Sentencia Social 5363/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 359/2025 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.-En fecha 20 de mayo de 2024 fue dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona sentencia, aclarada por auto de 8 de septiembre de 2024 estimando parcialmente la pretensión actora en los siguientes términos:

"Estimo en parte las demandas presentadas por Serafin, Epifanio, Marisa, Claudio y Serafina, con los siguientes pronunciamientos:

A-Respecto de Serafin se declara que tenía derecho a ser llamado para el programa TOP GAMERS, así como el derecho a ser convocado por la demandada siempre que no haya trabajadores de su categoría de mayor antigüedad para futuros proyectos, y se condena GESTMUSIC ENDEMOL SAU a abonar al actor en concepto de indemnización por la falta de llamamiento la suma de 7.790 €.

B- Respecto de Epifanio declara que tenía derecho a ser llamado para el programa TOP GAMERS así como el derecho a ser convocado por la demandada siempre que no haya trabajadores de su categoría de mayor antigüedad para futuros proyectos ,y se condena GESTMUSIC ENDEMOL SAU a abonar al actor en concepto de indemnización por la falta de llamamiento la suma de 6.810 €. Se declara que la falta de llamamiento para la grabación de dicho programa vulneró el derecho del demandante a su integridad moral, condenando a la demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales la suma de 6.251 €.

C- Respecto de Marisa declara que tenía derecho a ser llamada para el programa TOP GAMERS, así como el derecho a ser convocada por la demandada siempre que no haya trabajadores de su categoría de mayor antigüedad para futuros proyectos. Se declara que la falta de llamamiento para la grabación de dicho programa vulneró el derecho de la demandante a su integridad moral, condenando a la demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales la suma de 6.251 €.

D- Respecto de Claudio se declara su condición como trabajador fijo discontinuo en la categoría de animador desde 06/07/2004 para GESTMUSIC, debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración, declarando el derecho a del actor a ser llamado para futuros proyectos de no existir un trabajador de mayor antigüedad dentro su categoría. Se declara que la falta de llamamiento del actor a diversas grabaciones de la demandada vulneró el derecho de la demandante a su integridad moral, condenando a la demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales la suma de 6.251 €.

E- Respecto de Serafina se declara que tenía derecho a ser llamada para el programa TOP GAMERS así como el derecho a ser convocada por la demandada siempre que no haya trabajadores de su categoría de mayor antigüedad para futuros proyectos, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 7.790 por la falta de llamamiento. Se declara que la falta de llamamiento para la grabación de dicho programa vulneró el derecho de la demandante a su integridad moral, condenando a la demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales la suma de 6.251 €.

Con absolución Pedro Antonio.

Con la intervención de FOGASA y del MINISTERIO FISCAL".

Frente a dicha sentencia formalizaron recurso de suplicación los demandantes Sra Serafina y Sr Claudio, alegando motivo de nulidad parcial de la sentencia al amparo del art 193 a) de la LRJS, motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, instando con carácter principal la revocación parcial de la sentencia condenando a la empresa, sin perjuicio del resto de sumas reconocidas a los recurrentes en la misma y resto de pronunciamientos del fallo, al abono de la suma de 21.660 euros a la Sra Serafina y 6.300 euros al Sr Claudio "Y resto de sumas correspondientes a los salarios de los días de rodaje que no haya podido trabajar en cualquier otro programa salvo TOPGAMERS que se produzca y en el que se requiera su respectiva categoría, siempre que no haya otro empleado con mayor antigüedad en el puesto, o que sea incompatible con otro programa en curso, a razón del salario postulado desde 05 de mayo de 2022, más los intereses correspondientes".

Subsidiariamente interesó la revocación parcial de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al juzgado de instancia para que "cuantifique las sumas adeudadas a los actores anteriores por los programas siguientes al TOP GAMERS, sin perjuicio de las indemnizaciones por vulneración de derecho fundamental y resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia".

El demandante Sr Serafin presentó escrito de subsanación del recurso de suplicación formalizado por los dos demandantes citados, solicitando "la falta de condena a los salarios derivados de la falta de convocatoria al resto de programas, sin contar TOPGAMERS, de conformidad con el Suplico del escrito mencionado".

El demandante Sr Epifanio formalizó recurso de suplicación alegando motivo de nulidad parcial de la sentencia al amparo del art 193 a) de la LRJS, motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, instando con carácter principal la revocación parcial de la sentencia condenando a la empresa, sin perjuicio del resto de sumas reconocidas a los recurrentes en la misma y resto de pronunciamientos del fallo, al abono de la suma de 24.860 respecto del Sr Epifanio en concepto de lucro cesante y de 25.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de los derechos fundamentales-DF en delante de los arts 24, 14 y 10 de la CE, "con condena a los salarios correspondientes a los días de rodaje que no haya podido trabajar en cualquier otro programa salvo TOPGAMERS que se produzca y en el que se requiera su respectiva categoría, siempre que no haya otro empleado con mayor antigüedad en el puesto, o que sea incompatible con otro programa en curso, a razón del salario postulado desde 05 de mayo de 2022, más los intereses correspondientes".

Subsidiariamente interesó la revocación parcial de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al juzgado de instancia para que "cuantifique las sumas adeudadas a los actores anteriores por los programas siguientes al TOP GAMERS, sin perjuicio de la indemnización por vulneración de DDFF e importe de 25.000 euros resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia".

Dichos recursos de suplicación fueron impugnados por la empresa demandada.

La empresa demandada, al amparo de motivo de revisión fáctica de los previstos en el art 193b) de la LRJS y motivo de censura jurídica de los previstos en el art 193 c) de la LRJS interesó la revocación de la sentencia de instancia solicitando:

"(i) Se declare la inexistencia de una conducta empresarial que vulnere el derecho a la integridad moral de los trabajadores Claudio y Serafina., y en coherencia con esta declaración se eliminen las indemnizaciones por daños y perjuicios morales de las que esta parte ha sido objeto de condena.

(ii) Se ajusten las cantidades relativas a la indemnización por falta de llamamiento y vulneración de derechos fundamentales de los demandantes de la siguiente forma:

Serafin: 2.280 €.

Epifanio: 6.810 €

Serafina: 7.505€

Claudio: 0 €

Subsidiariamente, en el caso de que no se considere que las indemnizaciones por lucro cesante no resarcen suficientemente el daño por vulneración del derecho fundamental a la integridad moral, se fijen teniendo en cuenta las siguientes cantidades para los actores Serafin y Serafina (manteniendo inalteradas el resto):

o Serafin: 2.280 €.

o Serafina: 7.505€ + 6.251 €".

El recurso de suplicación fue impugnado por la parte demandante, interesando como "impugnación subsidiaria"al ampro del art 197.1 de la LRJS "se articulan las causas de oposición no estimadas en la sentencia. Los actores se adhieren, en caso de estimación del recurso de la empresa, al recurso interpuesto por el Sr. Epifanio, que ratifican por economía procesal, solicitando que las vulneraciones de Derecho Fundamental ahí alegadas sean estimadas. Concretamente, los motivos Quinto, Sexto y Séptimo, manteniendo las cantidades correspondientes a cada actor, acordadas en concepto de indemnización por vulneración de Derecho Fundamental".

SEGUNDO.-Previo al examen de los motivos de recurso alegados por las partes la empresa demandada, respecto del recurso formalizado por el demandante Sr Serafin indicando "subsanar"un error previo al no incluir el nombre del citado demandante en los recursos previamente formalizados respecto de los demandantes Srs Serafina y Claudio por la misma asistencia letrada, alega su inadmisibilidad al no existir un error a subsanar sino una propia alteración del resto de recursos presentados.

Consta como frente a la sentencia de instancia fue presentado anuncio de recurso de suplicación por finalmente cuatro demandantes en fecha 21 de mayo de 2024, siendo tenido el anuncio por Diligencia de Ordenación-DIOR como formalizado en fecha 21 de mayo de 2024.

Consta formalización en dos escritos diferenciados del recurso de suplicación de los actores: por el Sr Epifanio por un lado y los Srs Serafina y Claudio por otro, sin que se formalizada por el Sr Serafin inicialmente en forma. Todo ello en fecha 2 de octubre de 2024.

Consta como en fecha 3 octubre 2024 fue presentada por idéntica asistencia letrada escrito de "subsanación"para que se incluyera al demandante Sr Serafin expresamente en el recurso de suplicación de los Srs Serafina y Claudio y no, frente a lo indicado en la impugnación de la empresa, en el del Sr Epifanio, concretando el Sr Serafin su recurso en la falta de condena a los salarios derivados de la no convocatoria al resto de programas distintos a TOPGAMERS.

Si bien como se dirá al examinar los concretos motivos del recurso formalizado por los demandantes Srs Serafina y Claudio no consta expreso petitum de cantidad respecto de sumas a reclamar por el Sr Serafin (sin perjuicio se anticipa que la resolución del primero sería extensible al segundo,) interesándose la inadmisión del examen del recurso del Sr Serafin el mismo no procede.

Y ello en primer lugar porque por DIOR de 28 de octubre de 2024 se tuvieron por correctamente formalizados todos los recursos presentados por las partes, incluyendo el Sr Serafin, confiriendo traslado para impugnación, incluyendo a la empresa ahora impugnante que dejó ganar firmeza a dicha resolución. Sin perjuicio por lo antedicho en segundo lugar de examinar las deficiencias formales que el recurso del Sr Serafin "subsanando"el de los Srs Serafina y Claudio pudiera presentar.

Respecto de las alegaciones realizadas por la empresa en su escrito de impugnación respecto del formalizado por el demandante Sr Epifanio como "Previo 1",algunas extensibles al resto de recursos formalizados por el resto de demandantes, serán objeto de valoración en el examen de los distintos motivos formalizados por los actores.

Junto con lo anterior, consta como la sentencia de instancia estimando parcialmente las distintas demandas acumuladas en autos, junto con otros pronunciamientos y entendiendo vulnerados DDFF de los Srs Serafina, Claudio y Epifanio (al no constar reclamación al respecto del Sr Serafin), condenó a la empresa demandada al pago a cada uno de ellos en concepto de daños morales a la suma de 6.251 euros.

En sus respectivos recursos, al ser la cantidad instada en demanda la reconocida en sentencia, los Srs Serafina y Claudio no formularon motivo respecto de la cantidad reconocida por daños morales, haciéndolo únicamente el Sr Epifanio instando en términos respecto de los que amplió su demanda en fecha 21 de julio de 2021 la cantidad de 25.000 euros.

La empresa en su recurso de suplicación interesó, partiendo del relato fáctico y modificaciones de hecho interesadas, fuera con carácter principal desestimada la pretensión por vulneración de DDFF de los demandantes y ahora recurrentes Srs Serafina y Claudio, sin proceder por ello cantidad alguna por daños morales derivados de la misma.

En dicho contexto y como "impugnación subsidiaria"de los actores frente al recurso de la empresa, se interesó fueran articuladas las "causas de oposición no estimadas en sentencia",se ignora cuáles, señalando los demandantes impugnantes "adherirse, en caso de estimación del recurso de la empresa, al recurso interpuesto por el Sr Epifanio...". Todo ello al amparo del art 197.1 de la LRJS.

Dicha alegación 7 del escrito de impugnación de los demandantes carece de amparo procesal. Dispone el art 197.1 de la LRJS al regular la impugnación del recurso de suplicación: "1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

En autos no existe "causa de oposición subsidiaria"alguna no resuelta en sentencia respecto, parece entenderse del motivo parco en su fundamento, de la indemnización de daños morales de los Srs Serafina y Claudio, al ser estimada la misma en sentencia en el importe reclamado en sus respectivas demandas. Lo que acontece en autos es que, al entenderlo así la empresa recurrente única legitimada para impugnar el importe de la indemnización de los citados dos demandantes por daños morales, interesa no proceda apreciar vulneración de DDFF de los Srs Serafina y Claudio, no así del demandante Sr Epifanio como se verá ante el distinto sustento fáctico de la sentencia, no siendo en dicho escenario aplicable el art 197.1 LRJS a los efectos de "adherirse"como señala la impugnación los otros recurrentes a una pretensión del Sr Epifanio no estimada en la sentencia de instancia respecto de la indemnización por daños morales superior únicamente por él recclamada, frente a lo que aconteció respecto de los Srs Serafina y Claudio.

TERCERO.-Frente a lo indicado en el orden de los motivos formalizados por los demandantes ahora recurrentes, procede en primer lugar el examen de los afectantes a la nulidad "parcial"de la sentencia interesada en los mismos.

En el recurso formalizado por los Srs Serafina y Claudio, "subsanado" respecto del Sr Serafin en su motivo segundo así como el formalizado por el Sr Epifanio igualmente en su motivo segundo se alega no haber la empresa frente a lo solicitado por los ahora recurrentes en cuanto a los días concretos y cantidades reclamadas por su falta de llamamiento para prestar servicios como personas trabajadoras fijas-discontinuas, habiendo estado la documental que denomina "tablas resumen" aportada al acto inicial de juicio celebrado el 5 de mayo de 2022, con una segunda sesión el 20 de mayo de 2022, debían reconocerse las cantidades brutas instadas en dichos documentos.

Igualmente y respecto del recurso formalizado por el Sr Epifanio se alegó "nulidad parcial" de la sentencia al amparo del art 97.2 LRJS, 218.2 LEC y 24.1 CE respecto del contenido del hecho probado-HEDP en adelante quinto de la sentencia de instancia en el que, únicamente respecto del programa TOP GAMERS si indicó haber sido llamado "De la plantilla fija de la empresa demandada, el único trabajador más antiguo que el Sr Epifanio era el Sr Jacinto (fijo discontinuo con antigüedad de 01/07/1996) que hacía tareas de realizador, por lo que podría haber sido llamado para desarrollar tareas de ayudante de realizador de ese programa".

Y ello alegando el recurrente que teniendo el Sr Jacinto mayor antigüedad que el citado actor, no realizaba funciones como realizador, cuestionando la prueba aportada por la empresa demandada respecto de las categorías y antigüedades de trabajadores de la empresa, revalorando la testifical del Sr Doroteo en autos.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

Los motivos formalizados por el cauce del art 193 a) por los demandantes recurrentes no pueden ser estimados. Y ello porque todos ellos encuentran, en su caso y como se desprende tanto de su propio contenido como de los motivos de revisión fáctica interesados por los actores cauce procesal previsto en el art 193 b) de la LRJS, debiendo ser interesada con amparo en prueba documental y/o pericial la modificación del relato de HEDP en la sentencia con la propuesta de redactado que la recurrente interese.

CUARTO.-Entrando en el primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de los recursos de la parte demandante, en el formalizado inicialmente por los Srs Serafina y Claudio se interesó la adición de un HEDP séptimo bis con el siguiente tenor literal:

"SÉPTIMO BIS: Que las cantidades brutas no cobradas por los actores siguientes, por no haber sido objeto de llamamiento en los programas rodados hasta la fecha de la vista de 05/05/2022, son las contempladas en los documentos de sus respectivas piezas de prueba e indicadas a continuación, cuyo detalle se da por reproducido y como resultado da:

Dª. Serafina, 21.660€ (Doc. 11 de la actora aportado en el acto de la vista y reducción en conclusiones)

D. Claudio, 6.300€. (Doc. 11 del actor adjunto a la demanda)"

Respecto del recurso formalizado por el Sr Epifanio, igualmente se interesó la adición de un HEDP séptimo bis con el siguiente tenor literal: "SÉPTIMO BIS: Que las cantidades brutas no cobradas por los actores siguientes, por no haber sido objeto de llamamiento en los programas rodados hasta la fecha de la vista de 05/05/2022, son las contempladas en los documentos de sus respectivas piezas de prueba e indicadas a continuación, cuyo detalle se da por reproducido y como resultado da:

D. Epifanio, 24.860€. (Docs. 37 y 38 aportados al acto de la vista, del ramo de prueba del actor)".

Respecto del recurrente Sr Serafin, al constar una mera subsanación del recurso de suplicación formalizado por los Srs Serafina y Claudio, no consta una expresa adición de relato fáctico si bien en términos semejantes a los alegados por el resto de recurrentes consta de la documental aportada por la parte actora una reclamación por importe de 3.074Ž20 euros por cantidades brutas no cobradas por no haber la empresa procedido a su llamamiento en programas rodados hasta el 5 de mayo de 2022, doc 4 de los aportados al acto de juicio por el Sr Serafin.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial"( STC 73/1990)".

Como entre muchas señala la STS de 6 de febrero de 2019, recurso 6/18: "En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

...2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica".

El examen del motivo de revisión fáctica interesado, en términos impugnados por la empresa demandada, exige examinar el contenido de las pretensiones deducidas por los actores ahora recurrentes en los distintos procesos instados y finalmente acumulados, como el antecedente primero de la sentencia relaciona:

Siendo reconocido el carácter de trabajadores fijos-discontinuos de los demandantes, HEDP primero, con las antigüedades y categorías profesionales no controvertidas, se reclama por los actores el derecho a ser convocados para prestar servicios concretado en un solo programa, TOP GAMERS "así como a cualquier otro que se produzca y en el que se requiera (la categoría profesional de cada demandante), siempre que no haya otro empleado con mayor antigüedad en la empresa, salvo que sea incompatible con otro programa en curso".

Junto con dicho pronunciamiento declarativo la totalidad de los demandantes instaron como condena el abono de las cantidades que resultaran de los días de rodaje que no hubieran podido trabajar concretados de nuevo en el programa TOP GAMERS "así como a cualquier otro que se produzca y en el que se requiera (la distinta categoría profesional de cada demandante), siempre que no haya otro empleado con mayor antigüedad en la empresa, salvo que sea incompatible con otro programa en curso",a razón del salario fijado como probado a HEDP primero para cada demandante.

Junto con lo anterior los demandantes Srs Serafina, Claudio y Epifanio alegaron vulneración de DDFF, instando inicialmente todos ellos la condena al pago de la suma de 6.251 euros por daños morales.

En escrito de ampliación de la demanda de 21 de julio de 2021 el actor Sr Epifanio amplió la misma, reclamando suma de 25.000 euros por daños morales.

Dicha pretensión en los términos indicados no fue objeto de aclaración alguna hasta la celebración de acto de juicio en su primera sesión, 5 de mayo de 2022. En la misma, como alegan los recurrentes en el motivo examinado, fueron aportadas unas hojas con cuadros Excel en los que junto con el programa TOP GAMERS único específicamente citado en el escrito de demanda, la parte demandante alegó no haber sido llamada como fijos-discontinuos en la ejecución de las tareas propias de cada categoría profesional, haciéndolo la empresa respecto de otras personas bien ajena a la empresa, bien personal indefinido fijo (frente al carácter fijo-discontinuo de los actores),bien alegando otras categorías profesionales o menores antigüedades.

Frente a lo indicado por los actores en sus recursos tanto por el cauce procesal del art 193 b) como por el previsto en el art 193 a) interesando realmente revisión fáctica, la sentencia de instancia justifica el no reconocimiento de las sumas por no llamamientos ahora interesadas en la revisión fáctica propuesta. Así, siendo por lo expuesto únicamente el programa TOP GAMERS el alegado en los escritos de demanda y ampliaciones previos al acto de juicio respecto del que no fueron llamados los demandantes, consta su desarrollo entre el 21 de septiembre y el 30 de noviembre de 2020, HEDP tercero; igualmente a HEDP consta durante dicho periodo de grabación del citado programa las sesiones en las que los demandantes prestaron servicios según su categoría en otros programas producidos por la empresa demandada, fijando respecto del Sr Epifanio el importe total percibido y respecto de los Srs Serafina y Serafin las jornadas realizadas, no existiendo en dicho programa necesidades de prestación de servicios como animador, categoría del Sr Claudio.

En dicho contexto fáctico que no se controvierte, a HEDP quinto la sentencia relacionó respecto del programa TOP GAMERS los trabajadores que, bien por resultar externos a la empresa bien por ostentar menor antigüedad como fijos-discontinuos, fueron llamados para realizar tareas propias de la categoría de cada demandante sin tener preferencia.

Respecto del Sr Epifanio, existiendo un trabajador fijo-discontinuo con mayor antigüedad en el periodo como realizador, se reconoció la posibilidad únicamente de realizar tareas como ayudante de realizador.

La sentencia respecto de la pretensión por condena al no haber sido llamados los actores como fijos-discontinuos únicamente respecto del programa TOP GAMERS, salvo que existiera persona con mayor antigüedad o que fuera incompatible la prestación laboral (se entiende a modo de ejemplo por prestar servicios en otro programa producido por la empresa), reconoció cantidades al Sr Serafin por importe de 7.790 euros, a la Sra Serafina por importe de 7.790 euros y al Sr Epifanio por importe de 6.810 euros, sin reconocer cantidades al Sr Claudio al no requerirse funciones de animador en el programa TOP GAMERS. HEDP séptimo.

A HEDP sexto se relacionaron una serie de programas en grabación en distintos periodos, sin que se entendiera probado proceder el llamamiento como personal fijo-discontinuo de los actores con preferencia respecto de otros trabajadores.

En dicho contexto fáctico incontrovertido, el motivo de revisión fáctica interesando la adición como cantidades adeudadas por la empresa de las relacionadas en los documentos Excel aportados por los actores al acto de juicio no procede.

En primer lugar por lo expuesto, al no existir en demanda ni en escrito posterior previo al acto de juicio una concreción, más allá del programa TOP GAMERS, que relacione los concretos programas respecto de los que los actores atendiendo a sus categorías profesionales debieron ser llamados por su condición de fijos-discontinuos en aplicación del art 16 del ET y del art 13bis del convenio colectivo aplicable ni una concreción de las personas trabajadoras de plantilla de la empresa fijas sin ostentar condición de fijas-discontinuas, ni de aquéllas que siendo fijas-discontinuas ostentaran mayor antigüedad de la reconocida a los recurrentes ni el concreto periodo o jornadas realizadas ni las categorías profesionales en las que los prestaron.

La parte actora se limitó a aportar en el acto de juicio una serie de tablas Excel en las que, de forma unilateral y sin mayor justificación, relacionó una serie de llamamientos a los que entiende que los demandantes, en las condiciones alegadas en demanda, debieron prestar servicios como fijos-discontinuos en una serie de programas distintos de TOP GAMERS y por un importe total hasta el 5 de mayo de 2022 que se recoge en los citados documentos.

Los mismos, como se alega en la impugnación de la empresa, lógicamente por su origen en un mero cálculo y manifestación de los actores, sin otro soporte y realizado en el propio acto de juicio no pueden al amparo del art 193b) de la LRJS justificar la revisión fáctica interesada, correspondiendo a los demandantes como justificación del hecho constitutivo de su pretensión la prueba que acredite su sustento por reconocimiento y reclamación de cantidad realizada y distinta del programa TOP GAMERS alegado expresamente, lo que el juzgador a quo no entendió justificado a fundamento de derecho tercero señalando expresamente que "En cuanto a los ulteriores llamamientos se debe desestimar la petición, en tanto que más que un lucro cesante, que se debe acreditar, se trataría de un daño moral, en tanto que se reclama por unos daños hipotéticos por situaciones futuras de difícil prueba, puesto que entrarían en juego múltiples variables, como el efectivo inicio de las grabaciones, la compatibilidad de las mismas y los restantes trabajadores que hubieran sido llamados. Por tanto, únicamente se procede a indemnizar a los trabajadores, por los conceptos de daño emergente y lucro cesante en relación con la falta de llamamiento de los actores a TOP GAMERS".

No existiendo por lo indicado elemento probatorio documental-pericial concretado en el recurso, al margen de la mera hoja o tabla Excel aportada unilateralmente por cada persona trabajadora y en el propio acto de juicio que justifique la modificación fáctica interesada añadiendo una serie de cantidades reclamadas por faltas de llamamientos hasta el 5 de mayo de 2022 como fecha de juicio en la que se concretó, no puede entenderse que la empresa, que lógicamente como evidencia su escrito de impugnación negó proceder el abono de las cantidades ahora reclamadas, mostrara directa o presuntamente su conformidad con el contenido de dichos escritos.

Por lo anterior, procede desestimar los motivos primeros de revisión fáctica de los demandantes respecto de la modificación interesada del HEDP séptimo de la sentencia de instancia.

QUINTO.-5.1.- El demandante Sr Epifanio en su escrito de recurso y al amparo del art 193b) de la LRJS interesó la modificación del HEDP primero de la sentencia de instancia, interesando la adición de un HEDP primero bis con el siguiente contenido:

"...PRIMERO BIS.- Que el número de contratos temporales firmado por los actores s.e.u.o, ha sido de:

D. Serafin, 1.361 contratos (Documento 5 de la prueba documental aportado en el acto de la vista - informe de vida laboral).

Dª. Serafina, 768 contratos. (Documento 12 de la prueba documental aportado en el acto de la vista - Informe de vida laboral).

D. Epifanio, 497 contratos. ( Documento 39 de la prueba documental aportado en el acto de la vista - informe de vida laboral).

Dª. Marisa, 747 contratos. (Documento 38 de la prueba documental aportado en el acto de la vista - Informe de Vidal Laboral).

D. Claudio, 902 contratos. (Documento 1 del escrito de demanda - Informe de Vida Laboral)...".

El motivo no puede estimarse. Y ello al no afectar la adición pretendida al posible fallo de la sentencia, siendo la naturaleza de la contratación fija-discontinua reconocida y no cuestionada a HEDP primero por la empresa (reclamada en demanda únicamente por el Sr Claudio al ser previamente reconocida al resto de demandantes) y, se anticipa, no incidiendo un mero incumplimiento de la legalidad ordinaria como en su caso sería un abuso en la contratación en un incremento de la indemnización por daños morales derivada de la pretendida vulneración de DDFF.

5.2.- Se interesó en el recurso del Sr Epifanio la adición como HEDP QUINTO BIS del siguiente redactado: "QUINTO BIS.- D. Pedro Antonio no había trabajado desde 2010 hasta 2020 para la empresa demandada (documental anticipada de 04/05/2022 con vida laboral de la empresa)."

Más allá de que no se alega documento-pericia en el motivo de recurso que justifique la modificación, la propia sentencia de instancia a fundamento de derecho segundo asumió que el Sr Pedro Antonio por su propia manifestación trabajó del 2010 al 2020 en otras productoras, siendo lo relevante en autos más allá del tiempo de trabajo en otras empresas la acreditación, como se reconoció respecto del programa TOP GAMERS en los términos que se indicarán, de haber sido llamadas otras personas trabajadoras siendo preferentes los actores por su condición de fijo-discontinuo, antigüedad y categoría.

Por lo anterior, no se estima la revisión fáctica.

5.3.- Respecto del motivo formalizado como "nulidad parcial", en realidad modificación del relato fáctico en el motivo cuarto del recurso de suplicación del demandante Sr Epifanio, se interesó la modificación del HEDP quinto de la sentencia al recoger éste que: "el único trabajador más antiguo que el Sr. Epifanio era el Sr. Jacinto ( fijo discontinuo con antigüedad de 01/07/1996), que hacía tareas de realizador, por lo que podría haber sido llamado para desarrollar tareas de ayudante de realizador en ese programa.") interesándose como redactado:

"...Para realizar tareas de Ayudante de Realizador a Calixto, Clemente y Baltasar y para realizador Jacinto. Ninguno de los convocados tenía una antigüedad superior en la categoría de Realizador que el Sr. Epifanio, por lo que podría haber sido llamado para desarrollar tareas de Realizador en ese programa...".

El motivo no puede estimarse. Más allá de que la recurrente no cita documento-pericia que justifique la modificación de hecho, reconocida la mayor antigüedad del Sr Jacinto en la empresa como fijo-discontinuo en el propio recurso, que el citado no ejecutara funciones de realizador es una mera valoración de la parte actora de la prueba testifical practicada, lo que conlleva la desestimación del motivo.

SEXTO.-6.1.- Respecto de los motivos de revisión fáctica interesados por la empresa demandada en su recurso de suplicación al amparo del art 193.b) de la LRJS, interesa la modificación del HEDP cuarto último párrafo de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "Respecto del Sr. Claudio (sic por Claudio) , no consta que dicho programa contara con animadores, si bien desde enero de 2020 han sido llamados para los programas BOOM y AHORA CAIGO, otros animadores que no forman parte de la plantilla, como Jose Miguel y Demetrio (folios 895 y 986)".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "- Claudio, como animador los días 5, 6, 7, 19, 20, 26 y 27 de octubre y 3, 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18 de noviembre.

Respecto del el Sr. Claudio, no consta que dicho programa contara con animadores, si bien desde enero de 2020 han sido llamados para los programas BOOM y AHORA CAIGO, otros animadores que no forman parte de la plantilla, como Jose Miguel y Demetrio (folios 895 y 986).

A partir de enero de 2020 y hasta la fecha de interposición de la demanda el Sr. Claudio ha sido llamado en 72 ocasiones por un total de 120 días (folios 889 a 892).

Con posterioridad al a fecha de la demanda, 8 de septiembre de 2021 y hasta 31 de diciembre de 2021 el Sr. Claudio ha sido llamado en 24 ocasiones con un total de 42 días de trabajo. (folios 892 a 894)".

La pretensión no puede estimarse. Siendo por lo antedicho reclamada en demanda cantidades por falta de llamamientos de los actores como personal fijo-discontinuo, concretando únicamente la misma en el programa TOP GAMERS, consta probado en la sentencia de instancia que dicho programa no precisaba de personal animador, categoría del Sr Claudio, de ahí que no se hiciera mención al mismo en su escrito de demanda finalmente acumulada.

Por lo anterior, las referencias en el primer párrafo del motivo a la posible prestación de servicios laborales del Sr Claudio en un periodo en el que, con arreglo a HEDP tercero, se desarrollaron las 63 sesiones probadas del programa TOP GAMERS resulta sin incidencia en el fallo de la sentencia, al no ser necesaria la presencia de animadores en el mismo.

No reconociendo por lo anterior la sentencia de instancia suma alguna al Sr Claudio por su no llamamiento al programa TOP GAMERS, no siendo por lo antedicho estimada la pretensión actora en revisión de hechos probados respecto de cantidades reclamadas respecto de pretendidas faltas de llamamientos a programas distintos a TOP GAMERS, igualmente resulta indiferente en autos las ocasiones en las que el Sr Claudio desde enero de 2020 y hasta la interposición de la demanda y desde ésta hasta el 31 de diciembre de 2021 fuera llamado como fijo-discontinuo para realizar trabajos de animador en la empresa, no constando en cualquier caso si dichos llamamientos suponían tener una mayor prioridad como fijo-discontinuo en los que fueron alegados en juicio por los actores.

6.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica la empresa recurrente interesó la del HEDP séptimo de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SÉPTIMO.- De haber sido llamados para las grabaciones del programa TOP GAMERS, el Sr. Epifanio, el Sr. Serafin y la Sra. Serafina habrían percibido emolumentos superiores a los que percibieron en los días de grabación que realizaron para otros programas. Concretamente, para la Sra. Serafina y el Sr. Serafin, la diferencia sería de 7.790 € y para el Sr. Epifanio de 6.810 €. La Sra. Marisa, de haber sido llamada para el programa TOP GAMERS, no lo habría sido como jefa de audio sino como ayudante, por lo que hubiera percibido una cantidad inferior a la efectivamente abonada".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "De haber sido llamados para las grabaciones del programa TOP GAMERS, el Sr. Epifanio, el Sr. Serafin y la Sra. Serafina habrían percibido emolumentos superiores a los que percibieron en los días de grabación que realizaron para otros programas. Concretamente, para la Sra. Serafina la diferencia sería de 7.505 € para el Sr. Serafin, la diferencia sería de 2.280 € y para el Sr. Epifanio de 6.810 €. La Sra. Marisa, de haber sido llamada para el programa TOP GAMERS, no lo habría sido como jefa de audio sino como ayudante, por lo que hubiera percibido una cantidad inferior a la efectivamente abonada".

Como fundamento de la pretensión se alegó:

(a) Calendario de Grabaciones de Gestmusic 2020, documento núm. 1 del ramo de prueba documental aportado por Gestmusic (obrante en los folios 798 a 806 de los autos).

(b) Informe de Vida Laboral, documento núm. 5 del ramo de prueba documental aportado por Serafin.

(c) Jornadas trabajadas por los actores durante la grabación del programa TOP GAMERS, documento núm. 4 del ramo de prueba documental aportado por Gestmusic (obrante en los folios 819 a 822 de los autos).

(d) Excel Jornadas Trabajadas como Realizador y Ayudante de Realizador desde 2017 a 2021, documento núm. 13 del ramo de prueba documental aportado por Epifanio.

(e) Informe de Vida Laboral, documento núm. 39 del ramo de prueba documental aportado por Epifanio.

(f) Informe de Vida Laboral, documento núm. 12 del ramo de prueba documental aportado por Serafina.

El examen del motivo de revisión fáctico, prescindiendo de las valoraciones y cálculos realizados en el mismo que no encuentren soporte fáctico en el relato no controvertido de hechos de la sentencia, exige recordar el origen de las cantidades que, como mero cálculo final y partiendo de los HEDP previos no controvertidos por la empresa se realizan a HEDP séptimo de la sentencia.

A HEDP tercero y respecto del programa TOP GAMERS único en el que la sentencia circunscribe la condena por cantidades no percibidas por los actores al no ser llamados como fijos-discontinuos respecto de otros trabajadores, concretó su realización en el periodo 21 de septiembre a 30 de noviembre de 2020 durante 63 jornadas.

No cuestionando la revisión interesada el importe reconocido a HEDP respecto del Sr Epifanio por 6.810 euros, respecto de los Srs Serafina y Serafin consta a HEDP cuarto como en el periodo en el que se realizó el programa TOP GAMERS realizaron jornadas en otros programas de la demandada durante un total de 23Ž5 jornadas la Sra Serafina y 26 jornadas el Sr Epifanio.

En consecuencia, respecto del total de 63 jornadas del programa TOP GAMERS que los dos demandantes citados debieron con arreglo al relato fáctico, HEDP QUINTO y fundamento de derecho segundo y tercero con valor fáctico, la Sra Serafina dejó de realizar 39Ž5 jornadas y el Sr Serafin 37 jornadas.

Siendo el importe de nuevo no controvertido de su salario por jornada a HEDP de 190 euros por jornada, a la Sra Serafina corresponderían un total de 7.505 euros, en los términos propuestos en el motivo de revisión fáctica de la empresa que se estima.

Siendo el importe correspondiente al Sr Serafin de 7.030 euros según el relato fáctico citado, procede igualmente la estimación parcial del motivo de revisión fáctica al reconocer la sentencia la suma de 7.790 euros y sin que la suma por la empresa postulada en el motivo encuentre amparo en el relato fáctico no controvertido, sin proceder asumir el cálculo realizado sin interesar otras modificaciones de hecho.

SEPTIMO.-Entrando en el examen de los motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS comunes a los recursos de los demandantes, se interesa en primer lugar alegando infracción del art 1.101 del Ccivil y fundamentado en la revisión de hecho postulada fuera reconocido a cada demandante por cantidades debidas ante la falta de llamamiento en su condición de fijo-discontinuo por la empresa, más allá de las fijadas respecto del programa TOP GAMERS y hasta las fijadas en tablas Excel a fecha de juicio 5 de mayo de 2022 un total respecto de la Sra Serafina de 21.660 euros; el Sr Claudio de 6.300 euros y el Sr Epifanio de 24.860 euros.

Si bien al ser una mera "subsanación" del recurso de suplicación de los dos primeros citados el del Sr Serafin, no señalando importe concreto reclamado, el mismo con arreglo a la tabla Excel aportada al acto de juicio sería de 3.074Ž20 euros.

La parte recurrente respecto de las posteriores al acto de juicio, sin concreción de ningún tipo, interesó que se podrían "dejar para su cuantificación extrajudicial o, si ello fuera posible, en ejecución de sentencia.

No existiendo ajuste a derecho alguno respecto de esta última pretensión, absolutamente indeterminada en las bases de su cálculo y posible devengo, respecto de las reclamadas en el acto de juicio con arreglo a las tablas Excel aportadas unilateralmente por los actores debe recordarse, ante afirmaciones reiteradas en los motivos de recurso la naturaleza del contrato fijo-discontinuo que, HEDP, corresponde en autos.

El art 16 del ET con carácter general define el contrato indefinido fijo-discontinuo como aquél: "...por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal".

El art 13bis del convenio colectivo vigente en autos, de la industria de producción audiovisual (técnicos) respecto de los trabajadores fijos-discontinuos: "En desarrollo del Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, de 9 de mayo de 2006, el trabajador que hubiera estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirá la condición de trabajador fijo.

El contrato fijo generado según lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá ser discontinuo de reiteración irregular, cuando el desarrollo de la actividad dependa de factores variables y no fijos, de modo que ni la empresa ni el trabajador/a puedan conocer con exactitud cuando va a comenzar de nuevo el trabajo, ni la duración de cada ciclo productivo, por ejemplo en la reanudación de la producción de la continuación de una serie televisiva o una nueva producción cinematográfica, actividades siempre sujetas a resultados de audiencia o de «taquilla» cinematográfica, dependientes de los variables, gustos y tendencias del consumo de las industrias culturales actuales.

Atendiendo a la naturaleza de la contratación «por obra o formato audiovisual», el contrato laboral fijo discontinuo de reiteración irregular deberá concertarse por escrito, debiendo figurar en el mismo indicación sobre la duración estimada de la actividad, una constancia orientativa de la jornada y de su distribución horaria y los criterios sobre la forma y el orden de llamamiento empresarial al reinicio de cada ciclo de actividad, conforme a lo establecido en el presente Convenio, o en el específico de la propia empresa.

El llamamiento empresarial a los trabajadores/as afectados por este contrato deberá producirse con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad, mediante forma escrita, a través de correo certificado con acuse de recibo u otro procedimiento que acredite la comunicación y con notificación a los representantes de los trabajadores/as, si los hubiere, respetando orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo.Se considerará elemento válido para la notificación del llamamiento el correo electrónico del trabajador, si el trabajador da su consentimiento para notificaciones por esa vía.

La notificación de cese de actividad deberá producirse también con una antelación mínima de dos semanas, mediante forma escrita y procedimiento que acredite la comunicación.

Para la efectiva reincorporación el trabajador/a debe notificar su disponibilidad a la misma. El trabajador/a deberá comunicar, de forma escrita y procedimiento acreditativo, su aceptación o desistimiento del llamamiento, en el plazo de una semana desde la recepción de la comunicación. Se considerará medio válido a estos efectos el correo electrónico a la dirección habitual de la empresa.

La falta de respuesta al llamamiento por parte del trabajador/a, sin comunicación de desistimiento por los motivos expuestos en este artículo y debidamente justificados, llevará aparejada su baja como fijo discontinuo, la extinción de su contrato y la pérdida de su derecho a ser convocado en campañas o producciones posteriores, entendiéndose, en su caso, que ha dimitido o desistido del contrato.

No se producirá la extinción cuando el motivo de no incorporarse sea la falta de compatibilidad del horario ofrecido con los horarios de estudios para obtención de un título académico o de capacitación profesional, lo que deberá ser debidamente justificado. En dichos casos, la empresa no dará de baja al contrato, incluyéndolo entre los trabajadores a incluir en el próximo llamamiento.

El llamamiento deberá producirse incluso cuando el trabajador esté en situación de incapacidad temporal, debiendo procederse por la empresa a su alta en la Seguridad Social, como con carácter general respecto de todos sus trabajadores fijos discontinuos".

Respecto del motivo de censura jurídica examinado el mismo parte de una revisión de hechos probados no estimada y realizada exclusivamente al amparo de las unilaterales hojas Excel aportadas al acto de juicio, entendiendo los recurrentes que fuera del programa TOP GAMERS y en los términos temporales y cuantitativos fijados en la sentencia de instancia no han sido llamados como trabajadores fijos-discontinuos en su respectiva categoría y ostentando mayor antigüedad para prestar servicios respecto de otros trabajadores, revisión fáctica no estimada por lo ya antedicho que conlleva la desestimación de los motivos de censura jurídica ahora examinados.

Sin que por lo igualmente antedicho la modificación del HEDP quinto interesada por el Sr Epifanio respecto de la prioridad en el llamamiento del trabajador Sr Jacinto haya sido estimada, fijándose en la sentencia un importe total de 6.810 euros por cantidades no percibidas en relación con el programa TOP GAMERS, que debe mantenerse.

Ello conlleva la íntegra desestimación de los recursos de suplicación de los Srs Serafina, Claudio y del Sr Serafin como "subsanación" de los dos primeros.

Si bien manteniendo el reconocimiento de la condición de trabajador fijo-discontinuo del Sr Claudio, no controvertida por la empresa, respecto de la genérica declaración del mejor derecho de los recurrentes a ser convocados de futuro como trabajadores fijos-discontinuo (en el sentido propio y característico de dicha modalidad contractual) "siempre que no haya trabajadores de su categoría de mayor antigüedad para futuros proyectos...",dicha genérica declaración ante los posibles cambios futuros en el contenido del convenio aplicable (como alega la empresa en su recurso) de debe venir referida al mejor derecho al llamamiento de los demandantes siempre que no existan otros trabajadores de su categoría con mejor derecho en aplicación de la vigente regulación normativa en cada momento.

OCTAVO.-Estimando la sentencia de instancia respecto de los Srs Serafina y Claudio su pretensión de vulneración de DDFF, cuestionada por la empresa en su escrito de recurso, así como la suma de 6.251 euros por daños morales interesada por ambos que será objeto de recurso por la empresa al negar la existencia de dicha vulneración, no instando el Sr Serafin vulneración de sus DDFF en demanda, la empresa no cuestiona en su recurso de suplicación la vulneración de DDFF respecto del Sr Epifanio, fijando la sentencia de instancia el importe de sus daños morales igualmente en 6.251 euros.

Frente a dicha cuantía el Sr Epifanio como motivo quinto, sexto y séptimo alegando infracción de los arts 4.2e), 12d) y 17.1 del ET en relación con el art 14 CE, entendió vulnerado su DF a la igualdad y a la prohibición de trato discriminatorio entre trabajadores fijos-discontinuos y trabajadores "a tiempo completo",así como vulneración del art 15 CE respecto de la vulneración del derecho "a la dignidad por degradación de condiciones laborales al suscribir cientos de contratos, no reconocer vacaciones, prestaciones, permisos de maternidad o bajas médicas a los trabajadores fijos discontinuos";el recurrente alegando infracción del art 183 de la LRJS interesó como importe de indemnización por daños morales el de 25.000 euros, en lugar del importe de 6.251 euros fijado en la sentencia de instancia.

La empresa demandada en su escrito de impugnación niega la existencia de discriminación alguna de las alegadas por el citado demandante, siendo ajustado a derecho la existencia en la plantilla de la empresa junto con trabajadores fijos-discontinuos como los demandantes de trabajadores indefinidos no fijos-discontinuos, por ello prestando servicios continuados en la empresa sin que per se suponga discriminación alguna al ser prioritarios respecto de los llamamientos a trabajadores fijos-discontinuos, siendo un incumplimiento en su caso del orden de llamamientos con arreglo al convenio colectivo aplicable infracción de legalidad ordinaria que no genera vulneración de DF alguno, sin justificarse el incremento indemnizatorio instado en recurso.

El examen conjunto de los motivos de censura jurídica alegados por el Sr Epifanio exige recordar que el mismo en su escrito de demanda, al igual que el resto de codemandantes que alegaron vulneración de DDFF, instó como importe por daños morales a indemnizar la suma de 6.251 euros. En escrito posterior de ampliación-aclaración de 21 de julio de 2021 fue instada suma por importe de 25.000 euros por daños morales.

La sentencia de instancia, dando una respuesta común a los tres recurrentes respecto de los que estimó vulnerados DDFF parte a HEDP segundo de una serie de reclamaciones dirigidas frente a la empresa, en concreto el Sr Epifanio una denuncia ante la Inspección de Trabajo que concluyó con propuesta de sanción por incumplimientos en materia de modalidades contractuales, con posterior demanda por despido desistida.

Únicamente respecto del Sr Epifanio a HEDP octavo y valorando la testifical del Sr Doroteo se declaró probado que la empresa no procedería al llamamiento de algunos trabajadores que "habían dado lugar a litigiosidad como el Sr Epifanio"; a HEDP noveno entre las comunicaciones dirigidas por los demandantes en relación con su falta de llamamiento a la empresa consta la del Sr Epifanio el 21 de septiembre de 2020, siendo en autos la papeleta ante el CMAC previa a la demanda presentada el 11 de enero de 2021.

En dicho escenario fáctico la sentencia, al igual que respecto de los demandantes Srs Serafina y Claudio, a fundamento de derecho segundo indicó que existen indicios suficientes de que tanto "el Sr. Epifanio, como la Sra. Serafina y la Sra. Marisa recabaron la tutela de sus derechos ante la Administración y los Tribunales de Justicia y que como consecuencia de ello sufrieron una represalia empresarial. También por parte de personal de Gestmusic, el Sr. Doroteo, a quien se le dijo que no se llamaría a trabajadores como el Sr. Epifanio. También resulta llamativa la falta de llamamiento del Sr. Claudio, tras el ejercicio de acciones legales, pese a ser el único animador en plantilla.

Invertida la carga de la prueba, y no justificada por la parte demandada que la falta de llamamiento de la empresa obedeciera a una justa causa, procede considerar que la falta de llamamiento de los de estos 4 demandados obedeció a una voluntad empresarial de causarles un perjuicio manifiesto como consecuencia de las reclamaciones cursadas por ellos".

En consecuencia, la sentencia de instancia reconoció vulneración de DDFF de los demandantes por infracción del DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad, entendiendo su falta de llamamiento como personal fijo-discontinuo incumpliendo exigencias normativas una represalia por el ejercicio de acciones administrativas y judiciales previas.

El Sr Epifanio en su motivo de censura jurídica interesa el incremento de indemnización por daños morales a 25.000 euros en los términos alegados en su escrito de ampliación entendiendo vulnerado el DF a la igualdad y no discriminación del art 14 CE, al destinar la empresa su personal fijo no discontinuo a prestar servicios con prioridad al personal fijo-discontinuo, haciendo referencia a trabajadores "a tiempo completo" incumpliendo las exigencias del art 13bis del convenio colectivo aplicable y vulnerado el DF a la dignidad del art 15 CE "por degradación de condiciones laborales al suscribir cientos de contratos, no reconocer vacaciones, prestaciones, permisos de maternidad o bajas médicas a los trabajadores fijos discontinuos".

En los términos alegados por la empresa en su escrito de impugnación ningún sustento normativo puede reconocerse a la pretensión del recurrente. Respecto del primer motivo, alegando la actora una referencia a los trabajadores a tiempo completo que no resulta aplicable en autos, debe partirse de la incontrovertida naturaleza de la relación laboral del Sr Epifanio con la empresa desde el año 2009 como realizador y ayudante de realización, HEDP primero, como fijo-discontinuo. El propio contenido de dicha relación laboral indefinida fija-discontinua, como el art 16 del ET y la empresa en su impugnación señalan, parte de un contrato concertado para realizar trabajos de naturaleza estacional o de temporada o para trabajos que, sin tener dicha naturaleza y siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Cumpliéndose dichas exigencias propias de la contratación fija-discontinua, el art 13bis del convenio estatal de la industria de la producción audiovisual-técnicos fija como criterio aplicable en el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, lógicamente de ser precisa su prestación laboral en los términos exigidos por la propia naturaleza de tal contratación, "el orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo".

De ahí que como señala la sentencia de instancia respecto del programa TOP GAMERS la empresa, al no cumplir dichos requisitos postergando en su llamamiento a los demandantes respecto de personal externo de la empresa o con menor antigüedad como fijo-discontinuo incumpliera tal normativa. Pero acudir la empresa a su propia plantilla indefinida no fija-discontinua para dar respuesta a sus necesidades productivas y organizativas sin cumplirse por ello los requisitos normativos para llamar al personal fijo-discontinuo no supone discriminación alguna sino el propio cumplimiento de las exigencias que caracterizan la contratación fija-discontinua, como la empresa en su impugnación señala.

Respecto del segundo motivo de pretendida vulneración de DF y respecto de los indicios distintos de los ya valorados en sentencia de instancia y vinculados materialmente al DF a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad (si bien el fallo de la sentencia haga referencia al DF a la integridad moral), la parte recurrente no puede arrogarse para justificar tales indicios pretendidos incumplimientos que en modo alguno constan probados en autos (degradación de condiciones laborales por no reconocer vacaciones, prestaciones, bajas médicas...) o que, en su caso, corresponderían a otro personal (permisos de maternidad).

Respecto de la alegada discriminación por la suscripción de "cientos de contratos" en autos consta la naturaleza fija-discontinua de la relación que vincula al actor con la empresa. De nuevo dicha naturaleza, en autos con antigüedad mayo de 2009 respecto del actor y en un sector como el de la producción audiovisual, impone la concertación de una contratación formalizada en cada llamamiento por precisar los servicios de dicho personal la empresa, sin que por sí tal circunstancia suponga indicio de vulneración de DF alguno lógicamente. Si dicha contratación sucesiva, menor en el ahora recurrente que en el resto de demandantes en su número según su propia alegación a motivo primero de su recurso, lo fue en algún momento con temporal y no indefinida fija-discontinua no supondría más que, se repite en su caso al no ser objeto de autos, un incumplimiento de legalidad laboral ordinaria sin que suponga indicio o sospecha de vulneración de DF a la dignidad alegado en recurso, una vez que la condición de fijo-discontinuo no se controvierte.

No existiendo en consecuencia circunstancia indiciaria alguna de las alegadas que justifique un incremento indemnizatorio por daños morales del ahora recurrente respecto de los Srs Serafina y Claudio, procede desestimar íntegramente los motivos de censura jurídica formalizados en el recurso de suplicación del demandante Sr Epifanio y con ellos, la íntegra desestimación de su recurso de suplicación.

NOVENO.-9-1- Entrando en los motivos de censura jurídica formalizados por la empresa demandada, se alega infracción por la sentencia de instancia del art 376 de la LEC junto con doctrina judicial alegada respecto de la valoración de la prueba practicada en autos. Y ello en relación con lo afirmado a HEDP octavo respecto de la declaración testifical del Sr Doroteo en cuanto a la comunicación desde la dirección empresarial de no proceder al llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos como el demandante Sr Epifanio que hubieran dado lugar a litigiosidad.

El propio enunciado del motivo del recurso conlleva su desestimación. Y ello porque la recurrente, sabedora de que no procede instar la revisión fáctica de la sentencia al amparo del art 193b) de la LRJS si el hecho probado deriva de la libre valoración del juzgador de instancia como al mismo corresponde ante la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación en virtud de prueba testifical, pretende alegar dicha circunstancia mediante una pretendida infracción de norma sustantiva o jurisprudencia por la vía del art 193 c) de la LRSJ, conllevando sin más la desestimación del motivo.

9.2.-En el motivo cuarto del recurso de la empresa y al amparo del art 193c) de la LRJS, se alega infracción por la sentencia de lart 183.1 y 2 de la LRJS en relación con el art 1106 del Ccivil y jurisprudencia alegada. Y ello entendiendo que, de acreditarse vulneración de DDFF como acontece en autos respecto de tres de los recurrentes, no procedería fijar indemnización por daños morales una vez la sentencia ha reconocido cantidades por la falta de llamamiento de los demandantes como fijos-discontinuos respecto de la producción del programa TOP GAMERS.

El motivo de recurso no puede estimarse. En las sucesivas demandas acumuladas respecto de las cantidades pretendidas existe una clara diferenciación entre la naturaleza de los conceptos reclamados.

En primer lugar, de entenderse que los actores como personal fijo-discontinuos no han sido respetados en su prioridad de llamamiento respecto de otro personal con peor derecho, se reclamaron las cantidades por salario de los días que hubieran correspondido en su prestación laboral. En los términos ya resueltos examinando los motivos de revisión fáctica y jurídica de la parte actora y revisión fáctica de la empresa, en autos dichas cantidades fueron respecto únicamente del no llamamiento al programa TOP GAMERS de 7.030 euros respecto del Sr Serafin, 7.505 euros la Sra Serafina y 6.810 euros reconocidos en sentencia el Sr Epifanio.

Junto con dicha cantidad por el lucro cesante del no llamamiento, los demandantes instaron cantidad por daños morales derivada de la vulneración de DDFF que, en los términos ya resueltos en autos, se fijó en sentencia en la suma de 6.251 euros respecto de cada uno de los tres recurrentes citados aplicando orientativamente el importe sancionador fijado en la LISOS.

La compatibilidad en la reclamación y reconocimiento de ambas indemnizaciones de naturaleza y origen en su estimación diferente ha sido estimada por nuestra doctrina jurisprudencial; así la STS de 25 de marzo de 2025, recurso 1138/2024, señala: "2. Doctrina sobre la acumulación ahora discutida.

La STS 43/2017, de 24 de enero, rcud. 1902/2015 , en un supuesto de discriminación retributiva, admitió que la interpretación conjunta de los preceptos citados permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, explica que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos ( STC 176/1988 ) y de que los artículos 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico ( STC 12/1994 ).

Sobre cuestión idéntica a la de nuestro recurso, la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022 ), estima el recurso de casación de la parte actora y permite la acumulación como lucro cesante de las diferencias de salario conectadas con la vulneración del derecho a la igualdad retributiva. Y en ella destacamos que "en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC ".

Además, no existe enriquecimiento sin causa, pues para que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, debe concurrir causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y falta de causa en tal desplazamiento patrimonial ( SSTS - Sala I- de 23 de octubre de 2003 , entre otras).

3. Doctrina sobre la prescripción de la acción resarcitoria.

El plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, no es de caducidad sino de prescripción de un año. Así, lo expresamos en la STS 729/2018 de 10 julio (rcud. 3269/2016 ) que remite a la STS -de Pleno- de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003 ) en el sentido proceder la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo. En esta sentencia, tras señalarse que "desde la STC 7/1983 de 14 de febrero . De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son "permanentes e imprescriptibles"; lo que es compatible, no obstante, con que "el ordenamiento limite temporalmente la vida" de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. De esta manera dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, "que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura". La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de estos, lo que nos conduce, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.

De nuevo, en la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022 ) nos apoyamos en un amplio número de pronunciamientos para concluir que la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños. De esta manera, resulta evidente que no había prescrito la acción de los actores para reclamar por la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación en materia retributiva, dado que esa situación discriminatoria subsistía en el momento en que se ejercitó la acción. Finalmente, aclaramos que en este caso el acudir a las diferencias salariales para fijar el lucro cesante no supone estar ante reclamación ordinaria de cantidad, sino "...simplemente ante un criterio -objetivo, claro, transparente y totalmente adecuado- para fijar la cuantía de la indemnización que resarce los daños y perjuicios causados".

En aplicación de la anterior doctrina, procede desestimar el motivo de censura jurídica formalizado a motivo cuarto de la empresa.

DÉCIMO.-Como motivo quinto de su recurso y al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la empresa demandada infracción por la sentencia de instancia del art 181.2 de la LRJS y art 15 de la CE, en relación con el art 24.1 CE y jurisprudencia citada.

Y ello alegando que, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia, no existiría en autos aportación por los demandantes Srs Serafina y Claudio de indicio alguno de vulneración de sus DDFF, no habiendo por ello lugar a la inversión de la carga de la prueba a los efectos de acreditar la empresa que el incumplimiento laboral reconocido en sentencia posponiendo a los trabajadores con mejor derecho como fijos-discontinuos resultaba ajeno a una represalia por el previo ejercicio por los citados demandantes de reclamaciones judiciales y administrativas frente a la empresa.

De estimarse la ausencia de vulneración de DDFF de los citados demandantes por la empresa, procedería igualmente desestimar la condena por importe de daños morales en cuantía de 6.251 euros fijada en la sentencia de instancia respecto de ambos demandantes.

Con carácter general respecto de las notas que caracterizan la vulneración del DF a la tutela judicial efectiva en la modalidad de garantía de indemnidad, el materialmente examinado y estimado en sentencia pese a realizar una mención en el falo al DF a la integridad moral, siguiendo la sentencia de nuestra Sala de 16 de octubre de 2023, recurso 3214/2023 debe recordarse que: "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( STC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

La STC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

En lo concerniente a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la jurisprudencia casacional es muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 , 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

La doctrina emanada de la Sala IV ha acogido y desarrollado los razonamientos sentados por el máximo intérprete de nuestra Constitución, amoldando la garantía de indemnidad a las particularidades de los distintos supuestos enjuiciados para dotarla de eficacia. En este sentido, la innovadora STS 1242/2021, de 9 de diciembre (rec.92/2019 ), concluye haberse lesionado la garantía de indemnidad de la trabajadora temporal al haberse formulado distintas reclamaciones por distintos trabajadores frente al Ayuntamiento empleador, el cual, consciente del carácter fraudulento de la contratación temporal que venía sucediéndose anualmente, decide extinguir la relación laboral litigiosa, incurriendo en discriminación refleja o por solidaridad.

Por su parte, la STS 917/2022, de 15 de noviembre (rec.2645/2021 ) extiende el ámbito de aplicación de la garantía de indemnidad. La misma entendió vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, declarando la nulidad del despido de aquel que cuatro días antes había remitido un mensaje al empresario reclamando la retribución de las horas extraordinarias que relacionaba en el mismo, sin que se hubiera llegado a ejercitar acción alguna...".

Junto a lo anterior y como reglas generales en supuestos de alegación de vulneración de derechos fundamentales, debe partirse de la obligada aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS . Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006 ; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004 , de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero ). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

Recordando el relato fáctico de la sentencia de instancia, no cuestionando la empresa en su recurso la procedencia de la vulneración del DF respecto del demandante Sr Epifanio en el motivo objeto de análisis sino únicamente respecto de los demandantes Srs Serafina y Claudio (el Sr Serafin no instó vulneración de DDFF), a HEDP segundo respecto de los procedimientos judiciales y administrativos instados por los demandantes consta como la Sra Serafina inició actuaciones ante la Inspección de Trabajo en fecha 7 de enero de 2021, por incumplimientos empresariales en materia de concatenación de contratos.

No consta reclamación del Sr Claudio.

Reconocido por la sentencia como único incumplimiento empresarial respecto de la postergación de los demandantes como trabajadores fijos-discontinuos el que afectó al programa TOP GAMERS, consta a HEDP tercero la producción del mismo durante 63 jornadas del 21 de septiembre al 30 de noviembre de 2020. En dicho programa no se precisó de personal animador, de ahí que la sentencia no reconozca al Sr Claudio suma alguna por cantidades que hubiera podido devengar por prestación laboral.

A HEDP probado octavo y como se indicó al resolver su recurso de suplicación, únicamente respecto del trabajador Sr Epifanio (la empresa no formula suplicación en el reconocimiento de cantidad por daños morales derivados de la vulneración de su DF) consta como el testigo Sr Doroteo manifestó la comunicación desde la dirección de la empresa de no proceder al llamamiento de trabajadores que "habían dado lugar a litigiosidad".

A HEDP noveno, respecto de comunicaciones internas de los demandantes en relación con su falta de llamamiento a la empresa, no consta probada ninguna que hicieran los Srs Serafina y Claudio.

En dicho escenario fáctico a fundamento de derecho segundo y de forma indiferenciada respecto de los tres demandantes a los que finalmente se entendió la empresa vulneró DDFF y reconoció indemnización por daños morales se indicó: "Por tanto, existen indicios suficientes de que tanto el Sr. Epifanio, como la Sra. Serafina y la Sra. Marisa recabaron la tutela de sus derechos ante la Administración y los Tribunales de Justicia y que como consecuencia de ello sufrieron una represalia empresarial. También por parte de personal de Gestmusic, el Sr. Doroteo, a quien se le dijo que no se llamaría a trabajadores como el Sr. Epifanio. También resulta llamativa la falta de llamamiento del Sr. Claudio, tras el ejercicio de acciones legales, pese a ser el único animador en plantilla".

Por lo anterior, no formalizando recurso la inicial demandante Sra Marisa, el indicio de vulneración de DDFF de los Srs Serafina y Claudio se circunscribió al "ejercicio de acciones legales",no entendiendo aportado por la empresa contraindicio concluyendo como "no justificada por la parte demandada que la falta de llamamiento de la empresa obedeciera a una justa causa, procede considerar que la falta de llamamiento de los de estos 4 demandados obedeció a una voluntad empresarial de causarles un perjuicio manifiesto como consecuencia de las reclamaciones cursadas por ellos".

Consecuencia de lo anterior y a fundamento de derecho tercero, en términos instados en su demanda por los demandantes Srs Serafina y Claudio, en aplicación orientativa de la LISOS la sentencia reconoció a ambos en concepto de daños morales derivados de la vulneración de su DF la suma de 6.251 euros.

Partiendo del relato fáctico probado en autos y en términos interesados por la empresa en su motivo de censura jurídica no puede compartirse el criterio de la sentencia de instancia reconociendo la existencia de indicio de vulneración del DF de los demandantes Srs Serafina y Claudio por el ejercicio de acciones o reclamaciones previas a la falta de su llamamiento como trabajadores fijos-discontinuos por la empresa.

Y ello porque la sentencia únicamente centra el incumplimiento empresarial respecto de dicha ausencia de llamada, postergando a los trabajadores actores como fijos-discontinuos respecto de otro personal, en el programa TOP GAMERS que se produjo en el periodo 21 de septiembre a 30 de noviembre de 2020.

En el mismo por lo expuesto, únicamente se concluyó en sentencia la obligación empresarial de llamar a la demandante Sra Serafina como ayudante de realización-operador EVS, no existiendo obligación de llamada del Sr Claudio al no precisarse de personal de animación.

Siendo en dicho momento en el que el incumplimiento empresarial se produjo y, por ello como señala en fundamento de derecho segundo, la empresa debía aportar contraindicio probatorio de existir un indicio de vulneración de DF por los trabajadores, éste en autos no acontece. Respecto de la Sra Serafina porque la única reclamación que consta dirigió a la empresa, HEDP segundo, fue el inicio el 7 de enero de 2021 por la Inspección de Trabajo de actuaciones relacionadas con su contratación laboral, en consecuencia posterior al incumplimiento empresarial único probado en autos por su no llamamiento como fija-discontinua en el programa TOP GAMERS, producido en el año 2020. La papeleta de conciliación en autos a HEDP décimo fue presentada en fecha 1 de abril de 2021.

Respecto del demandante Sr Claudio y frente a lo indicado a fundamento de derecho segundo ni siquiera consta reclamación alguna, no siendo necesario su llamamiento para prestar servicios en el programa TOP GAMERS en el año 2020 y siendo su primera reclamación probada la presentación de papeleta de conciliación ante el CMAC el 30 de julio de 2021.

Por lo anterior y en términos instados por la empresa en su último motivo de censura jurídica, no existe en autos aportación de indicio, siquiera sospecha, de que la empresa al no llamar a la Sra Serafina para prestar servicios como fija-discontinua en el programa TOP GAMERS, no existiendo obligación de hacerlo respecto del Sr Claudio vulnerara DF alguno, no procediendo por ello la exigencia procesal de contra prueba por la empresa desvinculando la decisión del no llamamiento de una pretendida represalia por reclamación previa de los trabajadores que no se produjo, lo que conlleva la desestimación de la demanda y revocación parcial de la sentencia respecto de la vulneración de DDFF de los recurrentes Srs Serafina y Claudio y, derivado de lo anterior, la desestimación de la condena por daños morales en importe de 6.251 euros.

UNDÉCIMO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no procede la imposición de las generadas por los demandantes derivadas de la desestimación de su recurso al gozar del beneficio de justicia gratuita ni la imposición de las generadas por el recurso de suplicación formalizado por la empresa, estimado parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación