Sentencia Social 3066/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1119/2026 de 02 de julio del 2026

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por DON Justo frente a la entidad BOREALIS HOTELS, S.L. acción en impugnación de despido, interesando la declaración de su nulidad por vulneración de derechos fundamentales con abono de una indemnización, o bien su improcedencia. Pretensión a la que la demandada se opone.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de VIGO, dicta sentencia nº 576/2025, en los autos DSP Nº 378/2025, el 23 de diciembre de 2025, en la que declara la improcedencia del despido articulado como disciplinario, y ello al no estimar ni la simulación de enfermedad, ni voluntad de prolongar la baja, por lo que no concurriría la causa en que se ampara; descartando su nulidad por no concurrir discriminación por razón de enfermedad u otra causa.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza BOREALIS HOTELS, S.L., que formula recurso de suplicación al amparo del apartado b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado quinto, y al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula el despido disciplinario.

4.-Frente a dicho pronunciamiento se alza DON Justo que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula la nulidad del despido y vulneración de derechos fundamentales.

5.-No consta formulación de impugnación de los recursos.

SEGUNDO.- 1.-En su primer motivo de recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, la modificación del hecho probado Quinto, que quedaría redactado del siguiente modo: "El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, derivada de accidente no laboral-accidente de tráfico, desde el 26 de marzo de 2024 hasta el 9 de septiembre de 2025, con el diagnóstico de "cervicalgia" y "discopatía lumbar sin datos radiológicos no clínicos de radiculopatía". En Informe médico de Fremap de 23/04/24 consta que tras accidente sufre cervicalgia y lumbalgia. En Informe de reumatología del Sergas de 24/04/25 se le diagnostica de Dolor Lumbosacro.Realizándose seguimiento por FREMAP y el SERGAS. (Documentos número 3, 4 y 8 de la parte actora)". - Se señala la parte que pretende adicionar-.

Y ampara tal revisión en tres documentos, parte médico de alta 9 de septiembre de 2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 4), Informe Fremap, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 8) e Informe reumatología de 24/04/2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 3), y la consideración de la relevancia de una completa fijación del cuadro clínico incapacitante.

2.-La pretensión ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-Partiendo de estas premisas no va a ser admitida la revisión propuesta, por un lado, por cuanto en la redacción del citado hecho probado se contiene específica remisión al diagnóstico determinante del proceso de incapacidad temporal según el propio tenor de los partes de baja, confirmación y alta emitidos por el SERGAS, suficiente para ser valorado en relación a la patología determinante del mismo.

Y la revisión que pretende, se hace mención a lo que son referencias de "lumbalgia y cervicalgia", que refiere el historial de asistencia de Fremap, y que por tanto no es el juicio clínico o diagnóstico que fija igual que el parte médico del SERGAS como "cervicalgia", siendo la referencia que pretende añadir la situación clínica al tiempo del alta médica, que no es relevante al tiempo del despido del trabajador que es previo; y en cuanto al informe médico de servicios especializados, recoge efectivamente ese juicio clínico como "dolor lumbosacro", pero al igual que otros elementos del mismo que habrían de recogerse íntegramente de pretender tal revisión.

Pero, además, porque esos mismos informes ya han sido valorados por la Magistrada a quo, -que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, y no a la parte, ni a esta Sala- sin que se pueda apreciar que la redacción que plasma en el referido hecho probado sea irracional o arbitraria puesto que lo que consta en el mismo es el diagnóstico fijado por el personal del SERGAS tanto en su parte de baja como de confirmación.

Por lo tanto, el relato de hechos probados se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, denuncia infracción o incorrecta interpretación de los art 54.2 d) y 55.4 del Real Decreto 2/2025, por el que se publica el Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 40.9 y 40.2 de la Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería (IV ALEH).

Alega el recurrente, que a la vista de la prueba articulada, en concreto las pruebas videográficas, discrepando de la valoración realizada por la juzgadora de instancia, así como el cuadro clínico que presenta el trabajador, estima que concurren elementos para calificar su conducta como incardinada en causa de despido disciplinario, puesto que la conducta del actor evidenció su aptitud para trabajar al mostrarse bailando sin atisbo alguno de dolor o dificultad en la movilidad de la zona lumbar o cervical, siendo por ello que o bien simulaba su enfermedad o cuando menos realizaba actividades/movimientos que perjudicaban su proceso de curación, alargando el tiempo de IT, infringiendo la buena fe consustancial a todo contrato de trabajo, manteniendo una incapacidad temporal y una ineptitud que no era tal. Actitud censurable por la falta de lealtad que supone, con fraude a la Seguridad Social y al sistema sanitario, además de a la empresa empleadora, y que ampara el despido.

2.-La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación con eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: "A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

3.-Pues bien, a tenor del relato de hechos probados entendemos que la sentencia de instancia pondera debidamente todas las circunstancias cuando considera que los hechos cometidos por el actor, en la medida que han resultado acreditados, no son constitutivos de la infracción denunciada. Y así la carta de despido habla de la realización de actividades, tales como movimientos durante actividades de ocio, o cuidado de personas dependientes, que bien simulaban bien entorpecían el proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba.

Sin embargo, la sentencia considera que "A la vista de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones, necesariamente hemos de concluir que ninguna de las conductas que protagoniza el actor son constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual sancionables con el despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues ni evidencian aptitud para el trabajo y simulación de enfermedad ni interfieren negativamente en el restablecimiento de su estado de salud".

En cuanto a la conducta de la persona trabajadora que se encuentra en situación de IT, ha de tenerse en cuenta que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino solo aquella que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal. Como recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2025, (REC 747/2025) "Frente a una línea jurisprudencial muy estricta que estima que la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual , pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzada inactividad es compensada con fondos públicos ( SSTS 10 mayo 1983 (Rj. 1983/2365 ), 7 diciembre 1984 (Rj. 1984/6348 ), 9 febrero , 28 mayo 1985 (Rj. 1985/623 y 2775), 24 abril , 18 septiembre , 27 y 30 octubre 1986 (Rj. 1986, 2242, 4994, 5908 y 6025), la Sala (rec. 3943/2003), viene diciendo que la cuestión no admite generalidades y que hay que estar al caso concreto, no pudiendo considerarse como transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian la aptitud laboral de trabajar con consiguiente vinculación en perjuicio de la empresa ( SSTS 2 junio y 7 julio 1987 (Rj. 1987/4103 y 5103), 22 septiembre 1988 (Rj. 1988/7095)."(STSJ Canarias 21/7/16)".

Y asimismo la STSJ, Social sección 1 del 14 de noviembre de 2025, "...la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la realización de actividades durante un proceso de baja médica, en relación con la transgresión de la buena fe, se pone de manifiesto, entre otras, en sus Sentencias de 22 de septiembre de 1988 (n.º 1414 ), que recoge las de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , así como la de 18.12.1990 (n.º 1489), determina que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Lo esencial en cada caso es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, y así lo ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 ...".

Así ha de tenerse en consideración que tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja, y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual.

En el caso que nos ocupa la situación de IT por contingencias comunes desde el 26/03/2024 en que se hallaba el trabajador lo era por enfermedad común, siendo el juicio diagnóstico "cervicalgia", sin perjuicio de mencionarse referencias a "dolor lumbar" en algunos de los informes médicos y por el que curso alta en septiembre de 2025, y durante tal proceso consta seguimiento no sólo por el SERGAS, sino que por servicios médicos de la Mutua, practicándosele pruebas diagnósticas y con pauta de tratamientos con finalidad curativa, por lo que se excluye la consideración de una simulación de enfermedad.

Y, por otro lado, resulta del hecho probado séptimo que el demandante hizo publicaciones en sus redes sociales donde aparecía bailando, agachándose y levantándose, llevando tacones, o cuidando de una persona dependiente, si bien se desconoce las fechas de tales grabaciones, es decir si fueron anteriores a este proceso o durante el mismo. Y aún, considerando alguna de estas publicaciones coetáneas al proceso de incapacidad temporal, lo que se concluye en la resolución dictada, y no ha sido desvirtuado en el recurso, es que no puede determinarse que tales actividades fuesen contraproducentes para su curación, hayan perjudicado la misma, o retrasado, es más expresamente concluye acertadamente la juzgadora de instancia "En efecto, la realización de actividades tales como bailar agachándose y levantándose, no puede ser considerada en ningún caso como incumplimientos dotados de especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado, al no quedar acreditado en autos su carácter contraproducente por retrasar su curación. Ninguna prueba ha aportado la empleadora para acreditar que los movimientos realizados por el actor y que se observan en los vídeos producen interferencia negativa en el restablecimiento de su salud, o resultan incompatibles con la patología que dio lugar a la situación de incapacidad temporal. Y, en este caso, como se ha dicho, tampoco se ha acreditado que los movimientos llevados a cabo por el trabajador hayan provocado la prolongación de la baja".

En definitiva, en base al relato de hechos probados, complementado con todo lo manifestado por la Juez a quo en su sentencia entendemos que no se acreditado los hechos imputados al actor en la carta de despido sean constitutivos de una "transgresión de buena fe contractual" o "abuso de derecho", resultando conforme a derecho la calificación del despido disciplinario como improcedente, por no concurrencia de causa suficiente, que se recoge en la sentencia dictada, y por tanto el recurso formulado por BOREALIS HOTELS, S.L., ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este extremo.

CUARTO.- 1.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, formula recurso de suplicación la representación de DON Justo, alegando infracción por inaplicación del artículo 14 CE, en relación con la ley de Seguridad Social y demás normas de concordancia, considerando que procede la nulidad del despido, al concurrir indicios de que la causa del despido fue la baja médica, y por ello solicita además una indemnización de 20.000 €.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando al trabajador, que se encontraba en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria.

2.-En relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS ( reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Y en el presente supuesto efectivamente concurre el hecho objetivo de estar en situación de incapacidad temporal el trabajador, no resulta controvertido que tal situación era previa al cese, se inicia el 26/03/2024, y finaliza después del cese, que producido con efectos del 22/04/2025, y el alta médica el 09/09/2025. Ahora bien, este elemento exclusivamente, y como concluye la propia sentencia de instancia no es suficiente para determinar la nulidad del cese, por cuanto si bien no se estiman acreditada la relevancia de las conductas del actor para determinar la procedencia de su cese, no estamos ni ante una nulidad objetiva, ni está desprovista de una justificación objetiva y razonable la decisión extintiva, que no resulta acreditada, ni es suficiente para determinar la decisión extintiva.

Y así lo recoge la sentencia de instancia de modo certero, "Pues bien, en nuestro caso, no se aprecia que el motivo del cese de la relación laboral sea la enfermedad en sí misma considera o en la estigmatización como persona enferma del demandante, pues no existe elemento alguno que lo determine ni ningún indicio en tal sentido ha aportado la parte actora. La carta de despido es clara en cuanto a los motivos de la decisión empresarial, esto es, la publicación de una serie de vídeos realizando el actor actividades las cuales la empresa consideró que no resultan compatibles con el motivo de su baja médica con diagnóstico de "cervicalgia". Pero, en ningún caso se extrae ni de la carta, ni de la prueba practicada a instancia de la parte actora a quien corresponde la carga de la prueba, que haya sido la situación de IT el motivo real del despido. Es más, si atendemos a los tiempos, nos encontramos con una incapacidad temporal iniciada el día 26 de marzo de 2024, un trámite de audiencia de 16 de abril de 2025 y una comunicación extintiva de 22 de abril de 2025. Esto es, más de diez meses y más de un año, respectivamente, desde el inicio de la baja médica. Sin que, como se ha dicho, la parte actora haya aportado indicio alguno que fundamente que fue dicha situación de baja médica la causa del despido o que ha existido discriminación alguna o vulneración de derecho fundamental reiterando, como se ha expuesto al inicio del presente Fundamento, la generalidad con que la parte actora interesa la nulidad sin concreción de hecho o hechos debiendo intuir que la petición se fundamente en la situación de incapacidad temporal.".

Y por tanto esta Sala, ha de llegar a la misma conclusión, más cuando los hechos que se le imputan al trabajador a la carta de despido, requieren para su concurrencia esta situación de incapacidad temporal, en la que la actitud o actividad del trabajador afecte a su recuperación o suponga una simulación, por lo que por sí sola tal situación no ha de suponer la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de enfermedad, ni por razón de la discapacidad a la que no cabe equiparar una situación "temporal" de incapacidad. Lo que conlleva la exclusión de concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, y por tanto de la condena del abono de indemnización alguna derivada de lo anterior, al ser presupuesto tal vulneración para la reparación del daño, que aquí no se acredita.

Por haberlo considerado así la sentencia de instancia, no cabe efectuar el reproche jurídico que se realiza en el recurso formulado, y por tanto con desestimación de este motivo de recurso, la confirmación en este extremo de la sentencia dictada.

QUINTO: 1.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a BOREALIS HOTELS, S.L., la recurrente, el abono de las costas procesales causadas, sin con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante, al no constar tal impugnación, al haber sido desestimado su recurso.

Asimismo, procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJS así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS) .

2.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS no procede imponer al trabajador recurrente, D. Justo, las costas por desestimación del recurso, por cuanto tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por DON Justo frente a la entidad BOREALIS HOTELS, S.L. acción en impugnación de despido, interesando la declaración de su nulidad por vulneración de derechos fundamentales con abono de una indemnización, o bien su improcedencia. Pretensión a la que la demandada se opone.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de VIGO, dicta sentencia nº 576/2025, en los autos DSP Nº 378/2025, el 23 de diciembre de 2025, en la que declara la improcedencia del despido articulado como disciplinario, y ello al no estimar ni la simulación de enfermedad, ni voluntad de prolongar la baja, por lo que no concurriría la causa en que se ampara; descartando su nulidad por no concurrir discriminación por razón de enfermedad u otra causa.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza BOREALIS HOTELS, S.L., que formula recurso de suplicación al amparo del apartado b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado quinto, y al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula el despido disciplinario.

4.-Frente a dicho pronunciamiento se alza DON Justo que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula la nulidad del despido y vulneración de derechos fundamentales.

5.-No consta formulación de impugnación de los recursos.

SEGUNDO.- 1.-En su primer motivo de recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, la modificación del hecho probado Quinto, que quedaría redactado del siguiente modo: "El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, derivada de accidente no laboral-accidente de tráfico, desde el 26 de marzo de 2024 hasta el 9 de septiembre de 2025, con el diagnóstico de "cervicalgia" y "discopatía lumbar sin datos radiológicos no clínicos de radiculopatía". En Informe médico de Fremap de 23/04/24 consta que tras accidente sufre cervicalgia y lumbalgia. En Informe de reumatología del Sergas de 24/04/25 se le diagnostica de Dolor Lumbosacro.Realizándose seguimiento por FREMAP y el SERGAS. (Documentos número 3, 4 y 8 de la parte actora)". - Se señala la parte que pretende adicionar-.

Y ampara tal revisión en tres documentos, parte médico de alta 9 de septiembre de 2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 4), Informe Fremap, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 8) e Informe reumatología de 24/04/2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 3), y la consideración de la relevancia de una completa fijación del cuadro clínico incapacitante.

2.-La pretensión ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-Partiendo de estas premisas no va a ser admitida la revisión propuesta, por un lado, por cuanto en la redacción del citado hecho probado se contiene específica remisión al diagnóstico determinante del proceso de incapacidad temporal según el propio tenor de los partes de baja, confirmación y alta emitidos por el SERGAS, suficiente para ser valorado en relación a la patología determinante del mismo.

Y la revisión que pretende, se hace mención a lo que son referencias de "lumbalgia y cervicalgia", que refiere el historial de asistencia de Fremap, y que por tanto no es el juicio clínico o diagnóstico que fija igual que el parte médico del SERGAS como "cervicalgia", siendo la referencia que pretende añadir la situación clínica al tiempo del alta médica, que no es relevante al tiempo del despido del trabajador que es previo; y en cuanto al informe médico de servicios especializados, recoge efectivamente ese juicio clínico como "dolor lumbosacro", pero al igual que otros elementos del mismo que habrían de recogerse íntegramente de pretender tal revisión.

Pero, además, porque esos mismos informes ya han sido valorados por la Magistrada a quo, -que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, y no a la parte, ni a esta Sala- sin que se pueda apreciar que la redacción que plasma en el referido hecho probado sea irracional o arbitraria puesto que lo que consta en el mismo es el diagnóstico fijado por el personal del SERGAS tanto en su parte de baja como de confirmación.

Por lo tanto, el relato de hechos probados se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, denuncia infracción o incorrecta interpretación de los art 54.2 d) y 55.4 del Real Decreto 2/2025, por el que se publica el Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 40.9 y 40.2 de la Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería (IV ALEH).

Alega el recurrente, que a la vista de la prueba articulada, en concreto las pruebas videográficas, discrepando de la valoración realizada por la juzgadora de instancia, así como el cuadro clínico que presenta el trabajador, estima que concurren elementos para calificar su conducta como incardinada en causa de despido disciplinario, puesto que la conducta del actor evidenció su aptitud para trabajar al mostrarse bailando sin atisbo alguno de dolor o dificultad en la movilidad de la zona lumbar o cervical, siendo por ello que o bien simulaba su enfermedad o cuando menos realizaba actividades/movimientos que perjudicaban su proceso de curación, alargando el tiempo de IT, infringiendo la buena fe consustancial a todo contrato de trabajo, manteniendo una incapacidad temporal y una ineptitud que no era tal. Actitud censurable por la falta de lealtad que supone, con fraude a la Seguridad Social y al sistema sanitario, además de a la empresa empleadora, y que ampara el despido.

2.-La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación con eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: "A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

3.-Pues bien, a tenor del relato de hechos probados entendemos que la sentencia de instancia pondera debidamente todas las circunstancias cuando considera que los hechos cometidos por el actor, en la medida que han resultado acreditados, no son constitutivos de la infracción denunciada. Y así la carta de despido habla de la realización de actividades, tales como movimientos durante actividades de ocio, o cuidado de personas dependientes, que bien simulaban bien entorpecían el proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba.

Sin embargo, la sentencia considera que "A la vista de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones, necesariamente hemos de concluir que ninguna de las conductas que protagoniza el actor son constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual sancionables con el despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues ni evidencian aptitud para el trabajo y simulación de enfermedad ni interfieren negativamente en el restablecimiento de su estado de salud".

En cuanto a la conducta de la persona trabajadora que se encuentra en situación de IT, ha de tenerse en cuenta que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino solo aquella que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal. Como recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2025, (REC 747/2025) "Frente a una línea jurisprudencial muy estricta que estima que la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual , pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzada inactividad es compensada con fondos públicos ( SSTS 10 mayo 1983 (Rj. 1983/2365 ), 7 diciembre 1984 (Rj. 1984/6348 ), 9 febrero , 28 mayo 1985 (Rj. 1985/623 y 2775), 24 abril , 18 septiembre , 27 y 30 octubre 1986 (Rj. 1986, 2242, 4994, 5908 y 6025), la Sala (rec. 3943/2003), viene diciendo que la cuestión no admite generalidades y que hay que estar al caso concreto, no pudiendo considerarse como transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian la aptitud laboral de trabajar con consiguiente vinculación en perjuicio de la empresa ( SSTS 2 junio y 7 julio 1987 (Rj. 1987/4103 y 5103), 22 septiembre 1988 (Rj. 1988/7095)."(STSJ Canarias 21/7/16)".

Y asimismo la STSJ, Social sección 1 del 14 de noviembre de 2025, "...la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la realización de actividades durante un proceso de baja médica, en relación con la transgresión de la buena fe, se pone de manifiesto, entre otras, en sus Sentencias de 22 de septiembre de 1988 (n.º 1414 ), que recoge las de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , así como la de 18.12.1990 (n.º 1489), determina que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Lo esencial en cada caso es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, y así lo ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 ...".

Así ha de tenerse en consideración que tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja, y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual.

En el caso que nos ocupa la situación de IT por contingencias comunes desde el 26/03/2024 en que se hallaba el trabajador lo era por enfermedad común, siendo el juicio diagnóstico "cervicalgia", sin perjuicio de mencionarse referencias a "dolor lumbar" en algunos de los informes médicos y por el que curso alta en septiembre de 2025, y durante tal proceso consta seguimiento no sólo por el SERGAS, sino que por servicios médicos de la Mutua, practicándosele pruebas diagnósticas y con pauta de tratamientos con finalidad curativa, por lo que se excluye la consideración de una simulación de enfermedad.

Y, por otro lado, resulta del hecho probado séptimo que el demandante hizo publicaciones en sus redes sociales donde aparecía bailando, agachándose y levantándose, llevando tacones, o cuidando de una persona dependiente, si bien se desconoce las fechas de tales grabaciones, es decir si fueron anteriores a este proceso o durante el mismo. Y aún, considerando alguna de estas publicaciones coetáneas al proceso de incapacidad temporal, lo que se concluye en la resolución dictada, y no ha sido desvirtuado en el recurso, es que no puede determinarse que tales actividades fuesen contraproducentes para su curación, hayan perjudicado la misma, o retrasado, es más expresamente concluye acertadamente la juzgadora de instancia "En efecto, la realización de actividades tales como bailar agachándose y levantándose, no puede ser considerada en ningún caso como incumplimientos dotados de especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado, al no quedar acreditado en autos su carácter contraproducente por retrasar su curación. Ninguna prueba ha aportado la empleadora para acreditar que los movimientos realizados por el actor y que se observan en los vídeos producen interferencia negativa en el restablecimiento de su salud, o resultan incompatibles con la patología que dio lugar a la situación de incapacidad temporal. Y, en este caso, como se ha dicho, tampoco se ha acreditado que los movimientos llevados a cabo por el trabajador hayan provocado la prolongación de la baja".

En definitiva, en base al relato de hechos probados, complementado con todo lo manifestado por la Juez a quo en su sentencia entendemos que no se acreditado los hechos imputados al actor en la carta de despido sean constitutivos de una "transgresión de buena fe contractual" o "abuso de derecho", resultando conforme a derecho la calificación del despido disciplinario como improcedente, por no concurrencia de causa suficiente, que se recoge en la sentencia dictada, y por tanto el recurso formulado por BOREALIS HOTELS, S.L., ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este extremo.

CUARTO.- 1.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, formula recurso de suplicación la representación de DON Justo, alegando infracción por inaplicación del artículo 14 CE, en relación con la ley de Seguridad Social y demás normas de concordancia, considerando que procede la nulidad del despido, al concurrir indicios de que la causa del despido fue la baja médica, y por ello solicita además una indemnización de 20.000 €.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando al trabajador, que se encontraba en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria.

2.-En relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS ( reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Y en el presente supuesto efectivamente concurre el hecho objetivo de estar en situación de incapacidad temporal el trabajador, no resulta controvertido que tal situación era previa al cese, se inicia el 26/03/2024, y finaliza después del cese, que producido con efectos del 22/04/2025, y el alta médica el 09/09/2025. Ahora bien, este elemento exclusivamente, y como concluye la propia sentencia de instancia no es suficiente para determinar la nulidad del cese, por cuanto si bien no se estiman acreditada la relevancia de las conductas del actor para determinar la procedencia de su cese, no estamos ni ante una nulidad objetiva, ni está desprovista de una justificación objetiva y razonable la decisión extintiva, que no resulta acreditada, ni es suficiente para determinar la decisión extintiva.

Y así lo recoge la sentencia de instancia de modo certero, "Pues bien, en nuestro caso, no se aprecia que el motivo del cese de la relación laboral sea la enfermedad en sí misma considera o en la estigmatización como persona enferma del demandante, pues no existe elemento alguno que lo determine ni ningún indicio en tal sentido ha aportado la parte actora. La carta de despido es clara en cuanto a los motivos de la decisión empresarial, esto es, la publicación de una serie de vídeos realizando el actor actividades las cuales la empresa consideró que no resultan compatibles con el motivo de su baja médica con diagnóstico de "cervicalgia". Pero, en ningún caso se extrae ni de la carta, ni de la prueba practicada a instancia de la parte actora a quien corresponde la carga de la prueba, que haya sido la situación de IT el motivo real del despido. Es más, si atendemos a los tiempos, nos encontramos con una incapacidad temporal iniciada el día 26 de marzo de 2024, un trámite de audiencia de 16 de abril de 2025 y una comunicación extintiva de 22 de abril de 2025. Esto es, más de diez meses y más de un año, respectivamente, desde el inicio de la baja médica. Sin que, como se ha dicho, la parte actora haya aportado indicio alguno que fundamente que fue dicha situación de baja médica la causa del despido o que ha existido discriminación alguna o vulneración de derecho fundamental reiterando, como se ha expuesto al inicio del presente Fundamento, la generalidad con que la parte actora interesa la nulidad sin concreción de hecho o hechos debiendo intuir que la petición se fundamente en la situación de incapacidad temporal.".

Y por tanto esta Sala, ha de llegar a la misma conclusión, más cuando los hechos que se le imputan al trabajador a la carta de despido, requieren para su concurrencia esta situación de incapacidad temporal, en la que la actitud o actividad del trabajador afecte a su recuperación o suponga una simulación, por lo que por sí sola tal situación no ha de suponer la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de enfermedad, ni por razón de la discapacidad a la que no cabe equiparar una situación "temporal" de incapacidad. Lo que conlleva la exclusión de concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, y por tanto de la condena del abono de indemnización alguna derivada de lo anterior, al ser presupuesto tal vulneración para la reparación del daño, que aquí no se acredita.

Por haberlo considerado así la sentencia de instancia, no cabe efectuar el reproche jurídico que se realiza en el recurso formulado, y por tanto con desestimación de este motivo de recurso, la confirmación en este extremo de la sentencia dictada.

QUINTO: 1.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a BOREALIS HOTELS, S.L., la recurrente, el abono de las costas procesales causadas, sin con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante, al no constar tal impugnación, al haber sido desestimado su recurso.

Asimismo, procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJS así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS) .

2.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS no procede imponer al trabajador recurrente, D. Justo, las costas por desestimación del recurso, por cuanto tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por DON Justo frente a la entidad BOREALIS HOTELS, S.L. acción en impugnación de despido, interesando la declaración de su nulidad por vulneración de derechos fundamentales con abono de una indemnización, o bien su improcedencia. Pretensión a la que la demandada se opone.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de VIGO, dicta sentencia nº 576/2025, en los autos DSP Nº 378/2025, el 23 de diciembre de 2025, en la que declara la improcedencia del despido articulado como disciplinario, y ello al no estimar ni la simulación de enfermedad, ni voluntad de prolongar la baja, por lo que no concurriría la causa en que se ampara; descartando su nulidad por no concurrir discriminación por razón de enfermedad u otra causa.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza BOREALIS HOTELS, S.L., que formula recurso de suplicación al amparo del apartado b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado quinto, y al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula el despido disciplinario.

4.-Frente a dicho pronunciamiento se alza DON Justo que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, considera la infracción de la normativa que regula la nulidad del despido y vulneración de derechos fundamentales.

5.-No consta formulación de impugnación de los recursos.

SEGUNDO.- 1.-En su primer motivo de recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, la modificación del hecho probado Quinto, que quedaría redactado del siguiente modo: "El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, derivada de accidente no laboral-accidente de tráfico, desde el 26 de marzo de 2024 hasta el 9 de septiembre de 2025, con el diagnóstico de "cervicalgia" y "discopatía lumbar sin datos radiológicos no clínicos de radiculopatía". En Informe médico de Fremap de 23/04/24 consta que tras accidente sufre cervicalgia y lumbalgia. En Informe de reumatología del Sergas de 24/04/25 se le diagnostica de Dolor Lumbosacro.Realizándose seguimiento por FREMAP y el SERGAS. (Documentos número 3, 4 y 8 de la parte actora)". - Se señala la parte que pretende adicionar-.

Y ampara tal revisión en tres documentos, parte médico de alta 9 de septiembre de 2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 4), Informe Fremap, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 8) e Informe reumatología de 24/04/2025, (unido al ramo de la prueba del demandante como documento 3), y la consideración de la relevancia de una completa fijación del cuadro clínico incapacitante.

2.-La pretensión ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.-Partiendo de estas premisas no va a ser admitida la revisión propuesta, por un lado, por cuanto en la redacción del citado hecho probado se contiene específica remisión al diagnóstico determinante del proceso de incapacidad temporal según el propio tenor de los partes de baja, confirmación y alta emitidos por el SERGAS, suficiente para ser valorado en relación a la patología determinante del mismo.

Y la revisión que pretende, se hace mención a lo que son referencias de "lumbalgia y cervicalgia", que refiere el historial de asistencia de Fremap, y que por tanto no es el juicio clínico o diagnóstico que fija igual que el parte médico del SERGAS como "cervicalgia", siendo la referencia que pretende añadir la situación clínica al tiempo del alta médica, que no es relevante al tiempo del despido del trabajador que es previo; y en cuanto al informe médico de servicios especializados, recoge efectivamente ese juicio clínico como "dolor lumbosacro", pero al igual que otros elementos del mismo que habrían de recogerse íntegramente de pretender tal revisión.

Pero, además, porque esos mismos informes ya han sido valorados por la Magistrada a quo, -que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, y no a la parte, ni a esta Sala- sin que se pueda apreciar que la redacción que plasma en el referido hecho probado sea irracional o arbitraria puesto que lo que consta en el mismo es el diagnóstico fijado por el personal del SERGAS tanto en su parte de baja como de confirmación.

Por lo tanto, el relato de hechos probados se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, BOREALIS HOTELS, S.L., por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, denuncia infracción o incorrecta interpretación de los art 54.2 d) y 55.4 del Real Decreto 2/2025, por el que se publica el Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 40.9 y 40.2 de la Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería (IV ALEH).

Alega el recurrente, que a la vista de la prueba articulada, en concreto las pruebas videográficas, discrepando de la valoración realizada por la juzgadora de instancia, así como el cuadro clínico que presenta el trabajador, estima que concurren elementos para calificar su conducta como incardinada en causa de despido disciplinario, puesto que la conducta del actor evidenció su aptitud para trabajar al mostrarse bailando sin atisbo alguno de dolor o dificultad en la movilidad de la zona lumbar o cervical, siendo por ello que o bien simulaba su enfermedad o cuando menos realizaba actividades/movimientos que perjudicaban su proceso de curación, alargando el tiempo de IT, infringiendo la buena fe consustancial a todo contrato de trabajo, manteniendo una incapacidad temporal y una ineptitud que no era tal. Actitud censurable por la falta de lealtad que supone, con fraude a la Seguridad Social y al sistema sanitario, además de a la empresa empleadora, y que ampara el despido.

2.-La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación con eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: "A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

3.-Pues bien, a tenor del relato de hechos probados entendemos que la sentencia de instancia pondera debidamente todas las circunstancias cuando considera que los hechos cometidos por el actor, en la medida que han resultado acreditados, no son constitutivos de la infracción denunciada. Y así la carta de despido habla de la realización de actividades, tales como movimientos durante actividades de ocio, o cuidado de personas dependientes, que bien simulaban bien entorpecían el proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba.

Sin embargo, la sentencia considera que "A la vista de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones, necesariamente hemos de concluir que ninguna de las conductas que protagoniza el actor son constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual sancionables con el despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues ni evidencian aptitud para el trabajo y simulación de enfermedad ni interfieren negativamente en el restablecimiento de su estado de salud".

En cuanto a la conducta de la persona trabajadora que se encuentra en situación de IT, ha de tenerse en cuenta que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino solo aquella que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal. Como recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2025, (REC 747/2025) "Frente a una línea jurisprudencial muy estricta que estima que la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual , pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzada inactividad es compensada con fondos públicos ( SSTS 10 mayo 1983 (Rj. 1983/2365 ), 7 diciembre 1984 (Rj. 1984/6348 ), 9 febrero , 28 mayo 1985 (Rj. 1985/623 y 2775), 24 abril , 18 septiembre , 27 y 30 octubre 1986 (Rj. 1986, 2242, 4994, 5908 y 6025), la Sala (rec. 3943/2003), viene diciendo que la cuestión no admite generalidades y que hay que estar al caso concreto, no pudiendo considerarse como transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian la aptitud laboral de trabajar con consiguiente vinculación en perjuicio de la empresa ( SSTS 2 junio y 7 julio 1987 (Rj. 1987/4103 y 5103), 22 septiembre 1988 (Rj. 1988/7095)."(STSJ Canarias 21/7/16)".

Y asimismo la STSJ, Social sección 1 del 14 de noviembre de 2025, "...la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la realización de actividades durante un proceso de baja médica, en relación con la transgresión de la buena fe, se pone de manifiesto, entre otras, en sus Sentencias de 22 de septiembre de 1988 (n.º 1414 ), que recoge las de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , así como la de 18.12.1990 (n.º 1489), determina que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Lo esencial en cada caso es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, y así lo ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 ...".

Así ha de tenerse en consideración que tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja, y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual.

En el caso que nos ocupa la situación de IT por contingencias comunes desde el 26/03/2024 en que se hallaba el trabajador lo era por enfermedad común, siendo el juicio diagnóstico "cervicalgia", sin perjuicio de mencionarse referencias a "dolor lumbar" en algunos de los informes médicos y por el que curso alta en septiembre de 2025, y durante tal proceso consta seguimiento no sólo por el SERGAS, sino que por servicios médicos de la Mutua, practicándosele pruebas diagnósticas y con pauta de tratamientos con finalidad curativa, por lo que se excluye la consideración de una simulación de enfermedad.

Y, por otro lado, resulta del hecho probado séptimo que el demandante hizo publicaciones en sus redes sociales donde aparecía bailando, agachándose y levantándose, llevando tacones, o cuidando de una persona dependiente, si bien se desconoce las fechas de tales grabaciones, es decir si fueron anteriores a este proceso o durante el mismo. Y aún, considerando alguna de estas publicaciones coetáneas al proceso de incapacidad temporal, lo que se concluye en la resolución dictada, y no ha sido desvirtuado en el recurso, es que no puede determinarse que tales actividades fuesen contraproducentes para su curación, hayan perjudicado la misma, o retrasado, es más expresamente concluye acertadamente la juzgadora de instancia "En efecto, la realización de actividades tales como bailar agachándose y levantándose, no puede ser considerada en ningún caso como incumplimientos dotados de especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado, al no quedar acreditado en autos su carácter contraproducente por retrasar su curación. Ninguna prueba ha aportado la empleadora para acreditar que los movimientos realizados por el actor y que se observan en los vídeos producen interferencia negativa en el restablecimiento de su salud, o resultan incompatibles con la patología que dio lugar a la situación de incapacidad temporal. Y, en este caso, como se ha dicho, tampoco se ha acreditado que los movimientos llevados a cabo por el trabajador hayan provocado la prolongación de la baja".

En definitiva, en base al relato de hechos probados, complementado con todo lo manifestado por la Juez a quo en su sentencia entendemos que no se acreditado los hechos imputados al actor en la carta de despido sean constitutivos de una "transgresión de buena fe contractual" o "abuso de derecho", resultando conforme a derecho la calificación del despido disciplinario como improcedente, por no concurrencia de causa suficiente, que se recoge en la sentencia dictada, y por tanto el recurso formulado por BOREALIS HOTELS, S.L., ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este extremo.

CUARTO.- 1.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, formula recurso de suplicación la representación de DON Justo, alegando infracción por inaplicación del artículo 14 CE, en relación con la ley de Seguridad Social y demás normas de concordancia, considerando que procede la nulidad del despido, al concurrir indicios de que la causa del despido fue la baja médica, y por ello solicita además una indemnización de 20.000 €.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando al trabajador, que se encontraba en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria.

2.-En relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS ( reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Y en el presente supuesto efectivamente concurre el hecho objetivo de estar en situación de incapacidad temporal el trabajador, no resulta controvertido que tal situación era previa al cese, se inicia el 26/03/2024, y finaliza después del cese, que producido con efectos del 22/04/2025, y el alta médica el 09/09/2025. Ahora bien, este elemento exclusivamente, y como concluye la propia sentencia de instancia no es suficiente para determinar la nulidad del cese, por cuanto si bien no se estiman acreditada la relevancia de las conductas del actor para determinar la procedencia de su cese, no estamos ni ante una nulidad objetiva, ni está desprovista de una justificación objetiva y razonable la decisión extintiva, que no resulta acreditada, ni es suficiente para determinar la decisión extintiva.

Y así lo recoge la sentencia de instancia de modo certero, "Pues bien, en nuestro caso, no se aprecia que el motivo del cese de la relación laboral sea la enfermedad en sí misma considera o en la estigmatización como persona enferma del demandante, pues no existe elemento alguno que lo determine ni ningún indicio en tal sentido ha aportado la parte actora. La carta de despido es clara en cuanto a los motivos de la decisión empresarial, esto es, la publicación de una serie de vídeos realizando el actor actividades las cuales la empresa consideró que no resultan compatibles con el motivo de su baja médica con diagnóstico de "cervicalgia". Pero, en ningún caso se extrae ni de la carta, ni de la prueba practicada a instancia de la parte actora a quien corresponde la carga de la prueba, que haya sido la situación de IT el motivo real del despido. Es más, si atendemos a los tiempos, nos encontramos con una incapacidad temporal iniciada el día 26 de marzo de 2024, un trámite de audiencia de 16 de abril de 2025 y una comunicación extintiva de 22 de abril de 2025. Esto es, más de diez meses y más de un año, respectivamente, desde el inicio de la baja médica. Sin que, como se ha dicho, la parte actora haya aportado indicio alguno que fundamente que fue dicha situación de baja médica la causa del despido o que ha existido discriminación alguna o vulneración de derecho fundamental reiterando, como se ha expuesto al inicio del presente Fundamento, la generalidad con que la parte actora interesa la nulidad sin concreción de hecho o hechos debiendo intuir que la petición se fundamente en la situación de incapacidad temporal.".

Y por tanto esta Sala, ha de llegar a la misma conclusión, más cuando los hechos que se le imputan al trabajador a la carta de despido, requieren para su concurrencia esta situación de incapacidad temporal, en la que la actitud o actividad del trabajador afecte a su recuperación o suponga una simulación, por lo que por sí sola tal situación no ha de suponer la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de enfermedad, ni por razón de la discapacidad a la que no cabe equiparar una situación "temporal" de incapacidad. Lo que conlleva la exclusión de concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, y por tanto de la condena del abono de indemnización alguna derivada de lo anterior, al ser presupuesto tal vulneración para la reparación del daño, que aquí no se acredita.

Por haberlo considerado así la sentencia de instancia, no cabe efectuar el reproche jurídico que se realiza en el recurso formulado, y por tanto con desestimación de este motivo de recurso, la confirmación en este extremo de la sentencia dictada.

QUINTO: 1.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a BOREALIS HOTELS, S.L., la recurrente, el abono de las costas procesales causadas, sin con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante, al no constar tal impugnación, al haber sido desestimado su recurso.

Asimismo, procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJS así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS) .

2.-De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS no procede imponer al trabajador recurrente, D. Justo, las costas por desestimación del recurso, por cuanto tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,