Sentencia Social 2977/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1770/2022 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO: La actora vino prestando sus servicios como monitora de educación especial, con la categoría de técnico de integración social, en el servicio adjudicado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a sucesivas empresas, empleadoras de la actora: Fundación TAS, Fundación Autismo Sevilla, Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., Al Alba ESE Granada Almería S.L. (empleadora a la fecha de la demanda) y Fundación Samu, servicio consistente en la prestación de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico. La contratación con estas empresas se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación (antes denominada Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos), en virtud de delegación de la Consejería de Educación a la que está adscrita. La actora prestaba sus servicios en el Centro Educación Infantil y Primaria Francisco Giner de los Ríos (Mairena del Aljarafe, Sevilla). Interpuso demanda solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal entre las citadas entidades y se le declarase trabajadora indefinida de la Junta de Andalucía, con categoría correspondiente al grupo III de dicha entidad y abono de las diferencias salariales correspondientes.

La demanda ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Al amparo del apartado a) del citado artículo 193 se solicita la nulidad de la sentencia.

I.-Alega en primer lugar la infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, por vulneración de los principios de justicia rogada y de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24.1 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sostiene que la sentencia incurre en falta de valoración de la prueba, omitiendo datos esenciales en los hechos probados, sin una mínima motivación de la prueba practicada, sin mención a las pruebas testificales practicadas, no habiendo tenido en cuenta los 122 documentos aportados por la actora, haciendo referencia en el motivo de recurso a los hechos que debieron quedar acreditados en base a dichos medios probatorios.

No cabe apreciar la existencia de la infracción denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación en relación con determinados medios probatorios utilizados por las partes en el juicio en apoyo de sus pretensiones, defectos que no podemos apreciar en la argumentación jurídica de la sentencia impugnada. La cuestión se ciñe a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve la pretensión deducida en la demanda cumple con las exigencias mínimas de ausencia de irrazonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, si bien hemos de advertir que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto.

La jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una forma determinada, haciendo referencia a todos y cada uno de los concretos medios probatorios utilizados por las partes, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010: "lo importante es que guarden (se refiere a los razonamientos de la sentencia) relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre).

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación "si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1.989), o "si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión" ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.992).

Y es que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso. No basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

La Sala no puede apreciar la existencia del vicio alegado ya que la sentencia no adolece de falta de argumentación suficiente para justificar su pronunciamiento y no puede considerarse infundada, arbitraria o errónea por la mera circunstancia de no expresar en su fundamentación jurídica una específica valoración de cada uno de los documentos y declaraciones testificales aportadas al plenario, sin expresar los concretos medios probatorios de los que extrae el magistrado de instancia su convicción para declarar los hechos probados. En efecto, no concurre la exigida indefensión pues la sentencia en su fundamento jurídico segundo, párrafo primero, explica las razones por las que llega a su conclusión fáctica. Y es que no es necesario referirse en la sentencia pormenorizadamente a cada uno de los medios probatorios utilizados por las partes sino que la prueba practicada puede ser valorada, global y conjuntamente, por el magistrado que presidió la vista, exponiendo los hechos que estime probados, en relación a los medios probatorios practicados y que, aun de modo genérico, cita en el fundamento de derecho.

La sentencia recurrida expone razonadamente el porqué fundamenta su pronunciamiento, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, porque conduzca a una inevitable indefensión, que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que en este caso no concurre.

