Sentencia Social 5943/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 967/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se han formalizado por D.ª Rebeca y por Althaia Xarxa Asistencial Universitaria de Manresa, Fundación Privada (en adelante Althaia), sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Manresa en fecha 9/12/2022. Sentencia en la que, y como se ha visto, se estima en parte la demanda presentada por la Sª. Rebeca contra Althaia, para reconocer, se dirá, "....el derecho de la actora a percibir por los conceptos de la demanda la cantidad de 31.536'32 €, condenando a la demandada estar y pasar por esta declaración así como al abono de las referidas cantidades...." (v. fallo de la sentencia). Registra el Juzgado en la relación de hechos probados de la resolución que la demandante "...viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada....con una antigüedad de 3.6.2011 como facultativa especialista (médico intensivista) y con arreglo a una retribución bruta diaria con prorrateo de pagas extras de 180,01€...." (apartado primero); que "...las relaciones laborales entre la empresa y su plantilla de trabajadores se han regido durante el período objeto de reclamación por el 2º convenio colectivo de trabajo de los Hospitales de agudos, Centros de atención primaria, centros sociosanitarios y Centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut (conveni SISCAT) vigente desde el 1.1.2017...." (apartado segundo); que "...la actora inició un proceso de Incapacidad Temporal el 30.3.2020 derivado de accidente de trabajo extinguiéndose el mismo por agotamiento de los 18 meses el 25.9.2021..." (apartado tercero); que "....en fecha 15.7.2022 el INSS declaró extinguido al subsidio por Incapacidad Temporal al denegarse la incapacidad permanente por resolución de 18.7.2022..." (apartado cuarto); que "...el mes anterior a la baja médica, febrero de 2020, la actora acredita una nómina sin prorrateo de pagas extras de 5.400,28€....(apartado sexto); que "....en las nóminas del año anterior a la baja médica (marzo 2019-febrero 2020) la actora acredita haber realizado en cada uno de los meses además del salario base, plus convenio y retribución variable los siguientes conceptos: guardias físicas laborales, plus nit, plus dissabte, plus diumenge, caps de guardia y complemento de atención continuada entre otros conceptos, alcanzando estos últimos 1.577,20€...( sic)" (apartado séptimo); y que "....durante el período de Incapacidad Temporal entre el 30.3.2020 y la extinción del mismo por resolución del INSS de 15.7.2022 la actora ha percibido de la demandada como complemento en aplicación del art. 53.3 del convenio la total cantidad de 21.040,32€.....(y que) las diferencias reclamadas en la demanda por el total período que comprende la misma, 30.3.2020 y el 15.7.2022 asciende a 41.409,90€...." (apartado octavo). Referirá el Juzgado, ya en la relación de fundamentos jurídicos, que la demanda origen de las actuaciones "....versa sobre una mejora voluntaria de la Seguridad Social que por su naturaleza pivota sobre pactos, convenios etc... y siempre de forma adicional a las prestaciones públicas reguladas por leyes o reglamentos....(y que) se interesa también en la demanda que el complemento de la Incapacidad Temporal debe prolongarse hasta la extinción de la misma que no hasta el agotamiento de los 18 meses, 545 días como ha hecho la empresa y de ahí que las diferencias del complemento no atendido por la empresa comprendan hasta la extinción de la IT, 15.7.2022....(y) por último, reclama la demanda que los efectos económicos del complemento a cargo de la empresa están sujetos a una prescripción de 5 años por lo que el período reclamado puede alcanzar por no estar prescrito a la fecha de la baja médica, 30.3.2020....." (apartado segundo); que "...la sentencia 2914/2022 de 12.5.2022 del TSJ Catalunya es clara en la exégesis que realiza del art. 53.3 del convenio colectivo sobre los conceptos que deben incluir la retribución de la Incapacidad Temporal; guardias y pluses mencionados en la demanda que la actora percibía habitualmente y además en el mes anterior a la baja médica.....(por lo que) el complemento reclamado pues debe extenderse hasta el agotamiento de la IT art. 174 LGSS pues si bien es cierto que la actora cobró el complemento parcialmente, tal y como se ha explicado "ut supra" hasta el agotamiento de los 545 días (18 meses) 25.9.2021 con cargo a la empresa debe ser tributaria del complemento en su integridad hasta el 15.7.2022, fecha de la extinción de la IT pues la prestación es única, desglosada en dos tramos si queremos, con cargo en cotización y mantenimiento de alta a la empresa el primero y ya con cargo a la entidad gestora el segundo pero teniendo como común denominador, la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal ex art. 48 ET. ...(que además) no hay duda en cualquier caso que el derecho al reconocimiento de las prestaciones tiene una prescripción larga de 5 años y sin haber operado éste tiempo fatalmente la trabajadora puede reclamar las diferencias en menos percibidas como complemento de la prestación con una retroacción de 3 meses desde la solicitud operando éste como "dies a quo" pero en modo alguno remontarse a la fecha de inicio de la IT.....una cosa es la prescripción del derecho a la prestación, 5 años y otra la retroacción de la reclamación por diferencias de la prestación, 3 meses.....(por lo que) la empresa debe consiguientemente abonar el complemento de Incapacidad Temporal en toda su extensión como se ha razonado en el FD apartado A) con arreglo a los conceptos que deben conformar esa prestación desde la hermenéutica del artº 53.3 del Convenio Colectivo que efectúa la Sala del TSJ de Catalunya en las sentencias referenciadas que este juzgador hace suyas...(y) así, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 5.5.2021 y en aplicación del art. 53 LGSS deben retrotraerse los efectos económicos 3 meses desde la solicitud, esto es, 5.2.2021 por lo que es a partir de esta fecha que deben cuantificarse las diferencias del complemento de la IT y hasta la extinción de la prestación, 15.7.2022....(que) asciende a 31.536,32€...." (apartados segundo y tercero de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO. Los dos recursos presentados contra la sentencia se articulan, cabe advertir, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S. . En el presentado por la Sª. Rebeca se alega, dirá, "...la infracción, por aplicación indebida, de la cláusula de retroactividad máxima de tres meses prevista en el artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social. ...(dado que) el complemento de IT no es una prestación sino una mejora voluntaria, es decir, la parte deudora es la empresa y no una entidad gestora o colaboradora de la Seguridad Social....(y) así, la limitación establecida en cuanto a los efectos económicos del reconocimiento del derecho, retroactividad máxima de tres meses, sólo es aplicable a la prestación pública y no al complemento voluntario que deriva de la acción social de la empresa....(y que, y en todo caso) cuando una prestación pública ya ha sido reconocida y lo que se solicita es la revisión de su importe porque la entidad gestora de la Seguridad Social la reconoció en cuantía inferior a la debida, no procede la aplicación del plazo de retroacción de tres meses a la que se refiere el artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social. ..". Por su parte, y en el recurso presentado por la demandada se alega, en primer término, la infracción del artículo 53 del Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut, y en relación, dirá, a los conceptos retributivos que deben incluirse en el complemento de incapacidad temporal regulado en el citado artículo en el que se establecen los requisitos de "fijo y periódico" a efectos de calcular el complemento de incapacidad temporal. Referirá que la interpretación de la parte actora acerca de que las guardias médicas son conceptos fijos y periódicos y tienen que estar incluidas en el complemento de incapacidad temporal por el precepto convencional no puede ser aceptada. Niega dicha recurrente que esta retribución corresponda a un concepto "fijo y periódico" y que, atendiendo a la literalidad de la norma, no se trata de evaluar si la realización de las guardias es normal y habitual sino si la retribución, que no el concepto en sí incluido en nómina, es fija y periódica, pues solo se tiene derecho a complementar aquella retribución que se perciba de manera fija y periódica. Y mantendrá al efecto que si bien es cierto que la trabajadora tiene guardias planificadas, los facultativos no tienen por qué hacerlas cada mes, ni siempre las mismas, por lo que no se percibe el mismo importe por las guardias, hecho que desvirtúa el carácter fijo de éstas; y que las nóminas obrantes en autos permiten comprobar como la retribución de la trabajadora varía cada mes. Por lo demás, y en segundo lugar, mantendrá que la decisión adoptada por el Juzgado infringe el mismo precepto colectivo bien que, en este caso, respecto de la duración del "complemento" dado que el precepto que establece el concepto de incapacidad temporal establece un límite, excepcional y máximo, de 545 días y consecuentemente el subsidio aparejado a dicha situación ha de correr la misma suerte y que aunque es cierto que la trabajadora no se reincorpora a su lugar de trabajo y sigue gozando de reserva de su puesto de trabajo ello sucede bajo un título jurídico diferente, el de la prolongación de efectos de la incapacidad temporal como se establece en el artículo 174.5 de la LGSS. Y por ello, y en su caso, correspondería el abono de la cantidad de 5.424,10 € por el período comprendido entre el 5/2/2021 a 25/9/2021.

TERCERO.- Razones, entendemos que evidentes, de lógica procesal impondrá examinar el recurso presentado por la parte demandada en las actuaciones en que, en definitiva y como se ha visto, se niega bien el devengo mismo del complemento, bien su particular duración. Un recurso que, entendemos y en ninguna de sus partes, podrá ser estimado. La cuestión que plantea dicha recurrente exige, como se ha expuesto, determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de que su importe integre el complemento de incapacidad temporal. Una cuestión que, como bien advierte el Juzgado de instancia en su resolución, ha podido ser, de forma ya reiterada por esta Sala, para concluir, debe indicarse, en un sentido distinto y contrario al postulado por dicha recurrente (v. últimamente la STSJCat 17/7/2023 Rs 7207/2022 donde se hace mención de resoluciones anteriores de esta Sala como la 11/4/2022 RS 6578/2021 o la que se cita en la sentencia recurrida de 12/5/2022 RS 253/2022). Y así hemos podido indicar que "... para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no ha impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses....sin que concurran razones para apartarse de ella (la referencia lo es a las sentencias de la Sala que se citan), siendo por tanto de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica...(y) en suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT..." ( STS 17/7/2023 citada). La aplicación del mencionado criterio interpretativo al supuesto examinado, que tenemos por inexcusable, comporta que deba desestimarse el primer motivo del recurso formulado por la citada recurrente.

CUARTO.- Una respuesta desestimatoria que deberá darse igualmente al segundo y último de los motivos del recurso de referencia. En este cabe indicar que también dicha cuestión, como bien advierte el Juzgado, ha podido ser estudiada y resuelta por la doctrina unificada para concluir igualmente en un sentido contrario al defendido en el recurso en cuestión (v. STS 10/11/2010 RS 3693/2009). Sentencia en la que se indica, recordemos, como "....la obligación de la empresa -de complementar el subsidio de IT, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo- se extiende durante todo el periodo que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, porque el complemento de IT....tiene las misma estructura y función de subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia....". Criterio de necesaria aplicación al caso enjuiciado y que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de Althaia.

QUINTO.- Queda así por resolver el recurso presentado por la parte actora del procedimiento, la Sª. Rebeca, que denuncia con el mismo la infracción del art. 53.1 de la L.G.S.S. y dado que, dirá, recordemos, que, y al tratarse de una "mejora" voluntaria de las prestaciones de Seguridad Social, no es aplicable la limitación de efectos económicos establecida en el precepto en cuestión que, mantiene, "....sólo es aplicable a la prestación pública y no al complemento voluntario que deriva de la acción social de la empresa....(y que, y en todo caso) cuando una prestación pública ya ha sido reconocida y lo que se solicita es la revisión de su importe porque la entidad gestora de la Seguridad Social la reconoció en cuantía inferior a la debida, no procede la aplicación del plazo de retroacción de tres meses....". Una petición que, ya podemos indicar, debe ser estimada. El art. 53.1 citado establece, recordemos, cómo "....el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de que tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud....(y que) si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud...(lo que) no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55". Como hemos venido advirtiendo, y reconociendo, últimamente, esta Sala ha llegado a dictar pronunciamientos contradictorios sobre esta precisa cuestión, bien que, y en las sentencias más recientes, se sostiene con regularidad y de forma uniforme que no es de aplicación la retroactividad de tres meses sino el plazo de un año por entender que que si bien las diferencias reclamadas se refieren al complemento en las prestaciones de incapacidad temporal, las mismas tienen indudablemente la naturaleza de mejoras voluntarias de Seguridad Social y no son o corresponden a prestaciones de carácter público. Su pago, por el contrario, corre a cargo de la empresa que las ha reconocido y se establecen, en consecuencia, como resultado de una negociación entre las partes debiéndose estar, por ello y en cuanto a su régimen legal, a lo establecido en el pacto o decisión por la que se crean (v. SSTSJCat 19/1/2023 RS 4840/2022), 27/3/2023 Dem 66/2022 o 7/7/2023 RS 7808/2022). En consecuencia a lo así expuesto procede que descartemos aplicar la retroactividad dispuesta por el Juzgado de instancia y afirmar la de la anualidad señalada. Y reclamadas diferencias del complemento de la prestación de incapacidad temporal devengado en el periodo 30/3/2020 a 15/7/2022, presentada solicitud de conciliación previa por la demandante en fecha 5/5/2021, procederá considerar prescrita la reclamación correspondiente al período anterior a 5/5/2020. Criterio que conduce, como advertíamos, a la estimación parcial del recurso y a, con revocación en este extremo de la sentencia recurrida y estimación igualmente parcial de la demanda, a condenar a la demandada al pago de 39.628'3 € correspondientes al período comprendido desde el 5/5/2020 al 15/7/2022.

SEXTO.- Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir y a los que se dará el destino legal que corresponde, así como la imposición de costas a la misma de manera que debe condenársele, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante, a abonar a la parte impugnante del mismo una cantidad que la Sala acuerda fijar prudencialmente en 500 € ( arts. 204 y 235 de la L.R.J.S. ).

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas