PRIMERO.- Objeto del recurso y alcance de la competencia de esta Sala respecto del mismo.
La sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora en la que solicitaba, según el escrito iniciador de las actuaciones, que se concediera el teletrabajo por conciliación de la vida familiar y laboral con condena a la empresa a abonar 7.501 euros en "concepto de indemnización por daños y perjuicios"más otros 15.002 euros por la vulneración de derechos fundamentales.
Frente a la indicada sentencia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la misma y se estime la demanda con "adición del 10% en concepto de intereses" y condena al pago de las costas y, subsidiariamente, se anulen las actuaciones reponiéndolas al momento anterior a celebrarse el juicio o, subsidiariamente, anulando la sentencia recurrida. Articula el recurso con arreglo a motivos relativos a la infracción procedimental, a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica.
El recurso fue impugnado por la empresa demandada, quien solicitó su íntegra desestimación.
Tenemos competencia para conocer del recurso con cognición plena porque se incluye una solicitud de indemnización por daños morales derivada de la denegación de 7.501 euros (independiente de los 15.000 euros solicitados por vulneración de DDFF), cumpliéndose así el requisito del art. 139.1.b) LRJS.
SEGUNDO.- Primer motivo dedicado a la denuncia de infracción de normas procedimentales. Inexistencia de trámite alegaciones sobre el escrito de aclaración y de réplica a las alegaciones empresariales. Exclusión del objeto del procedimiento de las alegaciones contenidas en el escrito de aclaración de la demanda.
Al amparo del art. 193.a) LRJS , y con alusiones a los arts. 80.1.c ) y 85.1 LRJS y 412 LEC la recurrente concluye este primer motivo señalando que con arreglo al art. 202 LRJS los autos deben ser repuestos al momento anterior a la celebración del juicio. En el suplico del recurso se interesa la nulidad con carácter subsidiario, pero ello no es técnicamente correcto, puesto que lo primero que debe examinar la Sala es si concurrieron las infracciones de procedimiento denunciadas, y generaron efectiva indefensión, dado que en caso de respuesta afirmativa no debemos proseguir en el examen del recurso.
Señala la recurrente que "se le ha provocado indefensión dado que, durante el acto del Juicio, la empresa demandada alegó que se había presentado una presunta ampliación de demanda, a la que se interpuso recurso de reposición por parte de la empresa alegando que aunque la actora expusiera que se trataba de una aclaración, ese escrito en realidad era una ampliación, cosa que el Tribunal en la vista del juicio escuchó y accedió, sin poder alegar esta parte nada sobre el escrito de aclaraciones presentado, escuchando el Tribunal las alegaciones de la empresa sin dar turno de alegaciones al letrado de esta parte actora [minuto:12:35:20], pero además, sin resolver el recurso presentado, declarando si se admite o no o si se trata en realidad de una aclaración (sin modificación sustancial de la demanda), o una ampliación (con una modificación sustancial)".Añade que la Magistrada indicó a la demandada que "no tendrá en cuenta"la "presunta ampliación",acompañando la recurrente a su recurso de forma indebida escritos ya obrantes en las actuaciones. Señala la trabajadora que el escrito fue presentado "con una antelación suficientemente amplia de 13 días hasta el día del juicio"por lo que "en ningún caso puede generar ninguna indefensión en tanto en cuanto ni se añaden nuevos hechos ni tampoco se exponen otros fundamentos jurídicos ya alegados en la demanda",siendo el mismo el petitum.Afirma que le generó indefensión no poder alegaciones sobre la naturaleza de su escrito de aclaración, que fue a su juicio "confundido" con una "ampliación de demanda sustancial".También considera que le generó indefensión no poder responder a la "petición subsidiaria"formulada por la empresa de que se reconocieran 3 días semanales.
La empresa se opone señalando que "ambas partes han tenido la oportunidad de presentar pruebas y exponer sus argumentos",que en la contestación señaló que el escrito de aclaración implicaba una variación sustancial de la demanda, decidiendo la Magistrada que no tendría en cuenta lo que se hubiera alegado de forma novedosa que pudo ser alegado en demanda. Añade que lo que se presentó como escrito de aclaraciones no fue sino una maniobra mediante la cual la parte actora incorporó al procedimiento lo que se había puesto de manifiesto por la empresa, y por la LAJ, con ocasión del intento de conciliación judicial que había tenido lugar con ocasión del primer señalamiento, y destaca que en ningún momento la parte actora formuló queja o protesta durante el juicio.
Conviene repasar lo que resulta de las actuaciones:
-Se presentó una demanda en la que la trabajadora exponía sus circunstancias personales y laborales, señalaba que había pedido sin éxito teletrabajar en febrero de 2021 y lo reiteró en diciembre de 2023, no habiendo dado respuesta la empresa en el plazo de 15 días pese a su insistencia y contestando transcurrido ese plazo sin alegar causas objetivas ni ofrecer una propuesta alternativa. Acumulaba a esa petición una reclamación de daños y perjuicios causados por la negativa y la demora de 7.501 euros y otra de 15.002 euros por vulneración de derechos fundamentales.
-Con ocasión del primer señalamiento se intentó sin éxito la conciliación judicial, si bien el juicio fue suspendido debido al número de señalamientos de ese día y la complejidad de la prueba a practicar.
-Dos semanas antes del nuevo juicio señalado la parte actora presentó un escrito de 13 páginas de extensión que decía ser "de aclaración complementaria de la demanda presentada"en el que básicamente repetía, reformulándolos y ampliándolos, los argumentos jurídicos contenidos en la demanda inicial, añadiendo citas jurisprudenciales, nuevas referencias a normativa europea, alusiones a la vulneración de la garantía de indemnidad, manteniéndose sin cambios el suplico. El único dato de hecho añadido respecto de la demanda iniciar era la referencia a una reunión en la empresa, el 19/04/2024 (después del primer señalamiento) en que según la trabajadora se preguntó a los trabajadores si conocían "a alguien para contratar personal que trabaje a distancia, dados los aumentos de trabajo que ha venido teniendo y tiene la empresa".
-El juzgado dictó diligencia de ordenación acordando incorporar al procedimiento el escrito de aclaración.
-La empresa formuló recurso de reposición frente a tal diligencia señalando que no debía incorporarse al procedimiento el escrito porque había precluido la posibilidad de hacer tales alegaciones y suponían una variación sustancial.
-El recurso de reposición, impugnado por la parte actora, nunca fue resuelto por escrito.
-El día de juicio, tras reproducir la empresa en fase de contestación sus argumentos de oposición al escrito de aclaración, la Magistrada señaló lo siguiente:
"(...) no tiene en consideración la modificación sustancial por preclusión (...), y por lo tanto la petición subsidiaria no provoca indefensión a la demandada, no obstante si que es cierto que en cuanto al escrito de ampliación de la demanda contiene una ampliación de hechos y todo aquello que se puedo hacer en el escrito de demanda y no se ha hecho, ya sea por decisión estratégica del letrado o por lo que fuera, es evidente que no se hizo en el momento que se debería de haber hecho, por lo que no se tendrá en cuenta, no contiene un petitum distinto, tampoco le perjudique más allá de dar más datos de circunstancias, y más allá de lo que se pueda quedar acreditado por la prueba, teniendo en cuenta aquello que realmente aclare la demanda".
-A la parte actora no se le dio un turno de réplica tras la contestación de la empresa, pero tampoco formuló protesta ni en ese momento ni en fase de conclusiones.
Sobre la petición de nulidad de actuaciones el Tribunal Supremo, en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas que deben aplicarse y que pueden sintetizarse del modo que sigue:
a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".
b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.
c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.
d) Ha de justificarse la infracción denunciada.
e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.
g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
Debemos ante todo rechazar la pretensión anulatoria porque no se diera traslado a la actora tras la contestación de la empresa o tras la resolución de la Magistrada sobre el objeto el procedimiento, ya que ni la parte actora tenía derecho a una réplica a la contestación a la demanda (pues no se alegaron excepciones procesales), ni nada le impedía hacer las alegaciones que tuviera por oportunas en fase de conclusiones, además de que tampoco se formuló la imprescindible protesta tras la manifestación de la juzgadora a quo.
Igualmente rechazaremos la nulidad que se solicita con base en la manifestación de la Magistrada según la cual no tendría en cuenta el escrito de aclaración de la demanda, ello por incumplimiento del requisito antes señalado en el apartado b), puesto que no consta que la parte actora formulase protesta, sin que nada se lo impidiese. Inmediatamente después de que la Magistrada resolviese del modo que hemos transcrito, la parte actora pudo formular protesta, algo que también pudo hacer en fase de conclusiones y no hizo. Tanto si se entiende que se resolvió el recurso de reposición de forma oral (aunque no se indicara de forma expresa) como si se entiende que en ese momento se tomó la decisión de no tener en consideración el escrito de aclaración, la respuesta de la parte actora debía ser la formulación de la oportuna protesta a fin de denunciar en esta alzada la infracción de procedimiento generadora de indefensión.
En todo caso añadiremos dos consideraciones sobre la cuestión.
La primera y más evidente es que, como hemos anticipado, la lectura de escrito de aclaración revela que el único hecho distinto y adicional respecto de la demanda era el relativo a la reunión del mes de abril, sin que respecto del mismo fuera apreciable preclusión alguna pues ocurrió con posterioridad a la demanda, y sin que tampoco en modo alguno pudiera ser considerado una variación sustancial.
La segunda es que tanto la empresa como la Magistrada manejan un concepto restrictivo de las posibilidades de aclarar y ampliar la demanda que no se corresponde con la vigente doctrina casacional según la cual la prohibición de introducir variaciones sustanciales del art. 85.1 LRJS se refiere, única y exclusivamente, a lo que sucede en el acto de juicio, no alegaciones efectuadas antes del mismo.
La STS de 10/09/2024 (rcud. 1636/2021) se remite a la doctrina previa de la Sala IV en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):
"La STS 436/2020, de 11 de junio (rec. 27/2019 ) sostiene que "la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio,en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada.En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicioy cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación".
Por tanto en ningún caso podía excluirse del objeto del procedimiento lo alegado en el escrito de la parte actora por constituir una variación sustancial de la demanda, pues esa variación es perfectamente admisible si se produce antes del juicio. Tampoco por preclusión, porque no se alegaba ningún hecho nuevo que hubiera podido alegarse en la demanda. El escrito presentado no era sino 17 páginas innecesarias de reiteraciones de lo ya alegado, con añadidos de doctrina judicial y alguna referencia normativa que podría ser aplicada de oficio por el órgano judicial y la parte podría también, por ejemplo, haber alegado en conclusiones. Ni la Magistrada en juicio, ni la empresa en su recurso de reposición, en contestación a la demanda o en su escrito de impugnación, identifican algún hecho contenido en el escrito de 30/04/2024 que, pudiendo serlo, no hubiera sido y alegado en la demanda, pues al margen del relativo a la reunión posterior a la demanda, no hay ninguno. Se mantuvo incólume el suplico de la demanda, y desde luego las alegaciones no constituían una variación sustancial que exige, en términos del TS, "que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión".
Por todo lo expuesto las manifestaciones del escrito de aclaración debieron ser admitidas, pero por su naturaleza la manifestación de la Magistrada de instancia de quedar excluidas del objeto del procedimiento fue absolutamente inocua en el derecho de defensa de la trabajadora, ya que ninguna incidencia podía tener en la resolución de la controversia litigiosa.
No accederemos a la solicitud de nulidad porque no advertimos infracción procedimental alguna causante de indefensión.
TERCERO.- Segundo motivo dedicado a la denuncia de infracción de normas procedimentales. "Auto-interrogatorio" encubierto y limitaciones al derecho a formular preguntas.
En el segundo motivo relativo a la infracción de normas procedimentales, amparado en el art. 193.a) LRJS , la recurrente afirma que le ha generado indefensión "que en el transcurso del juicio se ha admitido y autorizado una presunta prueba testifical, otorgando toda la carga probatoria empresarial provocando un claro desequilibrio entre las partes, dado que si hay un ejemplo paradigmático de un auto-interrogatorio de parte mediante la utilización a través de un pretendido testigo, que es parte de la propia estructura y organigrama de la empresa".Añade que se produjo una desigualdad de armas al "bloquearse"por la Magistrada de instancia su posibilidad de preguntar.
No se hace en el motivo ninguna concreción en cuanto a las normas de procedimiento que se consideran infringidas, lo que sin más lo aboca al fracaso. En todo caso, en cuanto al modo en que se desarrolló la testifical, nuevamente no consta que ante una declaración de impertinencia de las preguntas formuladas por la parte actora al testigo se formulase protesta, lo que impide ahora denunciar irregularidades procedimentales al respecto. Tampoco la recurrente indica qué pregunta quería formular que no pudo formular tiene trascendencia en la resolución de la controversia.
En relación con la admisibilidad y valoración de la prueba testifical, la empresa propuso un testigo que fue admitido pese a su relación profesional con la parte que lo proponía, de nuevo sin protesta por la parte actora, estableciendo el art. 92.2 LRJS que los testigos no pueden ser tachados, sino que únicamente "en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones".Si bien el apartado 3 del precepto establece que no se admitirán como testigos a personas vinculadas al empresario, se añade que su testifical sí podrá proponerse "cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba",circunstancia esta última cuya valoración corresponde en exclusiva a la Magistrada de instancia.
El motivo no puede prosperar, de acuerdo con lo razonado.
CUARTO.- Motivos dedicados a la revisión de los hechos probados.
Los motivos tercero y cuarto del recurso dicen ampararse en el apartado b) del art. 193 LRJS , pero en ellos lo que se solicita es la modificación (con propuesta de texto alternativo) de dos antecedentes de hecho, que no son susceptibles de revisión en esta alzada y por la vía del citado precepto, al margen de que las presiones que se efectúan son absolutamente irrelevantes en relación con el fallo.
El resto de motivos sí se refieren a hechos probados y los examinaremos uno a uno a continuación.
En el motivo quinto se pretende sustituir el tercer párrafo del hecho probado 1º, en que se recoge que el convenio colectivo aplicables es el de ingeniería y estudios técnicos, por un texto que indique que el aplicable era el de "ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS DE HOSPITALIZACIÓN, ASISTENCIA...CONSULTA".No daremos lugar a lo que se interesa porque cuál sea el convenio aplicable es cuestión jurídica, y no fáctica, que en caso de controversia no debía tener reflejo en los hechos probados, siendo la consecuencia de esa incorporación la de que la Sala tenga por no puesto el texto, no sustituirlo por otro igualmente impropio del registro fáctico. En todo caso añadiremos que el rechazo también es obligado por la absoluta irrelevancia de la modificación, ya que en sede de censura jurídica no se denuncia en ningún momento que la sentencia haya aplicado de forma inadecuada o indebida el citado convenio, ni tampoco se invoca el texto del aquel cuya aplicación se postula como fundamento para una revisión de la aplicación del derecho.
En relación con el hecho probado séptimo la recurrente cuestiona que se anote la existencia de dificultades en la comunicación generadoras de ineficiencias y errores y pretende que se sustituya esas alusiones por la indicación de que la comunicación "no se ve dificultada ni se acredita por la empresa dificultad ni perjuicio alguno, cuando el trabajador se encuentra teletrabajando". En la sentencia se indica que la convicción judicial acerca de la existencia de dificultades comunicativas generadoras de ineficiencias a través de la testifical de la responsable de recursos humanos. Insiste la recurrente en que la prueba es un interrogatorio encubierto ("dicha testifical es burdamente un interrogatorio de parte"), en alegación que no podemos compartir según antes expusimos, añadiendo que parece razonable que si alguien tiene que explicar cuál es la incidencia de determinadas circunstancias en el desempeño profesional sea alguien empleado en la empresa que tenga conocimiento de ellas. Por otro lado la recurrente se remite al documento nº 6 de la empresa y a los documentos nº 2 y 8 por ella aportados, así como al registro de entrenamiento que obra en los folios 57 a 59, y razona de forma extensa por qué no debió atenderse a las manifestaciones de la testigo y sí en cambio a unos documentos que, a su juicio, evidencian que "no tiene nada que ver la titulación (siendo equitativa en todos los casos ya que en el mismo se expone que la actora es Graduada en Biología y Máster Universitario en Genética y Genómica en Especialista de Genética y Genómica Humana) con unas pretendidas "dificultades de comunicación" que no se ha acreditado" y que la empresa está buscando personal para teletrabajar.
No podemos dar lugar a lo que se solicita porque ninguno de los documentos evidencia de forma directa e inmediata un error en lo que consigna el hecho probado con sustento en la prueba testifical practicada. Que unas personas tengan una u otra titulación, o que la empresa busque determinados perfiles para los que admite el teletrabajo no excluye de forma imperativa y absoluta que, como resulta del hecho probado y manifestó la testigo (aunque no fuera con esas palabras exactas) el teletrabajo suponga un obstáculo en la comunicación de las personas trabajadoras y sus responsables a la hora de transmitir los informes e implique más errores. La Magistrada pudo valorar la prueba de otro modo, pero como lo hizo no resulta contraria a las reglas de la sana crítica del art. 376 LEC , ni se incurre en arbitrariedad o falta de lógica, motivos por los que la Sala sólo puede respetar una facultad valorativa que a ella atribuye en exclusiva el art. 97.2 LRJS .
El motivo séptimo del recurso pretende la revisión del ordinal 8º, en concreto que se añada que la descripción de funciones que contiene lo es en relación con la modalidad de trabajo presencial. No se cita ningún documento o pericia que evidencia error en el ordinal de modo que no se cumplen los requisitos del art. 193.b) LRJS , lo que implica el rechazo de la modificación.
En cuanto al hecho probado 9º la parte recurrente, en el motivo octavo del recurso, solicita que se añada su condición de "graduada en Biología y Máster Universitario en Genética y Genómica en Especialista de Genética y Genómica Humana, además las múltiples formaciones realizadas por la misma empresa "Registro entrenamiento", siendo en todo caso formación profesional específica y equivalente y con 9 años de experiencia". Daremos lugar a lo que se solicita porque el contenido a añadir resulta de forma directa e inmediata del listado aportado por la empresa y obrante en el folio 192 con el añadido, en cuanto a las formaciones, de lo que aparece en el también invocado registro de entrenamiento. Tiene relevancia porque la empresa explica por qué se permite teletrabajar a ciertas personas por su nivel formativo. No incluiremos la parte final porque de la antigüedad ya resulta cuánto tiempo de experiencia atesora la trabajadora. El hecho probado 9º queda redactado como sigue:
"La actora cuenta con un nivel formativo equivalente a enseñanza de grado superior, esto es, graduada en Biología y Máster Universitario en Genética y Genómica en Especialista de Genética y Genómica Humana, además de las múltiples formaciones realizadas por la misma empresa según el "Registro entrenamiento", siendo en todo caso formación profesional específica y equivalente".
QUINTO.- Motivos dedicados a la censura jurídica. Derecho al trabajo a distancia.
A lo largo de seis motivos la recurrente denuncia la incorrecta aplicación del derecho en la sentencia de instancia, haciéndolo bajo el amparo del art. 193.c) LRJS pero incurriendo en el relevante defecto técnico de ir proponiendo textos alternativos para los fundamentos de derecho de la sentencia, o incluso solicitando la supresión completa de uno de ellos. En el motivo de recurso dedicado a la denuncia de infracciones normativas o de jurisprudencia, a diferencia de lo que sucede en el caso de la revisión fáctica, no debe proponerse un texto alternativo. Lo que corresponde, según resulta del art. 196.2 LRJS , es citar "las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos" ello siempre con la exigencia de que "se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".
En el motivo noveno el único precepto que se invoca es el art. 97.2 LRJS y una sentencia del TSJPaís Vasco, que recordemos no tiene la condición de jurisprudencia a los efectos que nos ocupan ( art. 1.6 CC ). En el motivo la trabajadora, que proponte un texto alternativo para el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, señala que en éste se afirma que el derecho previsto en el art. 34.8 ET "no tiene carácter absoluto"pero no expone "a partir de que fuente legislativa, doctrinal y/o jurisprudencial se llega a esas conclusiones",de modo que "queda indefensa completamente esta parte al desconocer dónde se establece que no es un derecho absoluto".El art. 97.2 LRJS no es un precepto sustantivo, por lo que no puede fundamentar la censura jurídica amparada en el apartado c) del art. 193 LRJS . Al margen de ello la afirmación de la sentencia según la cual el derecho previsto en al art. 34.8 ET no tiene carácter absoluto es propia de la Magistrada de instancia, porque es de naturaleza jurídica, y por tanto las previsiones del art. 97.2 LRJS no se vulneran al no venir referenciada a "fuentes".En todo caso añadiremos que esa exacta expresión la ha utilizado esta Sala en sentencias de 22/02/2022 (rec. 6787/2022 ) y 24/01/2022 (rec. 4464/2021 ). En términos equivalentes la sentencia de esta Sala de 14/06/2022 (rec. 400/2022 ) señaló que el derecho derivado del art. 34.8 "no es de carácter absoluto, sino que el mismo debe ponderar, por un lado, el derecho de conciliación de la vida laboral y personal de la persona interesada, y, por otro, tener en cuenta las necesidades organizativas o productivas de la empresa, que deben ser acreditadas".Por lo expuesto el motivo no puede ser acogido.
En el motivo décimo se propone un texto alternativo para el mismo Fundamento de Derecho Segundo considerando que la sentencia alude a una "presunta doctrina del TC"según la cual el interés de los menores debe informar toda tarea interpretativa pero luego no aplica esa doctrina, citando de nuevo la misma sentencia del TSJPaís Vasco de 20/10/2020 para concluir que la Magistrada de instancia se ha limitado a valorar las circunstancias familiares de la trabajadora sin valorar las razones objetivas o perjuicios aducidos por la empresa, lo que a su juicio contradice la jurisprudencia y el art. 34.8 ET . En el motivo undécimo, que examinaremos conjuntamente con el anterior por su evidente vinculación, el objeto de la censura es el fundamento jurídico tercero de la sentencia, señalando que la sentencia citada en la instancia es anterior a la reforma del art. 34.8 ET operada por el RDL 5/2023, tras la cual sí se prevén las consecuencias del transcurso de 15 días sin respuesta empresarial.
En ambos motivos lo que se denuncia, por tanto, es la infracción del art. 34.8 ET , tanto porque se incumplió el requisito formal en él establecido relativo al plazo de contestación (lo que a juicio de la recurrente debió conducir a entender que el teletrabajo había sido aceptado) como porque no se aplicó de forma correcta teniendo en cuenta el prisma constitucional que debía aplicar la resolución de la controversia.
Según el hecho probado 15º la trabajadora solicitó el trabajo a distancia el día 15/12/2023. En aquella fecha el art. 34.8 ET presentaba el siguiente redactado:
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."
En la demanda se alegaba expresamente que "la empresa no ha respondido en el plazo previsto legalmente en el art 34.8 ET de 15 días".La sentencia dedica al incumplimiento formal el fundamento tercero, titulado "falta de proceso negociador",y con cita de la sentencia del TSJCastilla y León de 9/02/2022 concluye que como existieron "conversaciones"entre las partes, e incluso la empresa ofreció "lo que les pareció aceptable",no cabe formular ningún reproche procedimental a la mercantil. Disentimos de ese razonamiento, del que destacamos no llegó a mencionarse siquiera el incumplimiento del plazo legal, ni se examinaron las posibles consecuencias de tal incumplimiento.
Como dijimos se declara probado que la solicitud se dedujo el 15/12/2023. No consta que se cumpliera el mandato legal según el cual la empleadora debía entonces iniciar un "proceso de negociación"que debería "desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo".Según el ordinal 16º la primera respuesta o actuación de la mercantil llegó el 22/01/2024, superado con exceso el plazo legal.
A nuestro juicio la consecuencia legal de tener por concedida la adaptación que la norma anuda al incumplimiento formal impuesto por ella a la empresa (negociar con celeridad y ofrecer una respuesta en el plazo de quince días) es que ninguna virtualidad puede tener una respuesta denegatoria posterior. De ser así carecería de todo sentido la reforma que operó el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, cuya finalidad reconocida en este punto era la acomodar nuestro ordenamiento a las previsiones del artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , sobre fórmulas de trabajo flexible. Si la empresa puede negarse a negociar con celeridad, negarse a dar respuesta en el plazo legal y, pese a presumirse la concesión, puede negarse válidamente en algún momento posterior (ya sin sujeción a plazo alguno) no hay espacio alguno para la interpretación tuitiva que la propia sentencia recurrida reconoce debe tener lugar en este tipo de procedimientos.
La interpretación literal del art. 34.8 ET obliga a entender que el día que transcurrieron los 15 días contados desde la solicitud de 15/12/2023 la solicitud debe entenderse concedida por la empresa. Ello implica, sin más, estimar la pretensión principal, porque sólo acudiendo al trámite del art. 41 ET la empresa podría eliminar después esa transitoria condición de trabajo que por mandato legal se incorporó al vínculo contractual el día 30/12/2023, por la falta de respuesta en plazo.
A la misma conclusión se llega aplicando el criterio de interpretación de la perspectiva de género. El TC ha señalado de forma reiterada el impacto de género o constitucional del ejercicio de los derechos vinculados a la conciliación ( SsTC nº26/2011 y nº 3/2007). La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha aplicado la perspectiva de género como criterio interpretativo en sentencias de 21 de diciembre de 2009 (rcud 201/2009), 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017), 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018), 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018), 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017) y 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017).
E, igualmente, también reforzaría la interpretación del art. 34.8 ET a que hemos hecho referencia la ineludible atención al interés preferente de los y las menores objeto de cuidado, impuesto como criterio hermenéutico por el art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE y el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996. La atención preferente al interés de la persona menor se impone también a la vista del art. 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero ,de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual "en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Cuanto hemos razonado debió conducir a considerar que el 30/12/2023 la empresa tácitamente aceptó el trabajo a distancia solicitado por la trabajadora como medida de conciliación, sin que la posterior respuesta denegatoria pueda válidamente dejar sin efecto aquel inicial reconocimiento presunto, y sin que por tanto puedan ya examinarse las causas aducidas por la mercantil para denegar la solicitud. Mal podrían tutelarse los intereses en litigio si se dejara de aplicar la previsión legal que, en atención a ellos y su importancia, impone una pronta actividad empresarial que muestre su compromiso con los derechos de las personas trabajadoras reconocidos en las leyes.
En el sentido que hemos señalado se pronuncia la sentencia del TSJAragón de 20/05/2024 (rec. 373/2024 ), cuya doctrina -que compartimos- es la siguiente:
"(...) el incumplimiento del deber de negociar durante el plazo perentorio establecido presume su concesión, que es lo que acontece en el presente supuesto en el que debe de tenerse por concedida la adaptación de jornada solicitada, sin que se haya acreditado por la empresa circunstancia que hubiera impedido dicha negociación, pues no basta la mera alegación de que se extraviaron las solicitudes, sin prueba alguna al respecto, cuando ha existido una contestación denegatoria efectuada, superando con creces el periodo de negociación máximo establecido en la norma, y que se ha efectuado después de la interposición de la demanda, lo que acredita que la empresa no ha cumplido el deber de negociar que exige la norma, y ni siquiera ha contestado dentro del plazo de negociación establecido por la norma, por lo que el motivo se estima."
Es apreciable, por lo expuesto, la denunciada infracción del art. 34.8 ET , y el recurso debe ser estimado en cuanto a la pretensión principal, sin que proceda examinar los motivos decimosegundo y decimotercero que básicamente tenían que ver con las causas de denegación de la empresa y su validación por la sentencia de instancia.
SEXTO.- Motivos dedicados a la censura jurídica. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la denegación y demora e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
En el último motivo de recurso la recurrente manifiesta su discrepancia con el Fundamento Jurídico Sexto, dedicado en la sentencia al rechazo de la alegación de vulneración de derechos fundamentales. Denuncia la recurrente, al amparo del art. 193.c) LRJS , que esa decisión judicial infringe el art. 34.8 ET , los arts. 14 , 24 , 38 y 39 CE , el art. 9 de la Directiva 2019/1158 , la Ley 15/2022 y el art. 183 LRJS , citando sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.
Respecto de los posibles derechos indemnizatorios derivados de una antijurídica denegación empresarial de los derechos de conciliación la sentencia de esta Sala de 21/06/2024 (rec. 6683/2023 ) señaló lo siguiente:
"Parece oportuno recordar que cuando el procedimiento se enmarca en las previsiones del art. 139 LRJS a la parte actora le caben varias alternativas. Puede, de acuerdo con el número 2 del citado precepto, acumular "la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho", sin reclamar importe alguno indemnizatorio por vulneración de derechos fundamentales, o haciéndolo de forma acumulativa. Y puede también no reclamar los daños y perjuicios derivados de la negativa a que alude el art. 139.2 LRJS pero, en el cauce del citado precepto, autorizado por el art. 184 LRJS , denunciar la vulneración de derechos fundamentales, y con tal amparo y el del art. 183 LRJS acumular la acción de reclamación de una indemnización por vulneración de aquellos."
Por tanto en el marco de un procedimiento como el de autos a la acción tendente a que se reconozca el derecho de adaptación del trabajo se puede acumular bien una acción de resarcimiento de perjuicios basada en la legalidad ordinaria, ex art. 139.2 LRJS , bien una acción de resarcimiento de daños morales derivada de la vulneración de derechos fundamentales ex art. 184 LRJS , o bien puede acumular ambas. En el primer caso puede tratarse tanto de daños materiales (por ejemplo gastos en que se hubiera incurrido para atender a los menores durante el periodo que fue negada la medida conciliatoria, o en el caso del trabajo a distancia gastos de desplazamiento y manutención) como daños morales derivados del sometimiento a una denegación antijurídica. La sentencia de esta Sala de 14/02/2025 (rec. 3712/2024 ) reconoce expresamente que el art. 139.2 LRJS puede incluir daños morales derivados de una infracción de legalidad ordinaria al señalar lo siguiente:
"El reconocimiento de daños y perjuicios, incluyendo los daños morales, una vez acreditados incumplimientos empresariales en materia de CVFL y derivados exclusivamente del art 139 valorando legalidad ordinaria, al margen por ello de vulneraciones de DDFF e importes por daños morales derivados de la misma, ha sido reconocido por nuestra doctrina jurisprudencial"
La STS de 26/04/2023 (rcud. 1040/2020 ), pese a partir de que la denegación empresarial de la medida conciliatoria fue antijurídica, no reconoce indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales, sino que confirma el crédito indemnizatorio de 6.000 euros reconocido en suplicación, considerando que "la negativa empresarial a la concreción horaria solicitada por la trabajadora, concreción que le fue reconocida como derecho por la sentencia recurrida, produjo los daños y perjuicios que se han referido sobre la imposibilidad de la empleada de llevar a su hijo menor al colegio a las 15,30 horas durante un periodo considerable de tiempo".En la medida en que ese perjuicio no era materialmente cuantificado, debe entenderse que el TS aceptó que los 6.000 euros derivaban del daño intangible que supuso impedir la conciliación durante un prolongado periodo de tiempo.
En el presente supuesto se acumulan las dos reclamaciones de indemnización. Por la vía del art. 139.2 LRJS se reclaman 7.501 euros y por la del art. 184 LRJS otros 15.002 euros.
En el hecho quinto de la demanda se reclamaban 7.501 euros y, aunque se transcribía el art. 183 LRJS (dedicado a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales) se decía que ese importe se reclamaba por "acumulación de la acción de daños y perjuicios causados a la persona trabajadora derivados de la negativa del derecho y de la demora en la aplicación de la medida propuesta",texto que se corresponde con la previsión del art. 139.2 LRJS , que no se está refiriendo a la vulneración de derechos fundamentales sino a daños derivados de la infracción de legalidad ordinaria.
A continuación, el hecho sexto de la demanda se titulaba "vulneración de derechos fundamentales",y en él tras aludir a la vulneración del art. 14 y 24 CE , a la Ley 15/2022 y, de nuevo, al art. 183 LRJS y a la LISOS, se reclamaban 15.002 euros por "la vulneración de Derechos Fundamentales implica la reparación de los daños y perjuicios causados al trabajador".
En la alegación tercera del escrito de aclaración de la demanda se razonó sobre la indemnización lo siguiente:
"(...) no exige la existencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales puesto que la negativa infundada de la empresa genera a la trabajadora perjuicios que merecen reparación. Es por ello que se solicitan en el petitum por separado las indemnizaciones pertinentes conforme a Derecho, por un lado:
o Indemnización ante la negativa empresarial por daños morales: 7.501 € euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
o Y además dado que ha existido vulneración de derechos fundamentales, la correspondiente indemnización ponderada en base a la LISOS: 15.002 €, a la empara de lo dispuesto en el art. 183 LRJS , por la vulneración de Derechos Fundamentales a la trabajadora."
En cuanto a la indemnización por perjuicios morales derivados de la infracción de legalidad ordinaria, entendemos procedente reconocerla. En la sentencia de instancia se viene a negar implícitamente que en este caso el derecho al trabajo a distancia sea una medida estrictamente conciliatoria, ya que se señala que "la actora pretende teletrabajar a fin de poder renunciar a la reducción de jornada, recuperando la jornada completa y con ello el 100% de su salario", "el problema, al fin y al cabo, no lo es tanto por el horario de trabajo sino por la distancia y tiempo de transporte público del lugar de residencia al centro de trabajo, de aproximadamente hora y media"y se señala que se pretende equiparar "el derecho a la adaptación con una suerte de derecho al traslado que no está contemplado dentro de las medidas del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores ".Disentimos de ese criterio.
El considerando 34 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , sobre fórmulas de trabajo flexible señala como finalidad de estas últimas, entre las que se encuentra el trabajo a distancia, la de "animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral",sirviendo aquellas fórmulas para "poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares".Cuando la trabajadora demandante comenzó a prestar servicios para la empresa, con centro de trabajo en DIRECCION000, en el año 2015, no tenía hijos. Aunque, como se razona en la sentencia de instancia, la elección del lugar de domicilio es libre (dentro de la libertad que ofrezcan los recursos económicos y la accesibilidad a una vivienda adecuada) cabría entender que el desplazamiento cotidiano desde DIRECCION002 pudiera resulta asumible, o se compensara por los ingresos o estabilidad laboral. Sin embargo, con el nacimiento de sus hijos en 2020 y 2023 parece evidente que invertir las tres horas de desplazamiento diario que se dan por acreditadas podía suponer un obstáculo relevante para la conciliación, y desincentivar el mantenimiento de una vida laboral por la madre. Desde luego que cabe una reducción de jornada, a la que la trabajadora se acogió, como también lo hizo a una excedencia, pero nos parece evidente que resulta desalentador del mantenimiento del empleo tener que invertir 3 horas diarias de desplazamiento en detrimento de las posibilidades de cuidado y relación con los hijos. El abandono del empleo por la madre como consecuencia de esas condiciones de vida es precisamente lo que la Directiva, y el art. 34.8 ET , pretenden evitar, ello mediante medidas como el trabajo a distancia que la empresa acepta respecto de 11 de sus trabajadores justamente en atención a que residen lejos del centro de trabajo. La Directiva antes aludida recuerda que el objetivo es promover, entre otras cosas, "la participación de las mujeres en el mercado laboral",lo que implica que, si ello es razonablemente viable, se admita el trabajo a distancia para que la madre no se aparte del empleo.
La ilícita negativa empresarial supuso el mantenimiento de la trabajadora, desde su petición en diciembre de 2023, en unas condiciones desfavorables para la conciliación que pudieron minimizarse mediante un trabajo a distancia que, además, la empresa pudo reconocer provisionalmente en tanto no se resolvía la contienda judicial, como se sugiere en la STS de 26/04/2023 , evitando así los perjuicios reclamados. Innecesariamente la trabajadora tuvo que invertir durante todo ese periodo 3 horas diarias en desplazarse al centro de trabajo, manteniendo su salario reducido, lo que con el régimen horario acreditado, incluso con jornada reducida, suponía salir de casa entre las 7.00 y las 08.00 horas y retornar entre las 16.30 y las 18.00 horas. A nuestro juicio ello supuso un perjuicio moral que debe ser indemnizado, apreciando como adecuada la suma de 7.501 euros que se solicita con referencia orientativa de la LISOS.
En cuanto a la segunda pretensión, la relativa a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales lo primero que se debe descartar es que, como en algún momento parece sugerir la recurrente, la misma sea de obligado reconocimiento siempre y en todos los casos en que exista una negativa empresarial que judicialmente se considere injustificada o insuficientemente justificada. Desde luego que, en palabras de la sentencia de esta Sala de 27/11/2023 (rec. 1793/2023 ), con cita de las de la misma Sala de 30/07/2020 y 21/03/2011 , la denegación de los derechos conciliatorios "puede incidir en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras, por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental"y por ello "en relación al enjuiciamiento en materia conciliatoria, debemos partir de la dimensión constitucional de tales derechos, que sustrae la ponderación de los intereses en conflicto a una mera comparativa entre ambos, y debe profundizar en la incidencia del ejercicio de los derechos conciliatorios en la efectividad del contenido del artículo 14 CE en su vertiente de igualdad por razón de genero".En aquella la vulneración se apreció porque no existió negociación, no existieron propuestas alternativas y no se acreditaron en absoluto las causas de rechazo. Por similares razones la sentencia de esta Sala de 25/04/2024 (rec. 6898/2023 ) también reconoció la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
Descartando que toda denegación de los derechos de conciliación implique, per se,en todos los casos y de forma automática una vulneración de derechos fundamentales, la sentencia del Tribunal Supremo de 25/05/2023 (rcud. 1602/2020 ) señaló que "la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta".
A nuestro juicio la innegable relevancia constitucional de los derechos conciliatorios, de la que es manifestación la regulación prevista en la Ley 15/2022 y la reforma operada en el art. 4.2.c) ET por el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio, unidas a los criterios hermenéuticos de la perspectiva de género y el preferente interés de los menores, implican que la negativa empresarial constituye un indicio de vulneración de derechos fundamentales, operando la inversión de la carga de la prueba del art. 181.2 LRJS . Si la denegación se considera suficientemente justificada por el órgano judicial, entendiéndose que deben anteponerse las dificultades empresariales a las necesidades conciliatorias, no se reconocerá el derecho, ni evidentemente tampoco cabrá reconocimiento de una indemnización. Por el contrario, si la denegación se considera insuficientemente justificada, deberá valorarse en cada caso concreto si al menos se han neutralizado los indicios mediante la acreditación de una explicación razonable excluyente del móvil vulnerador de derechos fundamentales.
En el presente supuesto la explicación empresarial consistió en que el teletrabajo implicaba una dificultad en la comunicación de los trabajadores con sus responsables, produciendo errores en la transmisión de los informes, siendo excepcionalmente toleradas esas disfuncionalidades cuando la cualificación profesional y experiencia de las personas trabajadoras las minimizaban, principalmente (11 de 14) cuando además residen fuera de Cataluña. Además, en su tardía respuesta a la petición de la trabajadora le ofreció teletrabajar un día de la semana. Todo ello se declara probado en ordinales que no han sido modificados al hilo del recurso de la trabajadora. Pese a que hemos resuelto reconocer el derecho por incumplimientos formales, y hemos reconocido un perjuicio moral derivado de la infracción de legalidad ordinaria, entendemos que la justificación es suficiente para enervar la sospecha de vulneración de derechos fundamentales, siendo buena muestra de ello que en la sentencia de instancia llegase a considerarse como razón suficiente para hacer decaer el derecho de la trabajadora. Por ello desestimaremos la segunda petición indemnizatoria.
No procede la condena al interés del 10% solicitada en el recurso porque la suma reconocida no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria, y el art. 29.3 ET sólo aplica a deudas salariales. Tampoco procede la solicitada imposición de costas a la empresa dado que en el recurso de suplicación las costas ( art. 235 LRJS ) sólo pueden imponerse a la parte recurrente, cuando es vencida por quien lo ha impugnado, no siendo ése el caso de autos.
Cuanto hemos razonado determina la parcial estimación del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