II.-En el mismo motivo de recurso, pero sin la debida separación del anterior, se alega por el recurrente que igualmente procede la nulidad de la sentencia por un grave error técnico del juzgador de instancia sobre las reglas de la carga de la prueba, en relación con el principio de la perpetuación de la jurisdicción del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que conforme a él, la cesión ilegal cuya existencia reclama en la demanda ha de apreciarse a la fecha de interposición de la demanda, en la cual prestaba servicios para Al Alba ESE Granada Almería S.L., empresa que no compareció a juicio, por lo que habiendo sido solicitado su interrogatorio, debió apreciarse la tácita confesión resultante de los artículos 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 304, 307 y 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Rechazamos la obligatoriedad de apreciar el referido efecto por la incomparecencia a juicio de la demandada cuyo interrogatorio fue solicitado previamente por la contraparte. La "ficta confessio" se regula en el artículo 91.2 LRJS, conforme al cual la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio, con lo que se viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone. Existe una consolidada doctrina del Tribunal Supremo al recordar como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma". Precisando los límites que definen la aplicación del precepto en cuestión se ha dicho que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales ( STC 26/1993 y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004. Lo así razonado debe conjugarse con la actual regulación legal del onus probandi al haberse incorporado el jurisprudencial principio de la facilidad y disponibilidad probatoria ( STS de 15 de junio de 1988); que impide el que pueda "atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas". En aplicación del citado principio se mantiene la necesidad de "atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad". Conforme a ello la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso ( STS de 3 de abril de 1990 y del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93).

En el supuesto ahora analizado, la falta de ejercicio por parte del juzgador a quo de la facultad que legalmente se le atribuye se produce en el ejercicio de la competencia que tiene atribuida para la valoración judicial de los medios probatorios aportados, que se conjuga en relación con la apreciación global y conjunta de todos ellos, documentales, de las que se derivan una serie de conclusiones fácticas en orden a los hechos, cuya prueba incumbe a la parte actora.

Ningún reproche merece por tanto la no apreciación por la sentencia de la ficta confessio, que además en ningún caso podría determinar la estimación de la pretensión de cesión ilegal, ni siquiera de los hechos relacionados con la misma y alegados en la demanda respecto a la demandada incompareciente a juicio, pues tal efecto sólo cabe respecto de aquellos hechos y sus efectos jurídicos que únicamente puedan perjudicar a dicha demandada, pero no a terceros que igualmente pudiesen resultar perjudicados por tales reconocimientos, como en este caso serían las pretendidas cesionarias de la cesión ilegal, a las que se causaría una palmaria indefensión al tener por probados unos hechos que les perjudican, por el único motivo de no haber comparecido a juicio otra de las demandadas, dando lugar así a un efecto jurídico del que en modo alguno pueden ser responsables y a las que por tanto no cabe atribuir.

Finalmente, no comprendemos el reproche que se realiza a la sentencia en orden a la no apreciación de los efectos de la cesión ilegal pretendida a la fecha de la demanda, cuando precisamente en el fundamento jurídico de la sentencia que se transcribe en el recurso se afirma que no es relevante la situación que existiese con respecto a empresas cuya relación laboral se había extinguido ya a la fecha de la interposición de la demanda (estimando por tanto el efecto de la perpetuación de la jurisdicción a dicha fecha), sin perjuicio de que pudiese ser analizada en la medida que se afirma por la demandante que la situación ha sido siempre la misma, lo que lejos de perjudicar a dicha recurrente, le beneficia, al otorgarle una mayor facilidad para la prueba de los hechos en los que fundamenta su pretensión de cesión ilegal.

TERCERO: Examinaremos a continuación los motivos de revisión de hechos probados formulados al amparo del apartado b) del citado artículo 193.

I.-Interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto que exprese que el 29 de octubre de 2020, la secretaria del Centro Educación Infantil y Primaria Francisco Giner de los Ríos de Mairena del Aljarafe expidió a la actora, con el visto bueno del director del Centro, certificado de "movilidad Covid".

Así consta en el documento que se cita, si bien debemos añadir que el certificado se expidió "a petición del interesado y a los efectos oportunos", por lo que se acepta con este añadido, dada la relevancia que el recurrente otorga a dicha revisión, sin perjuicio de la virtualidad que ello pueda tener para modificar el sentido del fallo, que ya negamos de antemano pues se trata de un certificado que, conforme a su finalidad, debía ser expedido por el titular de las instalaciones en las que la actora prestaba sus servicios y a las que por tanto debía desplazarse desde su domicilio.

II.-Propone la adición de un nuevo hecho probado séptimo que exprese que la actora elaboraba, junto al resto de profesores del centro y su tutora, en los informes de Adaptaciones Curriculares ACI, no participando ninguna persona o responsable de las empresas contratistas".

En este caso no podemos aceptar la revisión pues de ella no se deriva en modo alguno lo que se pretende, esto es la falta de implicación de las empleadoras de la actora en el trabajo de la misma, pues la mera circunstancia de que en los documentos de Adaptaciones Curriculares ACI del alumno, se haga referencia a los profesores, tutora y monitora PTIS que intervienen, no indica nada más que la realización de un trabajo en común o coordinado con dichos profesionales, pero no que los mismos impartan instrucciones a la actora o que dicho trabajo se haga al margen de toda intervención de la empleadora de la actora, que son los hechos relevantes para el éxito de la pretensión ejercitada. Al respecto debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere para el éxito del motivo de revisión de hechos probados que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

III.-Solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo que exprese que la actora y la maestra del Centro realizaban los informes de evaluación del aula de autismo.

Lo ampara en dichos informes, que aparecen suscritos por la tutora o maestra y la actora, adoleciendo del mismo defecto que el expresado en el anterior apartado, por lo que se rechaza la revisión.

IV.-Propone la adición de un nuevo hecho probado noveno que exprese que la actora disponía del correo corporativo del Centro Educación Infantil y Primaria Francisco Giner de los Ríos de Mairena del Aljarafe.

Así se aprecia en los documentos en los que se ampara dicha revisión, consistentes en "pantallazos" de ordenador, por lo que se acepta la revisión, por las mismas razones que las apuntadas en el apartado I.

V.-Propone la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo, para que se añada al mismo lo siguiente: "La valoración del estado y necesidades de los menores era realizada por el equipo técnico y los profesores especializados, que orientaban a la actora y supervisaban su actuación, todo ello conforme a la organización de la Atención a la diversidad en el centro y las directrices del Equipo de Orientación del mismo."

Lo ampara en el certificado de la Secretaría del Centro que obra al folio 422 de los autos, lo que no es medio idóneo para la revisión de hechos probados, al tratarse de una declaración testifical documentada, además de recoger una redacción distinta a la literal del certificado y que por consiguiente entraña una valoración que no resulta del documento en el que se ampara.

La revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada.

Además, resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

VI.-Solicita la modificación del antepenúltimo párrafo del hecho probado segundo, a fin de suprimir su último inciso, que dice "que mantienen tanto contactos con el centro como con las propias trabajadoras".

Lo ampara nuevamente en medio que no es idóneo, cual es la testifical de la Coordinadora del Centro y en los folios 726 a 730, registros de visitas que sólo ponen de manifiesto que en las fechas que los mismos indican tuvieron lugar dichas visitas, pero no que hubiese otras en otras fechas.

En cualquier caso dicha revisión no puede prosperar, pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Por todo ello, se rechaza la revisión.

VII.-Solicita que se añada al hecho probado tercero el contenido del artículo 10.4 del Decreto que se cita en el hecho probado.

Tampoco se acepta dicha revisión porque en los hechos probados de la sentencia no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias".

VIII.-Pretende la modificación del hecho probado quinto para que se añada que la reclamación previa de papeletas de conciliación se interpusieron mientras prestaba servicios para Al Alba ESE Granada Almería S.L., lo que resulta innecesario pues ya se deduce del hecho probado primero, que indica las fechas en las que prestó servicios para cada demandada.

CUARTO: Alega la recurrente, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, la infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores y 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la aplicación indebida del principio de la perpetuación de la jurisdicción. Sostiene que la actora era empleada en una actividad que constituye una necesidad permanente del centro escolar, dándose los requisitos de una cesión ilegal de trabajadores, como son la exclusiva supervisión y control del trabajo de la actora por el personal del centro público, la puesta a disposición por el centro escolar de los elementos materiales necesarios para la prestación de sus servicios, la utilización del sistema operativo informático de la Consejería (Séneca), el formar parte del Consejo escolar del centro, la falta de uniforme, credencial o identificación de la empresa adjudicataria, el hecho de poseer llaves del centro, la falta de diferencia de horario con el personal del centro, el ceñir sus vacaciones al calendario escolar, la supervisión de los permisos de la actora y la impartición de órdenes de trabajo por el personal de la Consejería.

Asimismo insiste en la vulneración del principio de la perpetuación de la jurisdicción, lo que ya hemos rechazado con anterioridad, pues la sentencia ha tomado en cuenta el modo en el que se prestaron los servicios a lo largo de todo el inter contractual de la actora con sus diversas empleadoras que se sucedieron en la adjudicación del servicio.

Sobre casos muy similares, referidos a la misma contrata de prestación de servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que es objeto de los presentes autos, se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Sala, en las sentencias de 11 de diciembre de 2019, recurso 1653/18; 1 de junio de 2020, recurso 2808/18; 8 de junio de 2020, recurso 3110/18; 17 de julio de 2020, recurso 416/19; 25 de septiembre de 2020, recurso 720/19; 1 de julio de 2021, recurso 3461/19; 13 de enero de 2022, recurso 913/20; 2 de junio de 2022, recurso 2043/20 y 22 de septiembre de 2022 (dos), recursos 2284/20 y 2384/20; 9 de noviembre de 2022, recurso 2967/20; 7 de junio de 2023, recurso 870/21; 2 de mayo de 2024, recurso 2271/21; 20 de noviembre de 2024, recurso 3789/21; 5 de marzo de 2025, recurso 306/22; 22 de mayo de 2025, recurso 728/22; 23 de julio de 2025, recurso 1434/22, cuyo criterio debemos mantener por coherencia interna, seguridad jurídica y no existir razones jurídicas para variarlo, el cual exponemos a continuación, con las necesarias adaptaciones a este caso.

Asimismo este criterio ha sido avalado por el Tribunal Supremo en las sentencias, entre otras, 30/2022, 12 de enero (recurso 1903/2020); 33/2022 de 13 de enero (recurso 2715/2020); 59/2022 de 25 de enero (recurso 553/2020) y 115/2022, de 7 de febrero (recurso 175/2020); 1061 y 1078/23, de 30 de noviembre (recursos 1446/2021 y 1024/2022); 1111 y 1117/23, de 1 de diciembre (recursos 2197/2021 y 1314/2022); 1127 y 1147/23, de 12 de diciembre (recursos 704 y 1057/2022); 1159/23, de 13 de diciembre (recurso 764/2022); 1245 y 1247/23, de 21 de diciembre (recursos 616 y 825/22); 1312, 1314, 1315 y 1316/23, de 26 de diciembre (recursos 3864/21 y 758, 1055 y 1319/22); 9, 10 y 12/24, de 8 de enero (recursos 705, 732 y 777/2022); 159, 161, 162, 163, 164, 165 y 166/24, de 26 de enero (recursos 3962/2021 y 124, 264, 614, 734, 754 y 867/2022); 818/24, de 30 de mayo (recurso 1743/2023) y 51/2025, de 28 de enero (recurso 1928/2022).

De los artículos 71.2 y 3, 72.1 y 74.1 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo, en relación con los artículos 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, 27.2, 116.2, 117 y 125 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, resulta la obligación de la Junta de Andalucía de proporcionar una educación adecuada al alumnado con necesidades especiales, normas de las que no podemos deducir que dicha función no pueda ser proporcionada por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través de personal subcontratado, como en este caso, siendo además la forma más habitual de prestación del servicio de los monitores escolares de educación especial en la Junta de Andalucía, al realizar funciones auxiliares de acompañamiento y atención al alumno y sus familias en el transporte o en el centro escolar que no son comparables a las funciones docentes que corresponden a los maestros y profesores que realizan funciones docentes, que sí son contratados directamente por la Junta de Andalucía.

Por lo expuesto, no existe obligación alguna de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de contratar directamente a los monitores de educación especial, por lo que debemos negar que la parte actora ocupe un puesto de estructura en la Junta de Andalucía.

En este sentido nos pronunciamos en nuestra sentencia n.º 1478/2019, de 6 de junio, cuyo criterio debemos mantener al no alegarse en el recurso, ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Como declara esta sentencia siguiendo el criterio sentado ya por esta Sala en sentencias precedentes, entre otras, la sentencia 1091/19 de 11 de abril (Recurso 228/18), en supuesto muy similar, el art. 113.4 de de la Ley de Educación de la Junta de Andalucía, dentro del apartado "principios de equidad", se limita a señalar que "La atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con lo recogido en el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo; en la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y en la presente Ley". El citado Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, se refiere a la equidad en la Educación. Y la Ley 9/1999, tiene por objeto, garantizar la solidaridad en la educación, regulando el conjunto de actuaciones que permitan que el sistema educativo contribuya a compensar las desigualdades, asegurando la igualdad de oportunidades al alumnado con necesidades educativas especiales.

El art. 125.5 de la citada ley de Educación de la Junta de Andalucía establece que "La Consejería competente en materia de educación dotará a los centros docentes de recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía. En la asignación de dichos recursos, se tendrán en cuenta las características del centro y del alumnado al que atiende".

El art. 71 de la Ley orgánica 6/2006 de Educación, establece una serie de principios, en cuanto a la necesidad de disponer por parte de las Administraciones educativas, de los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social, y emocional, y todos los objetivos establecidos en la Ley; la obligación de las Administraciones educativas de asegurar los recursos necesarios para que los alumnos que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades.

Y el art. 72 de la misma norma se refiere a los recursos en cuanto a profesorado y medios materiales, señalando que corresponde a las Administraciones educativas, dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado; contar con la debida organización escolar y realizar las adaptaciones y diversificaciones curriculares precisas, promover la formación del profesorado y de otros profesionales relacionada con el tratamiento del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo; posibilidad de colaborar tales Administraciones con otras Administraciones o entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, instituciones o asociaciones, para facilitar la escolarización y una mejor incorporación de este alumnado al centro educativo.

Los preceptos invocados desde luego ni prohíben la contratación de monitores en centros públicos de la Consejería, para atender a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan, ni tampoco la descentralización de tales actividades; antes bien, precisamente para alcanzar los fines y objetivos que proclaman las normas invocadas, en especial la Ley de Educación, se dispone que las Administraciones Educativas han de disponer de profesionales cualificados, y de medios y materiales precisos para la adecuada atención a este alumnado; y que corresponde a las mismas dotar a los centros de los recursos necesarios para tal fin.

Y como decía ya esta Sala en la sentencia nº 3656/18 (recurso 3594/17) aunque las labores que realiza la recurrente sean una competencia de la Junta de Andalucía, este hecho no impide la externalización de ese concreto servicio, ni sirve siquiera como indicio de una cesión ilegal.

Ninguna incidencia tiene tampoco en la cuestión que aquí se plantea, que no es sino la pretensión de cesión ilegal, y en su caso la consecuente reclamación de cantidad vinculada a tal declaración, la composición del Consejo Escolar en los centros Docentes; y menos aún, las informaciones que han de facilitarse por los Centros a través del sistema de Información Séneca, al que la actora tuviera acceso. Dicho lo cual, debemos centrar exclusivamente nuestro análisis en la supuesta cesión ilegal que defiende la recurrente y que es negada por la sentencia recurrida.

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia nº 5/2019 de 8 de enero, a propósito de la cesión ilegal, lo siguiente:

"Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal".

En su apartado 2, el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

Dice la STS 614/17 de 12 de julio que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden.

La cuestión primordial por tanto, a analizar aquí, es si estamos ante una externalización válida, ex art. 42 ET, o ante una cesión ilegal del art. 43 ET, como denuncia el recurrente; y tal cuestión ha sido analizada ya por esta Sala, ante supuestos prácticamente idénticos, en los que CELEMIN FORMACION S.L. o las empresas que se subrogaron en su posición, venían prestando servicios como adjudicatarias, junto a otras empresas, del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en algunos centros docentes públicos de la provincia de Cádiz o de la provincia de Huelva, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

Decía la Sala en la sentencia 1364/18 de 3 de mayo (Recurso 1458/17), a propósito de similar cuestión, en la que la empresa adjudicataria era EULEN, lo siguiente:

"El recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET con el argumento que al ser contratado por EULEN, adjudicataria del servicio, externalizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación, consistente en el apoyo y asistencia escolar a alumnos discapacitados con necesidades específicas en los centros docentes, de los que es titular la Consejería demandada, como monitor de educación especial, prestando servicios en iguales condiciones que prestan servicio monitores de la Junta de Andalucía, siguiendo directrices de la Agencia, incluido en el programa Séneca, etc...configura una cesión ilícita de EULEN a la Consejería demandada".

Y con base en el relato fáctico allí consignado, se razonaba que no existía una cesión ilegal de trabajadores, sino una externalización de servicios ex art. 42 ET, a la que el empresario puede recurrir para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita.

Se razonaba:

"Si la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, es válida la externalización; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores, situación que no acaece cuando la empresa cedente EULEN, reiteramos, ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, pone al servicio de la cesionaria, la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, la organización empresarial que posee....

En fin, lo único que se nos pone de manifiesto es que la solución de la cuestión en cada caso resulta, principalmente, de la actuación empresarial realizada, lo que exige un análisis pormenorizado de cuantos elementos fácticos se dispongan en el supuesto enjuiciado, enseñanza que el recurrente obvia para argüir con base a conjeturas, al margen de los tozudos hechos, en los que constan circunstancias que rebasan la consideración de indicios y que acreditan la inexistencia de esa supuesta pérdida de poder del empresario y así, el control de asistencia que realizaba la Jefatura del centro es un control de acceso al mismo, control que deviene obligatorio en aplicación de la Ley de Prevención como por la pura lógica de que alguien debe registrar si el monitor llega al centro o no, dado que de lo contrario no podría dar cuenta a EULEN de si su trabajador se presenta o no en su puesto, situación que a fecha de la demanda ya no era así como se nos dice en la sentencia. El que la dirección del centro evaluaba el servicio prestado, es lógico que la empresa principal valore el servicio prestado por la contrata, tanto como que dicha valoración la remitían a EULEN todos los meses, lo que era un sistema de coordinación y control de servicio en el que el centro informa a EULEN directamente de la progresión del servicio y de los posibles errores o deficiencias a corregir.

En fin, reiteramos hechos como que EULEN se encargaba de la formación e información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable, etc...EULEN es una empresa solvente que cuenta con su propia infraestructura y sus propios medios, siendo la dirección de la empresa la que en todo momento coordinaba el servicio entre el centro y el trabajador...

Resta analizar un elemento básico establecido por la jurisprudencia para analizar la legalidad de la subcontratación administrativa como es la justificación técnica de la contratación.

En el presente caso esta justificación es obvia.

Se trata de una serie de monitores educativos que prestan su apoyo al profesorado, respecto a los alumnos con necesidades educativas especiales. Lógicamente, la necesidad o no de estos monitores viene determinada por la existencia de menores con dichas necesidades educativas. Es decir, no estamos ante una actividad y necesidad permanente en cada centro escolar, sino que, habrá años en que existirá dicha necesidad, y otros años en que no será necesaria la presencia en el centro de dichos monitores de educación especial. Y en caso de existir, se da otro elemento claramente definidor de esa justificación técnica de la contrata, cual es la especialización de dichos monitores. Puede ocurrir que un determinado año los menores con necesidades especiales tengan un trastorno de autismo, un síndrome de Williams, un síndrome de Down, etc. De ser estos monitores personal propio de la Administración educativa, posiblemente no tenga la misma la capacidad de disponer en cada centro de personal adecuado a las patologías y necesidades de cada uno de los menores. Por el contrario, empresas especializadas en la prestación de estos servicios pueden contratar (por la mayor flexibilidad de la contratación laboral de las empresas privadas) monitores con ciertas especialidades que sean necesarias.

Por consiguiente, es un hecho obvio que existe la justificación técnica de la contratación administrativa de dicha empresa.

Todos estos hechos y los anteriormente citados ponen de relieve que la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. nunca ha dejado de ejercer las funciones inherentes a su condición de empleador y por ende nunca ha perdido tal condición de empleador, y mucho menos que la Consejería demandada haya adquirido tal condición.

En conclusión, al probarse la existencia de una empresa real, con medios y organización propios y suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, más la no concurrencia de las otras dos circunstancias, existencia de mera puesta a disposición de la trabajadora y pérdida de las funciones inherentes a su condición de empresario por la empresa cedente, junto a la justificación técnica de la contratación administrativa de EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., solo cabe confirmar la sentencia, tras el fracaso del motivo del recurso."

Este mismo criterio, se ha reiterado por la Sala en los posteriores Recursos 2002/17, 1459/17, 1461/17 o 1665/17.

En el supuesto que hoy nos ocupa, son relevantes para la resolución del recurso, los siguientes datos, extraídos tanto del relato fáctico, como de las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la Fundamentación Jurídica:

La parte actora ha venido prestando servicios como monitor de educación especial, su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan; realizando tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Junta de Andalucía (actual AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN) carece de competencias en materia de gestión educativa, quedando limitada su gestión a la realización de contrataciones sometidas al régimen administrativo por delegación de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, titular de los diversos centros educativos.

Las empresas demandadas se sucedieron al resultar adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Junta de Andalucía.

Las citadas empresas controlan la actividad de sus trabajadores mediante partes de actividades e incidencias, y mediante las visitas y el control de supervisoras y coordinadoras, que mantienen tanto contactos con el centro como con los propios trabajadores. El horario lo controlaba la empresa.

El contrato de las empresas adjudicatarias tenía por objeto el servicio de prestación de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que disponen. El programa debía desarrollarse a través de la atención de personas con formación específica en integración social y atención a discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos, o con otras necesidades educativas de apoyo especifico adecuadas a las características del alumnado. La empresa adjudicataria debía adscribir al menos un responsable que será el encargado de coordinar y supervisar el buen funcionamiento del mismo, y mantener una interlocución directa con la Gerencia Provincial del ISE correspondiente para todos los aspectos relativos al funcionamiento del contrato. Además, se debía adscribir un coordinador por cada lote, que serán los que impartirán las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores de su zona de influencia; recoger sus quejas y sugerencias, realizar visitas mensuales a cada centro escolar, mantener reuniones periódicas con los directores del centro, etc...

La parte actora percibía sus retribuciones de las empresas para las que prestaba servicios en cada momento. Estas le fijaban los horarios, y controlaban su cumplimiento. Le concedían los permisos, licencias y similares.

Las empresa adjudicataria eran quien formaba e informaba a la actora en relación con su trabajo, funciones, responsabilidades y riesgos laborales.

La actora debía remitir a su empresa partes de actividades e incidencias para el control de su actividad.

Las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad del trabajador.

Los medios utilizados eran los del propio centro, si bien no se ha puesto de manifiesto que para el desempeño de sus funciones la parte actora requiriese de material que resultase extraordinario en relación con el común del centro, la mayor parte de él propio del régimen educativo (material escolar básico y productos de higiene), que por tanto no hacían necesaria la adición de material alguno por las empresas.

Era el equipo técnico y los profesores especializados quienes valoraban el estado del menor, y sus necesidades, y orientaban a la parte actora y supervisaban su actuación.

La parte actora podía acceder al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca.

Resulta, de los hitos históricos expuestos, que no podemos hablar aquí de una cesión ilegal, en cuanto que el objeto del contrato de servicios entre las empresas adjudicatarias y la Junta de Andalucía no se limitaba a la mera puesta a disposición de los trabajadores de la cedente a la cesionaria; las citadas empresas tienen una actividad real y una organización propia y estable; cuentan con los medios necesarios para el desempeño de la actividad contratada y ejercen funciones inherentes a la condición de empresario.

Como decíamos en la sentencia de 20-12-18 (recurso 3594/17) y reiteramos en la posterior de 11-04-19 (recurso 222/18), todo lo que actúa la Administración, bien directa bien indirectamente, o es competencia propia o lo hace por encargo de otra Administración, mediante distintas figuras jurídicas: delegación, convenio, etc... pues lo contrario estaría viciado de incompetencia, y si hay una empresa con existencia real, con la que la parte actora ha mantenido relación laboral en el periodo al que se refiere la demanda, y si la actora ha desempeñado funciones relativas al apoyo y complemento del alumnado con necesidades educativas especiales, y no otras, el que hoy afirmemos que no hay circunstancia alguna de la que inferir la existencia de cesión ilícita ex artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores es una obviedad.

Las empresas para las que la actora ha prestado servicios al haberse ido adjudicando el servicio, tienen una organización propia y estable y una actividad acorde con el objeto del contrato administrativo celebrado por cada una de ellas, para cuyo desarrollo tienen los medios adecuados; y la actora ha prestado servicios en las mismas, por lo que no ha salido nunca de la órbita empresarial de dichas empresas adjudicatarias.

Los criterios doctrinales y jurisprudenciales emitidos al respecto, en aplicación del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores, en absoluto resultan de aplicación al presente supuesto, en el que no se dan las notas que definen tal figura, ya que las empresas adjudicatarias para las que la actora ha prestado servicios nunca han dejado de ejercer las funciones inherentes a su condición de empleador y por ende nunca ha perdido tal condición de empleador, y mucho menos la Consejería demandada ha adquirido tal condición, por la simple entrega de material o concesión de una cuenta de correo electrónico, que además son medios propios de los centros en los que la actora desempeña sus funciones.

En conclusión, al probarse la existencia de empresas reales, con medios y organización propios y suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, puestos al servicio de la actividad objeto del contrato, no queda sino confirmar la sentencia que niega la existencia de la cesión ilegal, tras el fracaso del motivo del recurso, al no apreciarse infracción normativa o jurisprudencial alguna en la misma.

Y el Tribunal Supremo, en la última de las sentencias antes señaladas (51/2025, de 28 de enero, rcud 1928/2022), indica que en los casos que tuvo en consideración, todos ellos dentro del ámbito de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, las actoras "percibían su salario de las empresas adjudicatarias quienes además se encargaban de la concesión de permisos, sustituciones en caso de ausencias, incluso traslado, y resolvían cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la trabajadora.

En cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora no podemos concluir que fuese realizado en exclusiva por la dirección del centro; prueba de ello es que las coordinadoras de las distintas empresas adjudicataria se desplazaban al centro escolar para evaluar el trabajo realizado por la actora conforme a varios indicadores, trabajo que siempre se ejecutó dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas. La coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección de los diferentes CEIP han de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

El dato de que el control horario se realice por el CEIP un registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal ya ha sido ya evaluado, y considerado como no determinante por esta Sala en sentencia 868/2023, de 27 de octubre (rcud 1115/2022), sentencia en la que igualmente señalamos que «el uso de material de centro, o la prestación de servicios en espacio físico del CEIP tampoco se puede considerar como determinante a la vista de la naturaleza del servicio externalizado». Además, en el caso de autos también se recoge que las adjudicatarias han controlado el horario de la actora, con el visto bueno de la dirección del centro, mediante diferentes sistemas (partes de firma diarios, fichaje electrónico diario).

Tampoco hemos considerado determinante, a los efectos ahora enjuiciados, el hecho de que el trabajador estuviera dado de alta en el programa Séneca de la Junta de Andalucía [en este sentido, sentencia del TS 893/2023, de 30 de octubre (rcud 1342/2021)]

Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal, al haberse acreditado que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de la trabajadora.

Debe concluirse que las empresas contratistas ejercieron como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de «la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales», así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: «Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo», mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales («propia actividad»), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium).Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal".

Por lo expuesto, siendo la situación de la recurrente idéntica a la que se examina en las sentencias dictadas con anterioridad, y no existiendo motivo alguno para la modificación de su criterio, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al no haber acreditado la actora que su prestación de servicios esté incluída en el ámbito organizativo y directivo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sino en el de las empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales, que ha sido válidamente externalizado, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación