Sentencia Social 3100/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5506/2024 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 658/2023 ), a instancia de Dª Nuria contra el Departament de Drets Socials, habiéndose dictado sentencia en fecha 21-5-2024 en la que se ha estimado la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

-Reconoce a la actora la condición de indefinida fija, desde el inicio de la prestación de servicios como Auxiliar de Geriatría, 15-7-2003, al haber superado un proceso selectivo para cubrir plazas fijas, sin obtener plaza, convocado el 8-1-2001 (Resolución L001/00), y haber pasado a estar integrada en una bolsa de trabajo.

-Determina que el cese de la actora de 2-7-2023 constituye un despido, que califica como improcedente, condenando al organismo demandado a optar entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de los descuentos que puedan corresponderle por trabajos en otras empresas o percibir prestaciones, o a pagarle una indemnización de 51.292,80 euros, teniendo en cuenta la antigüedad de 15-7-2003.

En dicha sentencia se desestiman las excepciones de falta de acción, carencia sobrevenida del objeto, inadecuación de procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario planteadas por la entidad demandada. Se parte de que la actora viene prestando servicios para la entidad demandada, con la categoría de Auxiliar de Geriatría (Subgrupo D1), en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, Residencia de Gent Gran de Mataró, desde el 15-7-2003, con distintos contratos de interinidad hasta el 2-7-2023, (salvo en el periodo 20-11-2003 al 25-1-2004, que lo fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción); y considera que la extinción comunicada el 2-7-2023 constituye un despido, porque ha existido fraude en la contratación temporal, y que la actora había adquirido la condición de trabajadora fija, al haber aprobado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas, en régimen laboral fijo, convocado el 8-1-2001, aunque no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, proceso en el que, señala, se cumplieron los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad; y que ello no queda desvirtuado por el hecho de que la actora fuera contratada el 3-7-2023 con un contrato de interinidad, ni tampoco que el 6-11-2023 pasara a ser personal laboral indefinido.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el Departament de Drets Socials formula recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones desde el Decreto de admisión de la demanda de 18-9-2023, para que se transforme la modalidad procesal en procedimiento ordinario, con requerimiento la parte actora, y en caso de no aceptar la parte actora, que se acuerda el archivo del procedimiento, con revocación de la sentencia de instancia, o se declare la nulidad de todo lo actuado hasta la fecha anterior al dictado dela Diligencia de Ordenación de 6-5-2024, o subsidiariamente, al momento anterior a la celebración del acto de juicio, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra Dª Maribel, con sustitución de la Magistrada de instancia por contaminación con el material probatorio. Con carácter subsidiario, se revoque la sentencia impugnada, absolviendo a la Generalitat de Cataluña, de los pedimentos formulados.

La parte atora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la entidad demandada al pago de las costas.

TERCERO.- El primer motivo planteado, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a reponer las actuaciones al momento en que se produjo infracción de normas o garantías del procedimiento, que hayan producido indefensión. La parte recurrente fundamenta este motivo en dos aspectos:

1.- La inadecuación de procedimiento, en relación a la falta de acción de despido, o subsidiariamente carencia sobrevenida de dicha acción. Alega la infracción de los artículos 423 y 416.1 la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En síntesis, argumenta que no existió el despido alegado de 2-7-2023, pues la relación laboral de la actora continuó con otro contrato temporal al día siguiente, el 3-7-2023 hasta el al 5-11-2023, pasando el 6-11-2023 a ostentar la condición de indefinida fija, por la Convocatoria 400-Resolución PRE/3680/2023; por lo que, en todo caso, para determinar la existencia de fraude en la contratación y sus consecuencias, así como el reconocimiento de antigüedad, lo que correspondería es instar un procedimiento declarativo, pero no un procedimiento de despido.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario. Alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y los artículos 416.1.3 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 151.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 876/2017.

En resumen, considera la parte recurrente que debió traerse al procedimiento a Dª Maribel, debiendo haberse ampliado la demanda contra la misma, tal y como se puso de manifiesto con anterioridad a la celebración del acto de juicio, y se reiteró en el mismo. Alega que es la persona que obtuvo la plaza ocupada interinamente por la actora, en el proceso de selección de concurso oposición, (Resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio), para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar de geriatría (grupo D1), en régimen de personal laboral fijo (Convocatoria L001/20); y que fue el motivo de la extinción de 2-7-2023; señalando que la demanda interpuesta afecta a los derechos e intereses legítimos de la misma.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone al motivo de nulidad. Alega respecto a la inadecuación de procedimiento, que la comunicación entregada a la actora es de extinción de la relación contractual, frente a la que la misma tiene acción de despido por lo que la modalidad procesal es correcta, y que, en cualquier caso, no procedería la nulidad de actuaciones, sino el cambio de modalidad procesal. Y en cuanto a la falta de litisconcorcio pasivo necesario, que no debe estimarse, ya que lo que se impugna es la decisión extintiva de la relación contractual que afecta únicamente a la demandante.

CUARTO.- Ha de desestimarse el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

En este caso, no se aprecia la existencia de infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión a la parte recurrente.

En primer lugar, debe rechazarse la inadecuación de procedimiento alegada por la parte recurrente, tal y como ya hizo la Magistrada de instancia. En este caso consta que la entidad demandada en fecha 2-7-2023 dictó resolución acordando la extinción de la relación contractual de la actora con fecha de efectos del mismo día, por haber sido afectado su puesto por el Concurso oposición para proveer 458 plazas (Convocatoria L001/20), y haber sido adjudicado a otra persona que formalizará su contratación con carácter de fijo con efectos de 3-7-2023 (Resolución obrante al Folio 21 del expediente administrativo-Folio 38 de las actuaciones). Es decir, existe lo que el Tribunal Supremo define como "un acto unilateral recepticio del empresario, que extingue la relación laboral" (sentencias de 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 2458 ) y 19 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1594), y cuya impugnación debe efectuarse a través del procedimiento de despido, existiendo un interés legítimo actual de la demandante, susceptible de tutela; y ello no queda desvirtuado por el hecho de que se efectuara, al día siguiente, una nueva contratación de la actora.

En segundo lugar, tampoco puede apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario. La falta de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 10-6-2024 (Rec. 2259/2023), es un defecto apreciable de oficio; señala dicha sentencia, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:

< Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 (rec. 999/2015 ), citando la de 14 de enero de 2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ):

" ... 1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12- 01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )">>

En este caso, el objeto del presente procedimiento se centra en examinar si la decisión extintiva de fecha 2-7-2023 referida únicamente a la actora, constituye un despido y, en su caso, la calificación que merece el mismo, y sus consecuencias; sin que ello afecte Dª Maribel, como persona a la que le fue adjudicada la plaza en el proceso selectivo para personal fijo con efectos de 3-7-2023, ya que no se impugna dicho proceso ni tampoco el acto administrativo de adjudicación.

QUINTO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido."

Como texto alternativo se propone, que el punto 9 se redacte en los siguientes términos: "9.Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

Como fundamento de la modificación se cita el documento obrante en la página 13 EA (RESOLUCIÓ PRE/3680/2023, de 31 de octubre, lista adjunta).

La parte impugnante se opone alegando que la adición pretendida no es relevante.

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resulta de forma clara y patente del documento invocado, constando la actora en el listado de las personas que han superado el proceso de estabilización, mediante el sistema selectivo excepcional de concurso de méritos, en relación con la categoría profesional de personal laboral D1 Auxiliar de geriatría de la Administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria 400-proceso con código interno 473); siendo relevante la adición a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como apoyo de la modificación se cita la resolución obrante en la página 21 del expediente administrativo (Folio 36 de las actuaciones) y el documento obrante al folio 45 reverso, consistente en el Listado adjunto a la resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio, por la que se resuelve el proceso de selección de nuevo acceso mediante el sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de la categoría de auxiliares de geriatría (grup D1) en régimen de personal laboral fijo del Departament de Dret Socials (convocatoria núm. L001/20).

La parte impugnante se opone alegando, por una parte, que es innecesaria la modificación porque en el hecho probado se da por reproducido el contenido de la resolución administrativa, y, por otra parte, que es intranscendente.

Se estima la modificación solicitada.La adición que se pretende introducir resulta de forma clara y patente de los documentos invocados, siendo relevante a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Octavo queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido al examen de las normas sustantivas. Se denuncia la infracción de los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que no estamos ante un despido sino ante un cese contractual ex artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, con inmediata cobertura contractual por interinidad desde el 3-7-2023 hasta el 5-11-2023, en que finaliza dicho contrato por interinidad, pasando la actora el 6-11-2023 a ser personal laboral indefinido fijo. Considera la recurrente que la conducta de la entidad demandada no ha ido en momento alguno a prescindir de los servicios de la actora desde el 2003, sino que ha habido una continuidad en la prestación de servicios, proveyendo su contratación ante las necesidades de la Administración Pública, y que ha habido con anterioridad al 2-7-2023 finalizaciones de contratos que la actora no ha impugnado, señalando la imposibilidad de que la Administración Pública, de forma unilateral, declare la relación laboral indefinida fija, si no es por concurso público con la adjudicación de plaza, como así se efectuó el 6-11-2023. Concluye que no existiendo despido ha de revocarse la sentencia de instancia y desestimarse la demanda, sin perjuicio de que la parte actora pueda ejercitar acción judicial para el reconocimiento de derecho en procedimiento ordinario.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la sentencia de instancia aplica e interpreta correctamente los preceptos denunciados como infringidos. Señala que la contratación temporal de la actora lo fue en fraude de ley, ya que ha realizado funciones y tareas estructurales, no existiendo causa de temporalidad, y que, además, la actora ya tenía la condición de trabajadora fija al haber superado un proceso de selección para cubrir plazas fijas convocado por resolución de 8-1-2001, pese a no haber obtenido plaza, habiendo pasado a formar parte de la bolsa de trabajo, desde la que se efectuaron contratos de interinidad para cubrir el puesto de trabajo que ocupaba cuando ha sido despedida, y que es diferente al que le ha sido adjudicado con posterioridad; y que esta circunstancia de declaración de fijeza ha sido ya reconocida a otros trabajadores en la misma situación que actora, y que superaron el mismo proceso de selección sin haber obtenido plaza, en la sentencia nº 245/2022, de fecha 16-5-2022, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró en el procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho 564/2021-B; sentencia confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22-9-2023 (Rec. 844/2023). Y por todo ello, aduce que teniendo la actora la condición de trabajadora fija con anterioridad, la finalización del contrato de interinidad de 2-7-2023 constituye un despido que debe declararse como improcedente, con las consecuencias legales.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, debe tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "El contrato de trabajo se extinguirá:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

(...)

k) Por despido del trabajador."

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ,dispone: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

(...)"

NOVENO.- La cuestión debatida en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la decisión comunicada a la actora con efectos de 2-7-2022 constituye o no un acto de despido.

Y para ello, se han tener en cuenta los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, con las modificaciones estimadas, del que resultan los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica:

-En fecha 8-1-2001 se dictó resolución por la se convocaba a un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla en el Departament de Benestar Social (en la actualidad Departament de Drets Socials), número de proceso L001/00).

-La actora superó las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo, pero no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo.

-La inclusión en la bolsa de trabajo se ordena en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos, que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes, méritos).

-La actora ha venido prestando servicios para el Derpartament de Benestar Social i Família (en la actualidad Departament de Drets Socials), desde el 15-7-2003, con la categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, en la Residencia de Gent Gran de Mataró, sita en la Avda. Gatassa nº 43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

-Desde el 15-7-2003 a 14-8-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-8-2003 a 17-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-9-2003 al 30-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 20-11-2003 al 25-1-2004, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

-Desde el 26-1-2004 al 31-12-2014, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-1-2015 al 28-2-2015, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-2-2015 al 2-7-2023, mediante contrato de interinidad.

-La plaza ocupada por la actora ( NUM001) ha sido objeto de concurso público a fin de ser cubiertas definitivamente mediante personal laboral fijo en Resolución TSF/1594/2020, de 3 de julio, por la que se convoca proceso selectivo de nuevo acceso mediante sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar geriatría (D1), en régimen de personal fijo del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Convocatoria nº L001/20).

-En fecha 2-7-2023 se dictó resolución por el Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 3-7-2023 a Dª Maribel.

-En fecha 3-7-2023 la actora fue contratada mediante contrato de interinidad, hasta el 5-11-2023; y en fecha 6-11-2023 la actora pasó a ser personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización.

DÉCIMO.- Con fundamento en los hechos probados expuestos, debe desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe precisarse que existe un acto extintivo de la relación laboral producido el 2-7-2023, y que es el impugnado por la actora como despido; y ello no queda desvirtuado por la nueva contratación realizada al día siguiente.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que la sentencia de instancia ha concluido que la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida fija desde el inicio, el 15-7-2003, al haber participado y superado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla, si bien no obtuvo plaza, pasando a una bolsa de trabajo, por lo que todos los contratos temporales suscritos se han realizado en fraude de ley; conclusión que, además, no es controvertida abiertamente por la parte recurrente. La Magistrada de instancia reproduce los argumentos de la sentencia dictada, por el mismo Juzgado, de fecha 26-5-2022 en procedimiento ordinario (Autos 564/2022), y que ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), sentencia firme; en dicho proceso se trata de un supuesto de compañeros de la actora, en circunstancias similares, que participaron y superaron el mismo proceso de selección, no obteniendo plaza y pasando a la bolsa de trabajo, declarando su condición de indefinidos fijos desde el inicio. Y, en el caso de la actora, como consecuencia de la declaración de la misma como indefinida fija, considera que la decisión de extinción de la relación contractual con efectos de 2-7-2023, por cobertura definitiva de la plaza, constituye un despido, que no ha cumplido las exigencias causales y formales previstas en los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se ha de mantener el criterio de la sentencia de instancia. Pues declara la condición de trabajadora indefinida fija de la actora desde el inicio de la contratación; y ello con los mismos argumentos de la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), referida a los compañeros de la actora, que son plenamente aplicables al presente caso, al no concurrir circunstancias que justifiquen la aplicación de un criterio diferente. En dicha sentencia se expone:

<

El 8.1.2001 se dictó resolución del Departament de Benestar Social por la que se convocaba proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo, proceso selectivo nº L001/00. Los trabajadores Rita, Baltasar, Patricia, Otilia, María Esther y Rocío, si bien superaron las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo no obtuvieron plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, firmando posteriormente contratos de interinidad con inclusión en una bolsa de trabajo, la cual se ordenaba en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hace constar en el artículo 8 de la resolución L001/00).

La sentencia de instancia, con base en lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2021 , les ha reconocido la condición de trabajadoras fijas, al haber superado un proceso selectivo para acceder a una plaza fija que cumple con los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad.

Dicha sentencia, si bien se refería a la entidad AENA, que es una entidad mercantil estatal, entendió que a la misma le era de aplicación los mismos principios de mérito y capacidad que rigen para el acceso al empleo público con arreglo al artículo 103 de la CE , principios que también rigen en las Administraciones Públicas, como es el caso del organismo demandado, señalando en la misma que " las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley... deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija",

Razona dicha sentencia en los siguientes términos:

"A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos".

Lo mismo ocurre en el presente caso en que las demandantes han suscrito numerosos contratos temporales que de forma no discutida han sido calificados como en fraude de ley y además superaron en el año 2003 un proceso selectivo para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo convocado el 8.1.2001 y no obtuvieron plaza, pasando a formar parte seguidamente de una bolsa de trabajo ordenada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso selectivo en el que se tuvo en cuenta la experiencia personal y la formación específica acreditada, consistente en prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hizo constar en la convocatoria, pruebas que cumplen con los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen para acceder a una administración pública.

Por ello, no habiéndose producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.>>

Determinado que la actora tenía la condición de indefinida fija desde el 15-7-2003, todos los contratos temporales suscritos lo fueron en fraude de ley, por lo que la decisión extintiva de 2-7-2023 no puede considerarse como una lícita finalización del contrato de interinidad, o una válida extinción de la relación laboral indefinida, por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como ha venido manteniendo la Sala IV del Tribunal Supremo cuando se trata de trabajadores indefinidos no fijos, [Sentencias de 1-6-2022 ( Rcud 429/2019, de 25-9-2024 ( Rcud 2719/2023), entre otras], sino que, siendo la demandante una trabadora fija, se trata de un despido que no cumple los requisitos, ni de fondo ni de forma, previstos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que debe ser declarado improcedente. Ello no queda desvirtuado por el hecho de que el 3-7-2023 se suscribiera nuevo contrato de interinidad, y que el 6-11-2023, a la actora se le reconociera la condición de indefinida fija por participar en un proceso de estabilización; pues la actora ya tenía dicha condición desde el 15-7-2003.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora interviniente en el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 658/2023 ), a instancia de Dª Nuria contra el Departament de Drets Socials, habiéndose dictado sentencia en fecha 21-5-2024 en la que se ha estimado la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

-Reconoce a la actora la condición de indefinida fija, desde el inicio de la prestación de servicios como Auxiliar de Geriatría, 15-7-2003, al haber superado un proceso selectivo para cubrir plazas fijas, sin obtener plaza, convocado el 8-1-2001 (Resolución L001/00), y haber pasado a estar integrada en una bolsa de trabajo.

-Determina que el cese de la actora de 2-7-2023 constituye un despido, que califica como improcedente, condenando al organismo demandado a optar entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de los descuentos que puedan corresponderle por trabajos en otras empresas o percibir prestaciones, o a pagarle una indemnización de 51.292,80 euros, teniendo en cuenta la antigüedad de 15-7-2003.

En dicha sentencia se desestiman las excepciones de falta de acción, carencia sobrevenida del objeto, inadecuación de procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario planteadas por la entidad demandada. Se parte de que la actora viene prestando servicios para la entidad demandada, con la categoría de Auxiliar de Geriatría (Subgrupo D1), en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, Residencia de Gent Gran de Mataró, desde el 15-7-2003, con distintos contratos de interinidad hasta el 2-7-2023, (salvo en el periodo 20-11-2003 al 25-1-2004, que lo fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción); y considera que la extinción comunicada el 2-7-2023 constituye un despido, porque ha existido fraude en la contratación temporal, y que la actora había adquirido la condición de trabajadora fija, al haber aprobado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas, en régimen laboral fijo, convocado el 8-1-2001, aunque no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, proceso en el que, señala, se cumplieron los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad; y que ello no queda desvirtuado por el hecho de que la actora fuera contratada el 3-7-2023 con un contrato de interinidad, ni tampoco que el 6-11-2023 pasara a ser personal laboral indefinido.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el Departament de Drets Socials formula recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones desde el Decreto de admisión de la demanda de 18-9-2023, para que se transforme la modalidad procesal en procedimiento ordinario, con requerimiento la parte actora, y en caso de no aceptar la parte actora, que se acuerda el archivo del procedimiento, con revocación de la sentencia de instancia, o se declare la nulidad de todo lo actuado hasta la fecha anterior al dictado dela Diligencia de Ordenación de 6-5-2024, o subsidiariamente, al momento anterior a la celebración del acto de juicio, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra Dª Maribel, con sustitución de la Magistrada de instancia por contaminación con el material probatorio. Con carácter subsidiario, se revoque la sentencia impugnada, absolviendo a la Generalitat de Cataluña, de los pedimentos formulados.

La parte atora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la entidad demandada al pago de las costas.

TERCERO.- El primer motivo planteado, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a reponer las actuaciones al momento en que se produjo infracción de normas o garantías del procedimiento, que hayan producido indefensión. La parte recurrente fundamenta este motivo en dos aspectos:

1.- La inadecuación de procedimiento, en relación a la falta de acción de despido, o subsidiariamente carencia sobrevenida de dicha acción. Alega la infracción de los artículos 423 y 416.1 la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En síntesis, argumenta que no existió el despido alegado de 2-7-2023, pues la relación laboral de la actora continuó con otro contrato temporal al día siguiente, el 3-7-2023 hasta el al 5-11-2023, pasando el 6-11-2023 a ostentar la condición de indefinida fija, por la Convocatoria 400-Resolución PRE/3680/2023; por lo que, en todo caso, para determinar la existencia de fraude en la contratación y sus consecuencias, así como el reconocimiento de antigüedad, lo que correspondería es instar un procedimiento declarativo, pero no un procedimiento de despido.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario. Alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y los artículos 416.1.3 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 151.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 876/2017.

En resumen, considera la parte recurrente que debió traerse al procedimiento a Dª Maribel, debiendo haberse ampliado la demanda contra la misma, tal y como se puso de manifiesto con anterioridad a la celebración del acto de juicio, y se reiteró en el mismo. Alega que es la persona que obtuvo la plaza ocupada interinamente por la actora, en el proceso de selección de concurso oposición, (Resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio), para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar de geriatría (grupo D1), en régimen de personal laboral fijo (Convocatoria L001/20); y que fue el motivo de la extinción de 2-7-2023; señalando que la demanda interpuesta afecta a los derechos e intereses legítimos de la misma.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone al motivo de nulidad. Alega respecto a la inadecuación de procedimiento, que la comunicación entregada a la actora es de extinción de la relación contractual, frente a la que la misma tiene acción de despido por lo que la modalidad procesal es correcta, y que, en cualquier caso, no procedería la nulidad de actuaciones, sino el cambio de modalidad procesal. Y en cuanto a la falta de litisconcorcio pasivo necesario, que no debe estimarse, ya que lo que se impugna es la decisión extintiva de la relación contractual que afecta únicamente a la demandante.

CUARTO.- Ha de desestimarse el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

En este caso, no se aprecia la existencia de infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión a la parte recurrente.

En primer lugar, debe rechazarse la inadecuación de procedimiento alegada por la parte recurrente, tal y como ya hizo la Magistrada de instancia. En este caso consta que la entidad demandada en fecha 2-7-2023 dictó resolución acordando la extinción de la relación contractual de la actora con fecha de efectos del mismo día, por haber sido afectado su puesto por el Concurso oposición para proveer 458 plazas (Convocatoria L001/20), y haber sido adjudicado a otra persona que formalizará su contratación con carácter de fijo con efectos de 3-7-2023 (Resolución obrante al Folio 21 del expediente administrativo-Folio 38 de las actuaciones). Es decir, existe lo que el Tribunal Supremo define como "un acto unilateral recepticio del empresario, que extingue la relación laboral" (sentencias de 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 2458 ) y 19 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1594), y cuya impugnación debe efectuarse a través del procedimiento de despido, existiendo un interés legítimo actual de la demandante, susceptible de tutela; y ello no queda desvirtuado por el hecho de que se efectuara, al día siguiente, una nueva contratación de la actora.

En segundo lugar, tampoco puede apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario. La falta de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 10-6-2024 (Rec. 2259/2023), es un defecto apreciable de oficio; señala dicha sentencia, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:

< Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 (rec. 999/2015 ), citando la de 14 de enero de 2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ):

" ... 1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12- 01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )">>

En este caso, el objeto del presente procedimiento se centra en examinar si la decisión extintiva de fecha 2-7-2023 referida únicamente a la actora, constituye un despido y, en su caso, la calificación que merece el mismo, y sus consecuencias; sin que ello afecte Dª Maribel, como persona a la que le fue adjudicada la plaza en el proceso selectivo para personal fijo con efectos de 3-7-2023, ya que no se impugna dicho proceso ni tampoco el acto administrativo de adjudicación.

QUINTO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido."

Como texto alternativo se propone, que el punto 9 se redacte en los siguientes términos: "9.Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

Como fundamento de la modificación se cita el documento obrante en la página 13 EA (RESOLUCIÓ PRE/3680/2023, de 31 de octubre, lista adjunta).

La parte impugnante se opone alegando que la adición pretendida no es relevante.

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resulta de forma clara y patente del documento invocado, constando la actora en el listado de las personas que han superado el proceso de estabilización, mediante el sistema selectivo excepcional de concurso de méritos, en relación con la categoría profesional de personal laboral D1 Auxiliar de geriatría de la Administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria 400-proceso con código interno 473); siendo relevante la adición a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como apoyo de la modificación se cita la resolución obrante en la página 21 del expediente administrativo (Folio 36 de las actuaciones) y el documento obrante al folio 45 reverso, consistente en el Listado adjunto a la resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio, por la que se resuelve el proceso de selección de nuevo acceso mediante el sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de la categoría de auxiliares de geriatría (grup D1) en régimen de personal laboral fijo del Departament de Dret Socials (convocatoria núm. L001/20).

La parte impugnante se opone alegando, por una parte, que es innecesaria la modificación porque en el hecho probado se da por reproducido el contenido de la resolución administrativa, y, por otra parte, que es intranscendente.

Se estima la modificación solicitada.La adición que se pretende introducir resulta de forma clara y patente de los documentos invocados, siendo relevante a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Octavo queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido al examen de las normas sustantivas. Se denuncia la infracción de los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que no estamos ante un despido sino ante un cese contractual ex artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, con inmediata cobertura contractual por interinidad desde el 3-7-2023 hasta el 5-11-2023, en que finaliza dicho contrato por interinidad, pasando la actora el 6-11-2023 a ser personal laboral indefinido fijo. Considera la recurrente que la conducta de la entidad demandada no ha ido en momento alguno a prescindir de los servicios de la actora desde el 2003, sino que ha habido una continuidad en la prestación de servicios, proveyendo su contratación ante las necesidades de la Administración Pública, y que ha habido con anterioridad al 2-7-2023 finalizaciones de contratos que la actora no ha impugnado, señalando la imposibilidad de que la Administración Pública, de forma unilateral, declare la relación laboral indefinida fija, si no es por concurso público con la adjudicación de plaza, como así se efectuó el 6-11-2023. Concluye que no existiendo despido ha de revocarse la sentencia de instancia y desestimarse la demanda, sin perjuicio de que la parte actora pueda ejercitar acción judicial para el reconocimiento de derecho en procedimiento ordinario.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la sentencia de instancia aplica e interpreta correctamente los preceptos denunciados como infringidos. Señala que la contratación temporal de la actora lo fue en fraude de ley, ya que ha realizado funciones y tareas estructurales, no existiendo causa de temporalidad, y que, además, la actora ya tenía la condición de trabajadora fija al haber superado un proceso de selección para cubrir plazas fijas convocado por resolución de 8-1-2001, pese a no haber obtenido plaza, habiendo pasado a formar parte de la bolsa de trabajo, desde la que se efectuaron contratos de interinidad para cubrir el puesto de trabajo que ocupaba cuando ha sido despedida, y que es diferente al que le ha sido adjudicado con posterioridad; y que esta circunstancia de declaración de fijeza ha sido ya reconocida a otros trabajadores en la misma situación que actora, y que superaron el mismo proceso de selección sin haber obtenido plaza, en la sentencia nº 245/2022, de fecha 16-5-2022, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró en el procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho 564/2021-B; sentencia confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22-9-2023 (Rec. 844/2023). Y por todo ello, aduce que teniendo la actora la condición de trabajadora fija con anterioridad, la finalización del contrato de interinidad de 2-7-2023 constituye un despido que debe declararse como improcedente, con las consecuencias legales.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, debe tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "El contrato de trabajo se extinguirá:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

(...)

k) Por despido del trabajador."

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ,dispone: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

(...)"

NOVENO.- La cuestión debatida en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la decisión comunicada a la actora con efectos de 2-7-2022 constituye o no un acto de despido.

Y para ello, se han tener en cuenta los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, con las modificaciones estimadas, del que resultan los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica:

-En fecha 8-1-2001 se dictó resolución por la se convocaba a un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla en el Departament de Benestar Social (en la actualidad Departament de Drets Socials), número de proceso L001/00).

-La actora superó las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo, pero no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo.

-La inclusión en la bolsa de trabajo se ordena en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos, que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes, méritos).

-La actora ha venido prestando servicios para el Derpartament de Benestar Social i Família (en la actualidad Departament de Drets Socials), desde el 15-7-2003, con la categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, en la Residencia de Gent Gran de Mataró, sita en la Avda. Gatassa nº 43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

-Desde el 15-7-2003 a 14-8-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-8-2003 a 17-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-9-2003 al 30-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 20-11-2003 al 25-1-2004, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

-Desde el 26-1-2004 al 31-12-2014, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-1-2015 al 28-2-2015, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-2-2015 al 2-7-2023, mediante contrato de interinidad.

-La plaza ocupada por la actora ( NUM001) ha sido objeto de concurso público a fin de ser cubiertas definitivamente mediante personal laboral fijo en Resolución TSF/1594/2020, de 3 de julio, por la que se convoca proceso selectivo de nuevo acceso mediante sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar geriatría (D1), en régimen de personal fijo del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Convocatoria nº L001/20).

-En fecha 2-7-2023 se dictó resolución por el Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 3-7-2023 a Dª Maribel.

-En fecha 3-7-2023 la actora fue contratada mediante contrato de interinidad, hasta el 5-11-2023; y en fecha 6-11-2023 la actora pasó a ser personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización.

DÉCIMO.- Con fundamento en los hechos probados expuestos, debe desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe precisarse que existe un acto extintivo de la relación laboral producido el 2-7-2023, y que es el impugnado por la actora como despido; y ello no queda desvirtuado por la nueva contratación realizada al día siguiente.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que la sentencia de instancia ha concluido que la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida fija desde el inicio, el 15-7-2003, al haber participado y superado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla, si bien no obtuvo plaza, pasando a una bolsa de trabajo, por lo que todos los contratos temporales suscritos se han realizado en fraude de ley; conclusión que, además, no es controvertida abiertamente por la parte recurrente. La Magistrada de instancia reproduce los argumentos de la sentencia dictada, por el mismo Juzgado, de fecha 26-5-2022 en procedimiento ordinario (Autos 564/2022), y que ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), sentencia firme; en dicho proceso se trata de un supuesto de compañeros de la actora, en circunstancias similares, que participaron y superaron el mismo proceso de selección, no obteniendo plaza y pasando a la bolsa de trabajo, declarando su condición de indefinidos fijos desde el inicio. Y, en el caso de la actora, como consecuencia de la declaración de la misma como indefinida fija, considera que la decisión de extinción de la relación contractual con efectos de 2-7-2023, por cobertura definitiva de la plaza, constituye un despido, que no ha cumplido las exigencias causales y formales previstas en los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se ha de mantener el criterio de la sentencia de instancia. Pues declara la condición de trabajadora indefinida fija de la actora desde el inicio de la contratación; y ello con los mismos argumentos de la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), referida a los compañeros de la actora, que son plenamente aplicables al presente caso, al no concurrir circunstancias que justifiquen la aplicación de un criterio diferente. En dicha sentencia se expone:

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El 8.1.2001 se dictó resolución del Departament de Benestar Social por la que se convocaba proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo, proceso selectivo nº L001/00. Los trabajadores Rita, Baltasar, Patricia, Otilia, María Esther y Rocío, si bien superaron las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo no obtuvieron plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, firmando posteriormente contratos de interinidad con inclusión en una bolsa de trabajo, la cual se ordenaba en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hace constar en el artículo 8 de la resolución L001/00).

La sentencia de instancia, con base en lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2021 , les ha reconocido la condición de trabajadoras fijas, al haber superado un proceso selectivo para acceder a una plaza fija que cumple con los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad.

Dicha sentencia, si bien se refería a la entidad AENA, que es una entidad mercantil estatal, entendió que a la misma le era de aplicación los mismos principios de mérito y capacidad que rigen para el acceso al empleo público con arreglo al artículo 103 de la CE , principios que también rigen en las Administraciones Públicas, como es el caso del organismo demandado, señalando en la misma que " las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley... deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija",

Razona dicha sentencia en los siguientes términos:

"A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos".

Lo mismo ocurre en el presente caso en que las demandantes han suscrito numerosos contratos temporales que de forma no discutida han sido calificados como en fraude de ley y además superaron en el año 2003 un proceso selectivo para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo convocado el 8.1.2001 y no obtuvieron plaza, pasando a formar parte seguidamente de una bolsa de trabajo ordenada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso selectivo en el que se tuvo en cuenta la experiencia personal y la formación específica acreditada, consistente en prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hizo constar en la convocatoria, pruebas que cumplen con los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen para acceder a una administración pública.

Por ello, no habiéndose producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.>>

Determinado que la actora tenía la condición de indefinida fija desde el 15-7-2003, todos los contratos temporales suscritos lo fueron en fraude de ley, por lo que la decisión extintiva de 2-7-2023 no puede considerarse como una lícita finalización del contrato de interinidad, o una válida extinción de la relación laboral indefinida, por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como ha venido manteniendo la Sala IV del Tribunal Supremo cuando se trata de trabajadores indefinidos no fijos, [Sentencias de 1-6-2022 ( Rcud 429/2019, de 25-9-2024 ( Rcud 2719/2023), entre otras], sino que, siendo la demandante una trabadora fija, se trata de un despido que no cumple los requisitos, ni de fondo ni de forma, previstos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que debe ser declarado improcedente. Ello no queda desvirtuado por el hecho de que el 3-7-2023 se suscribiera nuevo contrato de interinidad, y que el 6-11-2023, a la actora se le reconociera la condición de indefinida fija por participar en un proceso de estabilización; pues la actora ya tenía dicha condición desde el 15-7-2003.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora interviniente en el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 658/2023 ), a instancia de Dª Nuria contra el Departament de Drets Socials, habiéndose dictado sentencia en fecha 21-5-2024 en la que se ha estimado la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

-Reconoce a la actora la condición de indefinida fija, desde el inicio de la prestación de servicios como Auxiliar de Geriatría, 15-7-2003, al haber superado un proceso selectivo para cubrir plazas fijas, sin obtener plaza, convocado el 8-1-2001 (Resolución L001/00), y haber pasado a estar integrada en una bolsa de trabajo.

-Determina que el cese de la actora de 2-7-2023 constituye un despido, que califica como improcedente, condenando al organismo demandado a optar entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de los descuentos que puedan corresponderle por trabajos en otras empresas o percibir prestaciones, o a pagarle una indemnización de 51.292,80 euros, teniendo en cuenta la antigüedad de 15-7-2003.

En dicha sentencia se desestiman las excepciones de falta de acción, carencia sobrevenida del objeto, inadecuación de procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario planteadas por la entidad demandada. Se parte de que la actora viene prestando servicios para la entidad demandada, con la categoría de Auxiliar de Geriatría (Subgrupo D1), en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, Residencia de Gent Gran de Mataró, desde el 15-7-2003, con distintos contratos de interinidad hasta el 2-7-2023, (salvo en el periodo 20-11-2003 al 25-1-2004, que lo fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción); y considera que la extinción comunicada el 2-7-2023 constituye un despido, porque ha existido fraude en la contratación temporal, y que la actora había adquirido la condición de trabajadora fija, al haber aprobado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas, en régimen laboral fijo, convocado el 8-1-2001, aunque no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, proceso en el que, señala, se cumplieron los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad; y que ello no queda desvirtuado por el hecho de que la actora fuera contratada el 3-7-2023 con un contrato de interinidad, ni tampoco que el 6-11-2023 pasara a ser personal laboral indefinido.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el Departament de Drets Socials formula recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones desde el Decreto de admisión de la demanda de 18-9-2023, para que se transforme la modalidad procesal en procedimiento ordinario, con requerimiento la parte actora, y en caso de no aceptar la parte actora, que se acuerda el archivo del procedimiento, con revocación de la sentencia de instancia, o se declare la nulidad de todo lo actuado hasta la fecha anterior al dictado dela Diligencia de Ordenación de 6-5-2024, o subsidiariamente, al momento anterior a la celebración del acto de juicio, requiriendo a la parte actora para que amplíe la demanda contra Dª Maribel, con sustitución de la Magistrada de instancia por contaminación con el material probatorio. Con carácter subsidiario, se revoque la sentencia impugnada, absolviendo a la Generalitat de Cataluña, de los pedimentos formulados.

La parte atora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la entidad demandada al pago de las costas.

TERCERO.- El primer motivo planteado, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a reponer las actuaciones al momento en que se produjo infracción de normas o garantías del procedimiento, que hayan producido indefensión. La parte recurrente fundamenta este motivo en dos aspectos:

1.- La inadecuación de procedimiento, en relación a la falta de acción de despido, o subsidiariamente carencia sobrevenida de dicha acción. Alega la infracción de los artículos 423 y 416.1 la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En síntesis, argumenta que no existió el despido alegado de 2-7-2023, pues la relación laboral de la actora continuó con otro contrato temporal al día siguiente, el 3-7-2023 hasta el al 5-11-2023, pasando el 6-11-2023 a ostentar la condición de indefinida fija, por la Convocatoria 400-Resolución PRE/3680/2023; por lo que, en todo caso, para determinar la existencia de fraude en la contratación y sus consecuencias, así como el reconocimiento de antigüedad, lo que correspondería es instar un procedimiento declarativo, pero no un procedimiento de despido.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario. Alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y los artículos 416.1.3 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 151.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 876/2017.

En resumen, considera la parte recurrente que debió traerse al procedimiento a Dª Maribel, debiendo haberse ampliado la demanda contra la misma, tal y como se puso de manifiesto con anterioridad a la celebración del acto de juicio, y se reiteró en el mismo. Alega que es la persona que obtuvo la plaza ocupada interinamente por la actora, en el proceso de selección de concurso oposición, (Resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio), para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar de geriatría (grupo D1), en régimen de personal laboral fijo (Convocatoria L001/20); y que fue el motivo de la extinción de 2-7-2023; señalando que la demanda interpuesta afecta a los derechos e intereses legítimos de la misma.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone al motivo de nulidad. Alega respecto a la inadecuación de procedimiento, que la comunicación entregada a la actora es de extinción de la relación contractual, frente a la que la misma tiene acción de despido por lo que la modalidad procesal es correcta, y que, en cualquier caso, no procedería la nulidad de actuaciones, sino el cambio de modalidad procesal. Y en cuanto a la falta de litisconcorcio pasivo necesario, que no debe estimarse, ya que lo que se impugna es la decisión extintiva de la relación contractual que afecta únicamente a la demandante.

CUARTO.- Ha de desestimarse el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

En este caso, no se aprecia la existencia de infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión a la parte recurrente.

En primer lugar, debe rechazarse la inadecuación de procedimiento alegada por la parte recurrente, tal y como ya hizo la Magistrada de instancia. En este caso consta que la entidad demandada en fecha 2-7-2023 dictó resolución acordando la extinción de la relación contractual de la actora con fecha de efectos del mismo día, por haber sido afectado su puesto por el Concurso oposición para proveer 458 plazas (Convocatoria L001/20), y haber sido adjudicado a otra persona que formalizará su contratación con carácter de fijo con efectos de 3-7-2023 (Resolución obrante al Folio 21 del expediente administrativo-Folio 38 de las actuaciones). Es decir, existe lo que el Tribunal Supremo define como "un acto unilateral recepticio del empresario, que extingue la relación laboral" (sentencias de 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 2458 ) y 19 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1594), y cuya impugnación debe efectuarse a través del procedimiento de despido, existiendo un interés legítimo actual de la demandante, susceptible de tutela; y ello no queda desvirtuado por el hecho de que se efectuara, al día siguiente, una nueva contratación de la actora.

En segundo lugar, tampoco puede apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario. La falta de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 10-6-2024 (Rec. 2259/2023), es un defecto apreciable de oficio; señala dicha sentencia, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:

< Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 (rec. 999/2015 ), citando la de 14 de enero de 2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ):

" ... 1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12- 01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )">>

En este caso, el objeto del presente procedimiento se centra en examinar si la decisión extintiva de fecha 2-7-2023 referida únicamente a la actora, constituye un despido y, en su caso, la calificación que merece el mismo, y sus consecuencias; sin que ello afecte Dª Maribel, como persona a la que le fue adjudicada la plaza en el proceso selectivo para personal fijo con efectos de 3-7-2023, ya que no se impugna dicho proceso ni tampoco el acto administrativo de adjudicación.

QUINTO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido."

Como texto alternativo se propone, que el punto 9 se redacte en los siguientes términos: "9.Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

Como fundamento de la modificación se cita el documento obrante en la página 13 EA (RESOLUCIÓ PRE/3680/2023, de 31 de octubre, lista adjunta).

La parte impugnante se opone alegando que la adición pretendida no es relevante.

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resulta de forma clara y patente del documento invocado, constando la actora en el listado de las personas que han superado el proceso de estabilización, mediante el sistema selectivo excepcional de concurso de méritos, en relación con la categoría profesional de personal laboral D1 Auxiliar de geriatría de la Administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria 400-proceso con código interno 473); siendo relevante la adición a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "La trabajadora demandante, Sra. Nuria, mayor de edad con DNI nº NUM000, viene restando servicios cuenta y bajo la dirección del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Cataluña, anteriormente para Departament de Traball, Afers Socials i Familes o Departament de Benestar social i Familia, y más antiguamente Institut Catala d'Assistencia i Serveis socials, desde 15 de julio de 2023, ostentando una categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), prestando servicios a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataro, en Residencia de Gent Gran de Mataro, sita en Avda Gatassa nº43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

1. Alta de fecha 15 de julio de 2003 a 14.08.2003 mediante contrato de interinidad.

2. Alta de 18.08.2003 a 17.09.2003 mediante contrato de interinidad

3. Alta de 18.09.2003 a 30.09.2003 mediante contrato de interinidad

4. Alta de 20.11.2003 a 25.01.2004 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Alta de 26.01.2004 a 31.12.2014 mediante contrato de interinidad

6. Alta de 1.01.2015 a 28.02.2015 mediante contrato de interinidad

7. Alta de 1.03.2015 a 2.07.2023 mediante contrato de interinidad.

8. Alta de 3.07.2023 a 5.11.2023 mediante contrato de interinidad

9. Alta de 6.11.2023 como personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

Como apoyo de la modificación se cita la resolución obrante en la página 21 del expediente administrativo (Folio 36 de las actuaciones) y el documento obrante al folio 45 reverso, consistente en el Listado adjunto a la resolución DSO/2000/2023, de 6 de junio, por la que se resuelve el proceso de selección de nuevo acceso mediante el sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de la categoría de auxiliares de geriatría (grup D1) en régimen de personal laboral fijo del Departament de Dret Socials (convocatoria núm. L001/20).

La parte impugnante se opone alegando, por una parte, que es innecesaria la modificación porque en el hecho probado se da por reproducido el contenido de la resolución administrativa, y, por otra parte, que es intranscendente.

Se estima la modificación solicitada.La adición que se pretende introducir resulta de forma clara y patente de los documentos invocados, siendo relevante a efectos de una redacción más completa y precisa del hecho probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Octavo queda redactado en los siguientes términos: "En fecha 2 de julio de 2023 se dictó Resolución pel _Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 03/julio/2023 a Dª Maribel. Resolución que consta adjuntada en autos como folio 21 expediente administrativo dándose íntegramente por reproducido."

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido al examen de las normas sustantivas. Se denuncia la infracción de los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que no estamos ante un despido sino ante un cese contractual ex artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, con inmediata cobertura contractual por interinidad desde el 3-7-2023 hasta el 5-11-2023, en que finaliza dicho contrato por interinidad, pasando la actora el 6-11-2023 a ser personal laboral indefinido fijo. Considera la recurrente que la conducta de la entidad demandada no ha ido en momento alguno a prescindir de los servicios de la actora desde el 2003, sino que ha habido una continuidad en la prestación de servicios, proveyendo su contratación ante las necesidades de la Administración Pública, y que ha habido con anterioridad al 2-7-2023 finalizaciones de contratos que la actora no ha impugnado, señalando la imposibilidad de que la Administración Pública, de forma unilateral, declare la relación laboral indefinida fija, si no es por concurso público con la adjudicación de plaza, como así se efectuó el 6-11-2023. Concluye que no existiendo despido ha de revocarse la sentencia de instancia y desestimarse la demanda, sin perjuicio de que la parte actora pueda ejercitar acción judicial para el reconocimiento de derecho en procedimiento ordinario.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que la sentencia de instancia aplica e interpreta correctamente los preceptos denunciados como infringidos. Señala que la contratación temporal de la actora lo fue en fraude de ley, ya que ha realizado funciones y tareas estructurales, no existiendo causa de temporalidad, y que, además, la actora ya tenía la condición de trabajadora fija al haber superado un proceso de selección para cubrir plazas fijas convocado por resolución de 8-1-2001, pese a no haber obtenido plaza, habiendo pasado a formar parte de la bolsa de trabajo, desde la que se efectuaron contratos de interinidad para cubrir el puesto de trabajo que ocupaba cuando ha sido despedida, y que es diferente al que le ha sido adjudicado con posterioridad; y que esta circunstancia de declaración de fijeza ha sido ya reconocida a otros trabajadores en la misma situación que actora, y que superaron el mismo proceso de selección sin haber obtenido plaza, en la sentencia nº 245/2022, de fecha 16-5-2022, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mataró en el procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho 564/2021-B; sentencia confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22-9-2023 (Rec. 844/2023). Y por todo ello, aduce que teniendo la actora la condición de trabajadora fija con anterioridad, la finalización del contrato de interinidad de 2-7-2023 constituye un despido que debe declararse como improcedente, con las consecuencias legales.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, debe tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "El contrato de trabajo se extinguirá:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

(...)

k) Por despido del trabajador."

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ,dispone: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

(...)"

NOVENO.- La cuestión debatida en este motivo de censura jurídico sustantiva, se centra en determinar si la decisión comunicada a la actora con efectos de 2-7-2022 constituye o no un acto de despido.

Y para ello, se han tener en cuenta los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, con las modificaciones estimadas, del que resultan los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica:

-En fecha 8-1-2001 se dictó resolución por la se convocaba a un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla en el Departament de Benestar Social (en la actualidad Departament de Drets Socials), número de proceso L001/00).

-La actora superó las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo, pero no obtuvo plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo.

-La inclusión en la bolsa de trabajo se ordena en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos, que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes, méritos).

-La actora ha venido prestando servicios para el Derpartament de Benestar Social i Família (en la actualidad Departament de Drets Socials), desde el 15-7-2003, con la categoría profesional de auxiliar de geriatría (subgrupo D1), a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Mataró, en la Residencia de Gent Gran de Mataró, sita en la Avda. Gatassa nº 43 (titularidad de la Generalitat de Catalunya), percibiendo un salario diario bruto de 71,24 euros, mediante las siguientes contrataciones:

-Desde el 15-7-2003 a 14-8-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-8-2003 a 17-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 18-9-2003 al 30-9-2003, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 20-11-2003 al 25-1-2004, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción.

-Desde el 26-1-2004 al 31-12-2014, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-1-2015 al 28-2-2015, mediante contrato de interinidad.

-Desde el 1-2-2015 al 2-7-2023, mediante contrato de interinidad.

-La plaza ocupada por la actora ( NUM001) ha sido objeto de concurso público a fin de ser cubiertas definitivamente mediante personal laboral fijo en Resolución TSF/1594/2020, de 3 de julio, por la que se convoca proceso selectivo de nuevo acceso mediante sistema de concurso oposición para proveer 458 plazas de categoría de auxiliar geriatría (D1), en régimen de personal fijo del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Convocatoria nº L001/20).

-En fecha 2-7-2023 se dictó resolución por el Departament de Drets Socials, acordando la extinción de la relación contractual de la Sra. Nuria con la Dirección General de Provisión de Servicios de Departament de Drets socials con fecha de efectos del mismo día, por la cobertura definitiva de la plaza que ocupaba ( NUM001), siendo asignada con efectos a 3-7-2023 a Dª Maribel.

-En fecha 3-7-2023 la actora fue contratada mediante contrato de interinidad, hasta el 5-11-2023; y en fecha 6-11-2023 la actora pasó a ser personal laboral indefinido fijo por proceso de estabilización.

DÉCIMO.- Con fundamento en los hechos probados expuestos, debe desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe precisarse que existe un acto extintivo de la relación laboral producido el 2-7-2023, y que es el impugnado por la actora como despido; y ello no queda desvirtuado por la nueva contratación realizada al día siguiente.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que la sentencia de instancia ha concluido que la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida fija desde el inicio, el 15-7-2003, al haber participado y superado un proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo de plantilla, si bien no obtuvo plaza, pasando a una bolsa de trabajo, por lo que todos los contratos temporales suscritos se han realizado en fraude de ley; conclusión que, además, no es controvertida abiertamente por la parte recurrente. La Magistrada de instancia reproduce los argumentos de la sentencia dictada, por el mismo Juzgado, de fecha 26-5-2022 en procedimiento ordinario (Autos 564/2022), y que ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), sentencia firme; en dicho proceso se trata de un supuesto de compañeros de la actora, en circunstancias similares, que participaron y superaron el mismo proceso de selección, no obteniendo plaza y pasando a la bolsa de trabajo, declarando su condición de indefinidos fijos desde el inicio. Y, en el caso de la actora, como consecuencia de la declaración de la misma como indefinida fija, considera que la decisión de extinción de la relación contractual con efectos de 2-7-2023, por cobertura definitiva de la plaza, constituye un despido, que no ha cumplido las exigencias causales y formales previstas en los artículos 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se ha de mantener el criterio de la sentencia de instancia. Pues declara la condición de trabajadora indefinida fija de la actora desde el inicio de la contratación; y ello con los mismos argumentos de la sentencia de esta Sala de 22-9-2023 (Rec. 844/2023), referida a los compañeros de la actora, que son plenamente aplicables al presente caso, al no concurrir circunstancias que justifiquen la aplicación de un criterio diferente. En dicha sentencia se expone:

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El 8.1.2001 se dictó resolución del Departament de Benestar Social por la que se convocaba proceso selectivo de nuevo acceso para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo, proceso selectivo nº L001/00. Los trabajadores Rita, Baltasar, Patricia, Otilia, María Esther y Rocío, si bien superaron las pruebas convocadas para dicho proceso selectivo no obtuvieron plaza, pasando a formar parte de una bolsa de trabajo, firmando posteriormente contratos de interinidad con inclusión en una bolsa de trabajo, la cual se ordenaba en función de la puntuación obtenida tras la superación de los procesos selectivos que se otorga en base a la experiencia personal y formación específica acreditada (prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hace constar en el artículo 8 de la resolución L001/00).

La sentencia de instancia, con base en lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2021 , les ha reconocido la condición de trabajadoras fijas, al haber superado un proceso selectivo para acceder a una plaza fija que cumple con los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad.

Dicha sentencia, si bien se refería a la entidad AENA, que es una entidad mercantil estatal, entendió que a la misma le era de aplicación los mismos principios de mérito y capacidad que rigen para el acceso al empleo público con arreglo al artículo 103 de la CE , principios que también rigen en las Administraciones Públicas, como es el caso del organismo demandado, señalando en la misma que " las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley... deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija",

Razona dicha sentencia en los siguientes términos:

"A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos".

Lo mismo ocurre en el presente caso en que las demandantes han suscrito numerosos contratos temporales que de forma no discutida han sido calificados como en fraude de ley y además superaron en el año 2003 un proceso selectivo para cubrir 247 plazas en régimen de contrato laboral fijo convocado el 8.1.2001 y no obtuvieron plaza, pasando a formar parte seguidamente de una bolsa de trabajo ordenada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso selectivo en el que se tuvo en cuenta la experiencia personal y la formación específica acreditada, consistente en prueba de conocimientos, prueba de lengua catalana, prueba de aptitudes y méritos, tal como se hizo constar en la convocatoria, pruebas que cumplen con los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen para acceder a una administración pública.

Por ello, no habiéndose producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.>>

Determinado que la actora tenía la condición de indefinida fija desde el 15-7-2003, todos los contratos temporales suscritos lo fueron en fraude de ley, por lo que la decisión extintiva de 2-7-2023 no puede considerarse como una lícita finalización del contrato de interinidad, o una válida extinción de la relación laboral indefinida, por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como ha venido manteniendo la Sala IV del Tribunal Supremo cuando se trata de trabajadores indefinidos no fijos, [Sentencias de 1-6-2022 ( Rcud 429/2019, de 25-9-2024 ( Rcud 2719/2023), entre otras], sino que, siendo la demandante una trabadora fija, se trata de un despido que no cumple los requisitos, ni de fondo ni de forma, previstos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que debe ser declarado improcedente. Ello no queda desvirtuado por el hecho de que el 3-7-2023 se suscribiera nuevo contrato de interinidad, y que el 6-11-2023, a la actora se le reconociera la condición de indefinida fija por participar en un proceso de estabilización; pues la actora ya tenía dicha condición desde el 15-7-2003.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora interviniente en el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación