitente, se deduce también de que el propio actor implícitamente así lo reconoció en su comunicación a Krea SL de 12 de junio de 2023, indagando si lo iban a llamar para cubrir vacaciones, y también resulta de la carta de despido. Ello evidencia con toda claridad la naturaleza de los servicios del actor fijos discontinuos a tiempo parcial, en relación con la previsión del art. 12.4.a) párrafo 2º ET. Por todo ello, al no haberse producido el fraude de ley denunciado y sin acreditarse por el actor la realización material de una jornada superior a la pactada, procede refrendar la decisión adoptada en la sentencia de instancia, que ratifica la improcedencia su despido que la empleadora misma reconoció abonando las cantidades adeudadas, cuya liquidación se estima correcta, con desestimación del recurso.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas,

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,