Sentencia Social 2629/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2956/2024 de 20 de noviembre del 2025

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de al demanda de despido frente a AGRUPAADRA, SA, LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P. y AGRODOLORES EL MIRADOR SL, por falta de acción.

Argumentaba el juzgador a quo:

"...La parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa del 49.1.k) en relación con el art. 55 y 56 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual impugna lo que considera es resolución del contrato de trabajo a instancia de la empleadora pretendiendo que se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral en base al art. 55.4 ET en relación con el art. 56.1 ET. Tal acción se basa, conforme a los hechos de la Demanda, en que ha prestado servicios laborales para la citada empresa AGRUPAADRA, SA, ocurriendo que el 30/11/2022 solicitó una excedencia voluntaria de conformidad con lo establecido en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, habiéndose otorgado, hasta que en fecha 10/02/2023 y habiendo transcurrido 4 meses solicitó la empresa la reincorporación a su puesto de trabajo, sin que llegase a recibir contestación a la solicitud, por lo que llamó a la empresa y le comunicaron que consideraban que no existía ya ningún vínculo laboral y le negaron el derecho a reincorporación, lo cual debe de ser considerado como despido improcedente, ya que la actividad se sigue ejercitando y la empresa abierta.

De otro lado las codemandadas AGRUPAADRA, SA y LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P. bajo una misma representación procesal, indicaron que la empresa Agrupaadra está liquidada, por lo que existe falta de acción contra ellos, si no que la reincorporación fue denegada por inactividad en Diciembre 22 por existir concurso de acreedores, conforme a Auto de 05/06/2023, si bien la denegación en Marzo de 2023 se basó en una situación económica por no existir puesto jefe por inactividad de la empresa, dado que el 05/12/2022 se dio de baja en SS de toda la plantilla por lo que era materialmente imposible la reincorporación. Niega por tanto que exista despido tácito, si no que la empresa se vendió a la otra codemandada produciéndose una subrogación de 28 trabajadores, a la que se informó de todas las contingencias por lo que la actora debió solicitar readmisión a la nueva empresa.

Por su parte, la codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR indicó la inexistencia de responsabilidad solidaria, pues el 08/11/2023 efectuó oferta de adquisición de la anterior empresa en el Juzgado de lo Mercantil, y que, una vez producida la subrogación, no existió una extinción de relación laboral, si no que se constata la existencia vacante. De igual modo, aduce la falta de legitimación pasiva dado que no hubo subrogación de la demandante, y que sería una materia reservada para el Juez del Concurso.

Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, las cuestiones objeto de pronunciamiento giran en torno a si existió o no un despido en la situación puesta de manifiesto por la trabajadora, y si el mismo es o no procedente; y ello dado que la actora entiende que de la actitud de las codemandadas se ha de deducir un ánimo de extinguir la relación laboral, y que debió de producirse su subrogación a la nueva empresa, mientras que las demandadas entienden, de forma casi coincidente, que existiría falta de legitimación pasiva y que la reincorporación pretendida nunca se podría producir, sin que ello suponga la existencia de despido, dado que la subrogación no tenía porque producirse en la persona del demandante al no tener reserva de plaza.

En puridad, no ha existido controversia en torno a los elementos de la relación laboral ni en torno a los antecedentes en la situación de las demandante, que tanto esta como la empresa AGRUPAADRA, SA conocen y aceptan, de igual modo que es un hecho acreditado, notorio, y conocido por este Juzgador, la situación por la que atravesó tal empresa, a día de hoy liquidada. La codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR SL se limita a invocar su posición de adquirente de la unidad productiva que era la anterior empresa, destacando que no había necesidad de subrogación.

La única controversia por tanto radica en determinar que relevancia supone la situación de la trabajadora demandante a raíz de haber solicitado excedencia, y tras el concurso de acreedores del que fue objeto la empresa para la que prestaba servicios. En torno a lo que finalmente resulta discutido, valorando la prueba propuesta y admitida, efectivamente, la codemandada AGRUPAADRA, SA y LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P. aportan Auto de fecha 05.06.2023 del Juzgado de lo mercantil n°1 de Almería, que declara la situación de concurso de acreedores de Agrupaadra SA, así como el Auto 191/2023 de fecha 04.12.2023 que autoriza la venta del activo de la concursada Agrupaadra SA a la compradora Agrodolores El Mirador SL y la oportuna Escritura de compraventa de la unidad productiva de fecha 18.12.2023 a favor de AGRODOLORES EL MIRADOR SL; a su vez Auto de fecha 29.01.2024 del Juzgado de lo Mercantil n°1 de Almería, por el que se declara disuelta la sociedad Agrupaadra SA; de modo coincidente, AGRODOLORES EL MIRADOR SL aporta documento de Términos necesarios de las ofertas establecidos por la Administración Concursal en la enajenación mediante subasta de la Unidad Productiva de Agrupaadra en Concurso de Acreedores n.º 227/2023 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, de 29 de septiembre de 2023, y la oferta adquisición de la unidad productiva de Agrupaadra en el Concurso de Acreedores n.º 227/2023 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, de fecha 8 de noviembre de 2023. De igual modo, reconoce y aporta Agrupaadra como doc. 3 la solicitud de reincorporación de la demandante, hecha el 10/02/2023, y en relación con la subrogación, la codemandada Agrodolores aporta junto a la oferta de adquisición un Anexo nº VI que engloba a los trabajadores a subrogar, y en el que, efectivamente, no incluye a la actora, a fecha 08/11/2023.

Se aporta igualmente distinta documental relativa a la situación económica por la que atravesaba la empresa Agrupaadra desde finales de 2022 (hecho conocido por este Juzgador), así como la referida a la subrogación derivada de la adquisición por parte de la codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR SL en términos que no resultan discutidos.

Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido -de haberla-, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que "Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido".

Como ya se ha expuesto, la relación laboral no se discute y está acreditada, incluyendo antigüedad y salario; de igual modo que no se discute el hecho de haber pedido y ser concedida en su momento la excedencia voluntaria, que fue prorrogada, y que, a la fecha, la reincorporación de la demandante aún no se ha podido producir.

Al margen de analizar más adelante si lo acaecido es o no un despido, cabe hacer determinadas apreciaciones al respecto de la situación entra la demandante y la asociación demandada. Dispone el Art. 46 del ET: "1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses. 4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. 6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean".

Debe añadirse a esto el Art. 30 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería, que dispone: Excedencias. 1.- La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto de trabajo y de la antigüedad, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa las personas trabajadoras que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Las personas trabajadoras que se encuentren en situación de excedencia forzosa deberán solicitar el reingreso al trabajo dentro del mes siguiente al cese en el cargo público o sindical. 2.- La persona trabajadora con, al menos, una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de 4 meses y no mayor a cinco años, concretando exactamente su duración en el momento de solicitarla. Cuando se trate de personal de manipulado y envasado y mozos que hagan uso de la excedencia voluntaria, una vez solicitada su reincorporación al puesto de trabajo, la empresa deberá proceder a su readmisión en las mismas condiciones que disfrutara antes de producirse su excedencia. Si no hubiera vacantes de su categoría profesional, en la campaña en que solicite el reingreso, deberá ser readmitido en la siguiente, conservando la antigüedad en el llamamiento que tuviera antes de pasar a la situación de excedente. Para el resto de categorías, cuando la persona trabajadora solicite el reingreso, este estará condicionado a que haya vacante en su categoría. Si no existe vacante en la categoría propia se le ofrecerá otra de categoría inferior si la hubiere, pudiendo el excedente optar entre ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente y hasta que se produzca una vacante de su categoría o no reingresar hasta que se produzca dicha vacante. Las personas trabajadoras en situación de excedencia por un período inferior al máximo de cinco años podrán prorrogar la misma, sin necesidad de reincorporarse a la empresa, por el tiempo que deseen hasta dicho plazo máximo. Será de aplicación, para lo no previsto, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. Se pacta expresamente que el plazo para la reincorporación a la empresa tras el vencimiento de la excedencia voluntaria es de tres días a partir de aquel. 3.- Las personas trabajadoras tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, las personas trabajadoras para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más personas trabajadoras de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que la persona trabajadora permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y la persona trabajadora tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocada por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial".

En consonancia con lo expuesto, en la concesión de la excedencia originaria, y como ya se ha indicado se viene a indicar que tras el periodo que dure la excedencia, unicamente conservará derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la del trabajador, y por tanto no existe un derecho efectivo a reserva de puesto de trabajo; y es ello lo que determina la situación de la trabajadora, unido a otros aspectos a destacar a continuación. La excedencia, al hilo de lo expuesto, constituye una suerte de suspensión de la relación laboral en tanto no solicite la trabajadora la reincorporación, que se producirá solamente cuando exista una vacante de igual o similar categoría profesional a la de aquel; o dicho de otro modo una interrupción temporal de la relación laboral, puesto que a diferencia de lo que podría ocurrir con una suspensión no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, si no solo una expectativa, a ejercitar por el trabajador y que depende de la circunstancia descrita.

Al respecto, ciertamente hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1352/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 688/2017: "Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000 ). En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".

Teniendo por sabido que el trabajador excedente voluntario solo ostenta la expectativa citada, resta valorar en que situación se encuentra en los supuestos de subrogación. Para ello, cabe encabezar el razonamiento con la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. ( STSJ de Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088). Así, los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa, por lo que se puede predicar que el nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente, salvo negativa del propio trabajador excedente a la subrogación, que se podría considerar como una baja voluntaria. Siguiendo en esa línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5065/2018, de 2 de octubre, señala lo siguiente: "4.5. Aplicación al caso de autos. La situación de los trabajadores excedentes voluntarios en supuestos de sucesión de empresa. El objeto de la controversia habla sido resuelto por esta Sala en otras ocasiones, significativamente en la STSJ Catalunya 6 abril 2018, Rec. 477/2018, en la que resolvimos en un caso similar que el reingreso del excedente voluntario había de producirse en Banco Mare Nostrum (sucedida) y no en Banco Sabadell (sucesora): (...) Por esa razón se ha resuelto la presente resolución en Pleno de la Sala, en la que se ha considerado conveniente modificar el criterio y en el caso de autos, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina expuesta, tanto del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora (Banco Sabadell) y no a la sucedida (Banco Mare Nostrum), en virtud del art. 44 ET. En primer lugar, el TS considera conforme al art. 44 ET que son objeto de transmisión: "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese. momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras". Que el derecho al reingreso es un derecho existente en el momento de la integración no ofrece ningún género de duda, por más que se trate de un derecho sujeto a condición. En palabra de nuestro Alto Tribunal, "el derecho proferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso". El derecho de reingreso es un derecho sujeto a condición suspensiva, que depende del hecho futuro e incierto de existencia de puestos de igual o similar categoría al momento de solicitar el reingreso (vid. STS 22 enero 2008, Rec 806/2007). En segundo lugar, el excedente voluntario no tiene el contrato extinguido, si así fuera no podría demandar por despido cuando existe negativa, expresa o tácita empresarial a su reingreso ( STS 19 diciembre 2011, Rec. 218/11). En tercer lugar, si bien el excedente voluntario no conserva el derecho a un puesto de trabajo, a diferencia de lo que acontece en las excedencias forzosas o la suspensión, "situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parle del trabajador" , el reingreso no puede ser a cualquier puesto de trabajo, sino que debe tratarse un trabajo de la misma categoría y que no implique cambio de residencia ( STS 11 octubre 2017, Rec 3142/2015). En cuarto lugar, la sucesión de empresa no produce la extinción de la relación laboral del trabajador afectado y en el caso que nos ocupa el recurrente no la ha perdido, sino que lo que ha ocurrido es que su relación laboral, en la que se encuentra en situación de excedencia voluntaria con los derechos que ello comporta, continúa y se mantiene en la misma situación con otro empresario que se ha subrogado en la misma. A ello no obsta la existencia de un pacto entre sucedida y sucesora, que en ningún modo puede contrariar lo dispuesto con carácter imperativo por el art. 44.1 ET y por los arts. 3.1 de la Directiva 2001/23, que dispone que "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso." Se trata de una norma de carácter imperativo y no disponible por vía de contrato de trabajo (vid. art. 3.1c ET) . De dichos derechos y obligaciones, ni la Directiva 2001/23 ni el art. 44 ET excluyen los derechos de reingreso de los excedentes voluntarios. De esta forma y conforme a la doctrina antes expuesta del TJUE en el Caso Piscarreta, nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho al reingreso en una vacante de la misma categoría y que no implique cambio de residencia. Por tanto, esos derechos del excedente voluntario que resultan para el cedente de la relación laboral existente en fecha de traspaso han de ser transferidos al cesionario. (...)."

A la vista de la jurisprudencia expuesta, que aglutina doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se podría concluir que los excedentes voluntarios se deberían transmitir a la empresa sucesora, de tal forma que esta última queda obligada respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, es decir, respecto al derecho expectante de reingreso en igual o similar categoría que se ostentaba. Pero todo lo anterior es cierto sin olvidar lo recalcado en la jurisprudencia citada: el contrato no está extinguido, por lo que accionar por despido -en principio- carecería de sustento, y la situación del trabajador expectante, entiende este Juzgador que siempre va a quedar supedita a la expresa solicitud de reingreso, y a la expresa o tácita negativa por quien deba responder; y son estas últimas unas circunstancias que no se han producido: más allá de la situación que se plantea para el trabajador, y que expone en su Demanda, lo cierto es que no consta que se haya realizado una solicitud de reingreso a la codemandada Agrodolores, si no solamente a Agrupaadra, y lo cierto es que no consta que ninguna de las empresas haya manifestado su negativa a ello (más allá de que se admitiese el interrogatorio de la legal representante de Agrupaadra, pedida sobre la persona de D. Mateo, y que no compareció al acto, con el cual afirma que habló la demandante cuando no recibía respuesta ante el escrito solicitando la reincorporación). Al margen de que no conste la solicitud de reincorporación frente a Agrodolores (y con independencia de lo que pudiera derivarse de tal situación, si la demandante entiende que de ello puede evidenciarse acción de despido), no podemos dejar de lado la situación que afecta a las partes respecto de las cuales si consta que hubo contacto: la demandante y Agrupaadra, ahora liquidada. Ciertamente, cuando la actora solicitó su reincorporación al trabajo después de disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria (febrero de 2023), AGRUPAADRA SA pasaba por una situación que desembocó en el concurso voluntario de acreedores que concluyó con la venta del centro de trabajo a finales del año 2023, y realmente carecía de actividad, principalmente en lo relativo al manipulado y envasados de productos hortofrutícolas para su posterior comercialización, sector en el que prestaba servicios la demandante, desde finales del año 2022; debe ser por tanto aceptado que cuando la demandante solicitó la reincorporación a su anterior puesto de trabajo de Jefe de Línea, no existía puesto de trabajo disponible, ni en su categoría ni en en otra inferior, pero no existió una respuesta expresa al respecto, ni tampoco podría deducirse una negativa tácita, si consideramos la ya tantas veces mencionada (y conocida) situación de la empresa, lo que excluiría la posibilidad de denegación tácita que pudiera identificarse como un despido. Debe aceptarse por ende que en aquel momento no era posible la reincorporación por no saber vacantes disponibles de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del ET y el señalado art. 30 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería (BOP 20-10-21). En conclusión, a los efectos de este procedimiento, lo cierto es que no hay acción de despido respecto de AGRUPAADRA, por no estar extinguida la relación laboral, y por no haberse solicitado un reingreso al puesto de trabajo (de existir plaza vacante) que hubiera recibido una negativa expresa o tácita, y que tal negativa suponga realmente un despido (si se trata de casos en los que sí hay plazas vacantes de igual categoría, pero aún así se denegase el reingreso). La Demanda por tanto se ha de desestimar, sin que quepa admitir tampoco acción frente a la codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR SL al no haber existido solicitud frente a esta, y haber negado la subrogación de la trabajadora".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 LRJS tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Pasando a resolver el motivo de letra b del art 193 de la LRJS que suscita en su recurso la parte demandada, hemos de recordar la doctrina de esta sala al respecto.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

1 -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

2 -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

1 -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

1 -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

a -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

b -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, por sistemática pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

1.A) Esta parte solicita la revisión del HECHO PROBADO PRIMERO de la sentencia que dice lo que sigue: "La actora, Dña. Ariadna, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, ha venido prestando sus servicio para AGRUPAADRA, SA por contrato indefinido, con antigüedad desde el 04/10/1988 como jefa de linea, percibiendo un salario de 2.269,44 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, y siendo aplicable el Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería.". 2 Esta parte solicita que el hecho probado primero de la sentencia, quede redactado de la siguiente forma: "La actora, Dña. Ariadna, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, ha venido prestando sus servicios para AGRUPAADRA, SA por contrato indefinido, con antigüedad desde el 04/10/1988 como SUPERVISORES DE INDUSTRIAS ALIMENTICIAS Y DEL TABACO, percibiendo un salario de 2.269,44 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, y siendo aplicable el Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería."

La modificación pretendida tiene su base en la prueba documental número 60 del índice electrónico el procedimiento, la documental aportada por esta parte, consistente en la comunicación de contratos que la mercantil AGRUPAADRA SA realizó al SEPE, hecho no discutido por las demandadas.

Se trata de un hecho hábil para la revisión, dado que es un documento público y al mismo hace referencia el propio hecho probado de la sentencia en redacción que no se debe modificar pues estamos ante una adición. Se trata, por tanto, de documento hábil para sustentar la adición que se propugna, puesto que se trata de documento público emitido por el Servicio Público de Empleo.

Es importante la inclusión de la frase solicitada por los siguientes argumentos: Como se demostrará a lo largo del recurso, la sentencia ha cometido un error grave y fundamental al considerar (véase el hecho probado primero, cuya modificación será objeto del motivo siguiente) que mi representada realizaba tanto tareas en la zona del manipulado como en la zona de carga. La relevancia de este hecho está en que la sentencia recurrida considera en su fundamento tercero, que: "... carecía de actividad, principalmente en lo relativo al manipulado y envasados de productos hortofrutícolas para su posterior comercialización, sector en el que prestaba servicios la demandante, desde finales del año 2022; debe ser por tanto aceptado que cuando la demandante solicitó la reincorporación a su anterior puesto de trabajo de Jefe de Línea, no existía puesto de trabajo disponible, ni en su categoría ni en en otra inferior, pero no existió una respuesta expresa al respecto, ni tampoco podría deducirse una negativa tácita...." Dicha comunicación de contrato es una prueba más de que, junto a toda la documental y testifical practicada en el acto de la vista, esta parte ha podido acreditar que las funciones de mi representada se ejercían tanto en la zona del manipulado como en la zona de la alhóndiga, y que en esta última sección sí existía actividad y no se le reincorporó, donde la demandada actuó plenamente consciente de los hechos a los que estaba siendo sometidos mi mandante despidiéndole de forma verbal en fecha 30/03/2023 cuando se le comunicó que no se le iba a reincorporar nunca más, lo que se debe de considerar un despido tácito, y por ende improcedente, que la empresa sucesora ha de asumir puesto que la compra se realizó con posterioridad al mismo.

Resolución.- Confunde la recurrente la categoría profesional que ya indicaba en demanda y no se ha cuestionado en el plenario, de jefe de línea, acogida en el ordinal con el concreto puesto desempeñado, de supervisor de industrias alimenticias y de tabaco que efectivamente figura en el texto de los referidos documentos, debiendo ponderarse estos dos extremos en la resolución del presente recurso, en aplicación de la normativa vigente y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

1.B) Esta parte solicita la adición, en el HECHO PROBADO TERCERO, que establece que: "La empresa AGRUPAADRA, SA atravesó una situación de crisis económica a finales de 2022 por una importante disminución del volumen de actividad. En consonancia, en fecha 07/10/2022 la empresa AGRUPAADRA, S.A. presentó escrito en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería comunicando la apertura de negociaciones con los acreedores, siendo registrada dicha comunicación con el nº de autos 648/22; situación que se prorrogó otros 3 meses a partir del 07/01/2023 a petición de la empresa. La empresa cesó en su actividad de envasado y manipulado de productos el 05/12/2022 momento en el que dejó de trabajar todo el personal del manipulado de dicha mercantil que había iniciado la última campaña, quedando en el centro de trabajo tanto solo los trabajadores fijos. (documental)."

Esta parte solicita que el hecho probado tercero de la sentencia, quede redactado de la siguiente forma: "La empresa AGRUPAADRA, SA atravesó una situación de crisis económica a finales de 2022 por una importante disminución del volumen de actividad. En consonancia, en fecha 07/10/2022 la empresa AGRUPAADRA, S.A. presentó escrito en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería comunicando la apertura de negociaciones con los acreedores, siendo registrada dicha comunicación con el nº de autos 648/22; situación que se prorrogó otros 3 meses a partir del 07/01/2023 a petición de la empresa. La empresa cesó en su actividad de envasado y manipulado de productos el 05/12/2022 momento en el que dejó de trabajar todo el personal del manipulado, manteniendo al personal de almacén (alhóndiga) de dicha mercantil que había iniciado la última campaña. (documental)".

La adición pretendida tiene su base en los documentos números 82, 83 y 84 del índice electrónico el procedimiento, consistente en el documento acreditativo de nuevos contratos en con la categoría de responsable de almacén en fecha posterior al despido realizado por la mercantil AGRUPAADRA SA, lo que acreditaría porqué no se le incluyó en el listado de trabajadores a subrogar en la oferta de venta a la mercantil AGRODOLORES SA, que sucedieron en fechas 04/12/2023 y 18/12/2023, correlativamente.

La importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, dado que resulta básico demostrar que si existía actividad como responsable de almacén por lo que la mercantil AGRUPAADRA SA no comunicó una imposibilidad de reincorporación, sino que despidió a mi representada, acreditados por esta parte en el acto de la vista con interrogatorio del representante legal de AGRUPAADRA SA que fue debidamente citado, realizado como se puede comprobar en el minuto 38 de la vista.

Resolución.- El interrogatorio no es prueba hábil para rectificar hechos en este recurso extraordinario, y en cuanto a los referidos esgrimidos folios no son literosuficientes al respecto, por ser una resolución judicial del juzgado de lo mercantil, por lo que no puede accederse a al rectificación interesada

1.C) Esta parte solicita la adición, en el HECHO PROBADO QUINTO, que establece que:

"En fecha 10/02/2023 la demandante remitió a AGRUPAADRA, SA una comunicación con el siguiente tenor literal: Da. Ariadna, con DNI NUM000 domicilio a efectos de notificación en DIRECCION000, de Adra comparece en sil propio nombre y, por medio de la presente solicita la reincorporación a mi puesto de trabajo tras disfrutar de la excedencia voluntaria que comencé a disfrutar el día 30/11/2022 por un periodo de 4 meses, La fecha de finalización de la excedencia es el 30/03/2023 por lo que se solicita que la empresa me reincorpore en mi puesto de trabajo dicho día respetando las condiciones laborales que venía disfrutando". (documental del demandante)."

Esta parte solicita que el hecho probado quinto de la sentencia, quede redactado de la siguiente forma: "En fecha 10/02/2023 la demandante remitió a AGRUPAADRA, SA una comunicación con el siguiente tenor literal: Da. Ariadna, con DNI NUM000 domicilio a efectos de notificación en DIRECCION000, de Adra comparece en sil propio nombre y, por medio de la presente solicita la reincorporación a mi puesto de trabajo tras disfrutar de la excedencia voluntaria que comencé a disfrutar el día 30/11/2022 por un periodo de 4 meses, La fecha de finalización de la excedencia es el 30/03/2023 por lo que se solicita que la empresa me reincorpore en mi puesto de trabajo dicho día respetando las condiciones laborales que venía disfrutando". Que ante la falta de respuesta de la empresa, en fecha 30/03/2023 la actora se pone en contacto con el administrador donde éste le manifiesta que no se le iba a reincorporar nunca más. (documental e interrogatorio del demandante)".

La modificación pretendida tiene su base en la prueba de interrogatorio practicada en el acto de la vista, en su minuto 38, donde se pregunta al representante de la demandada AGRUPAADRA SA sí en fecha 30/03/2023 atendió a la llamada telefónica de mi mandante declarando que no se le iba a reincorporar nunca más a su puesto de trabajo porque se estaban despidiendo a los trabajadores y que ya no se le iba a reincorporar más, hecho que determina el objeto de la demanda, y que la demandada AGRUPAADRA SA intenta camuflar en que fue una imposibilidad de reincorporación por estar la empresa ya en inactividad (hecho que no se le comunicó a mi mandante cuando solicitó su reincorporación por escrito y que la declaración del concurso se dicta en fecha 05/06/2023, con posterioridad al despido de mi representada, y que esta parte entra a conocer tras la Diligencia de Ordenación recibida en fecha 30/06/2023 notificada a esta parte en fecha 04/07/2023 (documental 6 - ID NUM001, y documental 11 - ID NUM002 del procedimiento).

La importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, dado que resulta básico demostrar que el empleador de mi representada era aún la mercantil AGRUPAADRA SA, y que no fue hasta la Diligencia de Ordenación de fecha 30/06/2023 que mi representada tuvo constancia del concurso de acreedores iniciado, por lo que la mercantil AGRUPAADRA SA era más que conocedora de la solicitud de reincorporación de mi representada y la despidió verbalmente en fecha 30/06/2023 pudiendo haber contestado a su solicitud por escrito, pero como ya se le había despedido verbalmente no lo vieron necesario, como sí lo hicieron con otros trabajadores en excedencia. Este hecho puede acreditarse con el interrogatorio a la demandada AGRUPAADRA SA, que se desarrolla en el minuto 38 del acto de la vista, incluso ya estando ya asesorada legalmente desde 07/10/2022 (hecho probado tercero de la sentencia recurrida). Es importante la inclusión de la frase solicitada por los siguientes argumentos: Como se demostrará a lo largo del recurso, la sentencia ha cometido un error grave y fundamental al considerar que mi representada desconocía la situación tan grave que atravesaba su empleadora. La relevancia de este hecho está en que la sentencia recurrida considera en su fundamento segundo, que: " En puridad, no ha existido controversia en torno a los elementos de la relación laboral ni en torno a los antecedentes en la situación de las demandante, que tanto esta como la empresa AGRUPAADRA, SA conocen y aceptan, de igual modo que es un hecho acreditado, notorio, y conocido por este Juzgador, la situación por la que atravesó tal empresa, a día de hoy liquidada. La codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR SL se limita a invocar su posición de adquirente de la unidad productiva que era la anterior empresa, destacando que no había necesidad de subrogación. La única controversia por tanto radica en determinar que relevancia supone la situación de la trabajadora demandante a raíz de haber solicitado excedencia, y tras el concurso de acreedores del que fue objeto la empresa para la que prestaba servicios. En torno a lo que finalmente resulta discutido, valorando la prueba propuesta y admitida, efectivamente, la codemandada AGRUPAADRA, SA y LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P. aportan Auto de fecha 05.06.2023 del Juzgado de lo mercantil n°1 de Almería, que declara la situación de concurso de acreedores de Agrupaadra SA, así como el Auto 191/2023 de fecha 04.12.2023 que autoriza la venta del activo de la concursada Agrupaadra SA a la compradora Agrodolores El Mirador SL y la oportuna Escritura de compraventa de la unidad productiva de fecha 18.12.2023 a favor de AGRODOLORES EL MIRADOR SL; a su vez Auto de fecha 29.01.2024 del Juzgado de lo Mercantil n°1 de Almería, por el que se declara disuelta la sociedad Agrupaadra SA; de modo coincidente, AGRODOLORES EL MIRADOR SL aporta documento de Términos necesarios de las ofertas establecidos por la Administración Concursal en la enajenación mediante subasta de la Unidad Productiva de Agrupaadra en Concurso de Acreedores n.º 227/2023 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, de 29 de septiembre de 2023, y la oferta adquisición de la unidad productiva de Agrupaadra en el Concurso de Acreedores n.º 227/2023 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, de fecha 8 de noviembre de 2023. De igual modo, reconoce y aporta Agrupaadra como doc. 3 la solicitud de reincorporación de la demandante, hecha el 10/02/2023, y en relación con la subrogación, la codemandada Agrodolores aporta junto a la oferta de adquisición un Anexo nº VI que engloba a los trabajadores a subrogar, y en el que, efectivamente, no incluye a la actora, a fecha 08/11/2023. Se aporta igualmente distinta documental relativa a la situación económica por la que atravesaba la empresa Agrupaadra desde finales de 2022 (hecho conocido por este Juzgador), así como la referida a la subrogación derivada de la adquisición por parte de la codemandada AGRODOLORES EL MIRADOR SL en términos que no resultan discutidos." Dicha comunicación vía telefónica, acreditada por la prueba de interrogatorio propuesta y admitida, y la inexistencia de prueba por parte de las demandadas en referencia a este hecho controvertido (cuando es en ellas en quién recae la carga de la prueba) de la empresa denegando la reincorporación por no existir puesto jefe por inactividad de la empresa en diciembre 22 es una prueba más de que, junto a toda la documental y testifical practicada en el acto de la vista, esta parte acreditó que la actividad se seguía ejercitando en la zona de alhóndiga y que las demandadas no acreditaron que dicha reincorporación no fue por despido de fecha 30/03/2023, ya que el concurso se inició a posteriori y la empresa no comunicó su situación terminal a mi representada en ningún momento previo y que la comunicación de inicio del concurso fue notificada mediante diligencia de ordenación de fecha 30/06/2023. Se toma como hecho probado que esta parte tuviera constancia desde su solicitud de excedencia de la situación económica liquidatoria de la mercantil AGRUPAADRA SA, hecho que nunca se acreditó por las demandadas puesto que mi representada ignoraba esta información, confiando en la gran empresa que era AGRUPAADRA en el municipio, hecho que motivó la comunicación de mi clienta al representante de la empresa en fecha 31/03/2023, donde se le despidió cuando aún no existía administrador concursal y mucho menos empresa compradora de la mercantil. Que la demanda se interpuso por esta parte en fecha 27/04/2023, tras una conciliación ante el CMAC SIN EFECTO, aun habiendo sido la demanda debidamente citada. Esta parte considera que no se puede aceptar como hecho probado la inexistencia del despido de fecha 31/03/2022, cuando AGRUPAADRA seguía siendo responsable de sus actuaciones, procedimiento de despido que era conocido por la empresa sucesora (AGRODOLORES EL MIRADOR SL) desde que inició conversaciones para la compra del inmovilizado con la administración concursal (recuérdese que conocían los procedimientos de despidos abiertos y pendientes de resolución), por lo que no se consideró la incorporación de mi representada como trabajadora subrogada a sabiendas de que existía dicho despido (causas que motivaron que aportaran el AVAL bancario nº NUM003 de la entidad de CAIXABANK SA para cubrir el despido de mi representada).

Resolución.- Tampoco puede accederse a lo solicitado, por las razones expuestas de carecer de valor revisor el interrogatorio de parte, sobre la ficta confessio, y porque no se cita documento concreto de las actuaciones para evidenciar el error del juzgador a quo en la valoración de la prueba, más allá de las conjeturas y especulaciones que introduce la recurrente en su recurso, invocando diversos documentos que nada tienen que ver con el hecho controvertido. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. 2.A) Esta parte denuncia infracción del artículo 97 y 121 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se dice lo que sigue: "Como ya se ha expuesto, la relación laboral no se discute y está acreditada, incluyendo antigüedad y salario; de igual modo que no se discute el hecho de haber pedido y ser concedida en su momento la excedencia voluntaria, que fue prorrogada, y que, a la fecha, la reincorporación de la demandante aún no se ha podido producir. [...]... ...Al margen de que no conste la solicitud de reincorporación frente a Agrodolores (y con independencia de lo que pudiera derivarse de tal situación, si la demandante entiende que de ello puede evidenciarse acción de despido), no podemos dejar de lado la situación que afecta a las partes respecto de las cuales si consta que hubo contacto: la demandante y Agrupaadra, ahora liquidada.

Ciertamente, cuando la actora solicitó su reincorporación al trabajo después de disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria (febrero de 2023), AGRUPAADRA SA pasaba por una situación que desembocó en el concurso voluntario de acreedores que concluyó con la venta del centro de trabajo a finales del año 2023, y realmente carecía de actividad, principalmente en lo relativo al manipulado y envasados de productos hortofrutícolas para su posterior comercialización, sector en el que prestaba servicios la demandante, desde finales del año 2022; debe ser por tanto aceptado que cuando la demandante solicitó la reincorporación a su anterior puesto de trabajo de Jefe de Línea, no existía puesto de trabajo disponible, ni en su categoría ni en en otra inferior, pero no existió una respuesta expresa al respecto, ni tampoco podría deducirse una negativa tácita, si consideramos la ya tantas veces mencionada (y conocida) situación de la empresa, lo que excluiría la posibilidad de denegación tácita que pudiera identificarse como un despido.

Debe aceptarse por ende que en aquel momento no era posible la reincorporación por no saber vacantes disponibles de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del ET y el señalado art. 30 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería (BOP 20-10-21).)...". Ahora, aunque es cierto que no se discute ni la antigüedad, el salario y la solicitud de excedencia, si se discutió las funciones ejercidas por mi representada en la empresa y el despido verbal. En este fundamento se centra en establecer las normas aplicables para la excedencia voluntaria, artículo 44 del ET, y artículo 30 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería.

Pero se da por acreditada una prórroga de la excedencia de mi reapretada que las demandadas no acreditaron mediante ningún documento, porque no se le concedió ninguna prorroga, hecho que únicamente se podía acreditar mediante el interrogatorio practicado a D. Mateo, el cual no compareció. No se puede dar por acreditado la inexistencia de un despido por unos hechos que sucedieron con posterioridad a la solicitud de reincorporación de Dña. Ariadna, declaración de concurso en fecha 05/06/2023, dado que en febrero de 2023 su empleadora seguía siendo Agrupaadra SA, motivo por el que "no consta que se haya realizado una solicitud de reingreso a la codemandada Agrodolores", empresa sucesora.

La sentencia interpreta erróneamente que no existiera despido verbal sin apreciar que las demandadas hayan acreditado en algún momento que lo que hubo fue una comunicación de imposibilidad de reincorporación con derecho preferente de ingreso. No aportaron comunicación alguna, incumpliendo con ello la doctrina establecida por el Tribunal supremo en numerosas sentencias donde se establece que las empresas que contestan a las solicitudes de reincorporación están incumpliendo el principio de buena fe ( sentencia de 21 de abril de 1.986 con cita de las sentencias de 27 de septiembre de 1.984 y 2 de julio de 1.985). Son numerosas las sentencias que establecen como despido tácito la no contestación a las solicitudes de reincorporación de los trabajadores ( STS, de 19 de octubre de 1994; STS, 23 de enero de 1996; STS, 21 de diciembre de 2000: STS, de 19 de diciembre de 2011; STS, 12 de marzo de 2003), pero es que en el caso en el que nos encontramos, Agrupaadra SA sí mostró la voluntad inequívoca de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso al comunicarle D. Mateo que ya no se le iba a llamar nunca más (minuto 38 del acto de la vista). 2.B) Esta parte denuncia infracción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho de defensa de mi representada ( art. 91.2 y 90.7 LRJS) , en tanto que el despido se realizó de forma verbal y el representante de la mercantil Agrupaadra SA. no compareció al acto del juicio de forma deliberada (aun estando debidamente citado) con el único objetivo de obstaculizar el proceso de producción probatoria, por lo que debemos interpretar su actuación procesal (parte prevalente en el proceso), que con su actuación omisiva impidió la posibilidad de defender el derecho de la parte procesalmente más débil (el trabajador despedido), lo que comporta en definitiva una denegación de tutela judicial, contraria al artículo 24.1 del texto constitucional, apoyando así con esta actuación a quien, precisamente, ha dificultado o impedido el cumplimiento de esa carga procesal, y es, en términos generales, la parte fuerte del proceso y detentadora de la mayoría de los medios de prueba, y más especialmente aún, en el caso concreto planteado, en el que la prueba de interrogatorio de la representación de la empresa constituye prueba esencial. En el presente caso, la no comparecencia injustificada de D. Mateo, solicitado en nuestro escrito de demanda, prueba que fue admitida y que fue debidamente notificada, y que finalmente fue admitida en el acto de la vista, deben de valorarse en la sentencia como una conducta para tener por probados los hechos el despido que se pretendía acreditar a través de la práctica de dicho interrogatorio ya que al ser un despido verbal no existía otro medio de prueba para acreditarlo, debiendo de apreciarse temeridad o mala fe procesal en su incomparecencia deliberada tanto al acto del juicio como a la conciliación previa ante el CMAC. Quiere ello decir que, analizando el caso, si el medio de prueba idóneo para poder cumplir con la carga probatoria derivada del artículo 217 LEC es el interrogatorio de la parte demandada, y esta injustificadamente decide no comparecer a la práctica de dicha prueba, pese a esta citada en forma, se está con ello impidiendo, por parte de quien puede hacer que se practique el medio de prueba idóneo, la posibilidad de acceder a la acreditación del extremo fáctico requerido, haciendo entonces así imposible la prueba de ello, con la consiguiente denegación de tutela judicial, si se le da cobijo a esa postura obstruccionista, que se ve así beneficiado el interrogado por causas imputables solo a su actuación ante un despido verbal de una trabajadora con 34 años de antigüedad. Debemos hacer entonces, desde una interpretación a contrario sensu, en este supuesto particular de ficta confessio, debiendo transformarse en obligatoria con la fuerza de elemento de convección suficiente. Nos encontramos ante un error de técnica legislativa puesto que, como se establece en el artículo 386 LEC la ficta confessio debe de considerarse como hecho probado debido a la obstrucción dolosa de las responsabilidades probatorias teniendo en cuenta las peculiaridades probatorias del procedimiento laboral. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de referir en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114) (recientemente recordada en el FJ 2 de la STC 97/2019, de 16 de julio (EDJ 2019/663812), dictada por el Pleno), en relación -en aquella ocasión- con la regla de exclusión probatoria en el ámbito de un despido laboral, con argumentos que son trasladables al presente caso en relación con la calificación del despido, que "el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una correlación lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución (EDL 1978/3879). [...] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos" ( STC 114/1984, FJ 1 (EDJ 1984/114)). Proyectada dicha doctrina constitucional a la cuestión planteada, podemos afirmar que no puede proclamarse que entre la calificación del despido y la reconocida lesión extraprocesal de un derecho fundamental pueda afirmarse la existencia de una "consecutividad lógica y jurídica". En conclusión, el Tribunal Constitucional considera que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la demandante de amparo, y desestimar la fijación de cualquier indemnización, con la argumentación de que no se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 9 1978/3879)), por lo que procede estimar parcialmente el recurso de amparo mencionado, con la consiguiente declaración de nulidad de la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada el 13 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación núm. 351-2018, y acordar la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la citada resolución, a fin de que, en congruencia con lo interesado en el recurso de suplicación en relación con la indemnización solicitada por la demandante, el órgano judicial resuelva de manera respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

En su virtud, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la improcedencia del despido sufrido por mi representada, optando a su readmisión en las mismas condiciones que venía disfrutando antes del despido, y a indemnizarle conforme a su salario y antigüedad en la mercantil Agrupaadra SA, y su sucesora Agrodolores el Mirador SL.

Cuarto.-Resolución de la censura jurídica.

Hemos de hacer unas breves consideraciones jurídicas sobre formalidad del despido y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria.

El despido se configura en nuestro ordenamiento jurídico en sentido amplio como un acto empresarial causal y formal, pues exige la comunicación escrita al trabajador de las hechos y causas que lo motivan y de su fecha de efectividad. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido.

No obstante, en el convenio colectivo es posible establecer otras exigencia formales.

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales (TSJ C.Valenciana 29-3-00, EDJ 51712; TSJ Sevilla 16-2-11, EDJ 14830; TSJ Madrid 24-11-14, EDJ 232422).

El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, correspondiendo al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido, conllevando el incumplimiento de este requisito la improcedencia del despido (TS 19-11-14, EDJ 275301), con independencia de que se genere o no indefensión (TS 3-4-18, EDJ 42089; 25-9-12, EDJ 277750.

Se entiende por despido tácito aquel en el que el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por vía de hecho realiza un despido que se desprende de sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Así sucede, por ejemplo , con la interrupción de hecho de la prestación y de abono de salarios, con la expulsión del trabajador de su lugar de trabajo o decisión de impedirle el acceso u otras situaciones de inequívoca significación extintiva . Aunque la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas inequívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado. De manera que su realidad y operatividad no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual (TS28-6-18, EDJ 535063; TSJ Sevilla 17-5-18, EDJ 528270).

Ante estos supuestos el trabajador viene obligado a accionar, ya que en otro caso su aquietamiento puede producir una caducidad de la acción cuando posteriormente intente demandar por despido ( TS auto 15-9-10, EDJ 204227; 16-11-98, EDJ 27118; TSJ Madrid 11-6-10, EDJ 181050). En conclusión, el trabajador que no recibe ocupación efectiva y no cobra los salarios que le corresponden, sin una justificación o explicación objetiva o razonable, o dentro de una perspectiva indefinida o futuro incierto, debe de accionar por despido ( TS 2-6-86, EDJ 3757; 20-2-91, EDJ 1822). No obstante, se entendió que no había despido tácito en un caso en el que pese a no dar ocupación efectiva e impagar el salario, se convocaba al trabajador demandante semanalmente para acudir a la empresa ( TSJ Cataluña 15-4-03, EDJ 266012).

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica para el trabajador (TS 14-2-22, EDJ 509951; 15-3-22, EDJ 544259; 20 -12-22, EDJ 793826), que no puede verse perjudicado por situaciones que no ha provocado (TS 4-12-89, EDJ 10873). En todo caso, la caducidad opera frente a la acción de despido aun cuando éste se hubiere producido tácitamente, siempre que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales puede establecerse la voluntad extintiva del empresario (TS 2-12-89).

Son reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, cuando se impide al trabajador el acceso a la empresa o esta no le da trabajo o se produce la falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales, pese a continuar la actividad de la empresa. Acciones que pueden acompañarse de impago de salarios (TS 28-6-18, EDJ 535063; TSJ Sevilla 17-5-18, EDJ 528270).

*Por otra parte, la excedencia voluntariano es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sino solo un derecho preferente o expectativa de derecho que no configura un derecho al reingreso (TS 19-12-18, EDJ 696496; 8-2-18, EDJ 18598). El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (TS 26-10-16, EDJ 208989).

El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario (TS 3-10-90, EDJ 8971); cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo (TSJ País Vasco 27-4-99, EDJ 87338). La empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos.

No obstante, la excedencia voluntaria puede considerarse como un verdadero período de suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual, la reincorporación automática al término de la misma (TS 17-9-13, EDJ 192580; 12-2-15, EDJ 21845). Por ello, si el convenio configura una excedencia especial con obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, la negativa a la readmisión es despido tácito (TSJ Cataluña 21-12-10, EDJ 360014).

Los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas (TS 26-12-86, EDJ 8700). Si el convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos diferentes de los del ET debe asumirse la totalidad de la regulación del convenio en esta materia (TS 5-5-97, EDJ 3217; 21-12-11, EDJ 357221).

Esta regulación alternativa puede implicar igualmente el establecimiento de requisitos adicionales , como exigir una mayor antigüedad (TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909), o establecer un régimen específico para su prórroga (TSJ Asturias 13-12-16, EDJ 241106); en contra de que el convenio pueda imponer limitaciones TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909).

En este caso, el Art. 30 del Convenio Colectivo Provincial del Sector del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería, que dispone: Excedencias. 1.- La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. ...2.- La persona trabajadora con, al menos, una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de 4 meses y no mayor a cinco años, concretando exactamente su duración en el momento de solicitarla. Cuando se trate de personal de manipulado y envasado y mozos que hagan uso de la excedencia voluntaria, una vez solicitada su reincorporación al puesto de trabajo, la empresa deberá proceder a su readmisión en las mismas condiciones que disfrutara antes de producirse su excedencia. Si no hubiera vacantes de su categoría profesional, en la campaña en que solicite el reingreso, deberá ser readmitido en la siguiente, conservando la antigüedad en el llamamiento que tuviera antes de pasar a la situación de excedente.Para el resto de categorías, cuando la persona trabajadora solicite el reingreso, este estará condicionado a que haya vacante en su categoría. Si no existe vacante en la categoría propia se le ofrecerá otra de categoría inferior si la hubiere, pudiendo el excedente optar entre ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente y hasta que se produzca una vacante de su categoría o no reingresar hasta que se produzca dicha vacante. Las personas trabajadoras en situación de excedencia por un período inferior al máximo de cinco años podrán prorrogar la misma, sin necesidad de reincorporarse a la empresa, por el tiempo que deseen hasta dicho plazo máximo. Será de aplicación, para lo no previsto, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. Se pacta expresamente que el plazo para la reincorporación a la empresa tras el vencimiento de la excedencia voluntaria es de tres días a partir de aquel.

El reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por parte del empresario debe ser expreso y, pese a la falta de previsión legal, revestir forma escrita, lo que permite acreditar el reconocimiento del derecho y la duración de la excedencia. La exigencia de concesión ha de entenderse con el significado de manifestación formal de la empresa reconociendo que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de su derecho a la excedencia, contribuyendo a fijar el inicio de la misma.

La normativa no concreta, tampoco, que la decisión de la empresa deba hacerse en un plazo determinado, aunque por convenio colectivo puede regularse.

Una vez concedida la excedencia por la empresa, no puede producirse la revocación de su concesión, ni cambiar unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la reincorporación mientras persista la excedencia (TS 22-9-87, EDJ 6583), de igual forma que el trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria(TSJ Asturias 4-7-08, EDJ 200489). La decisión de la empresa dando por concluida la relación laboral antes de la finalización de la excedencia, basándose en la negativa del trabajador a reincorporarse al trabajo antes del término de aquella, constituye un despido improcedente (TSJ Sevilla 29-9-09, EDJ 257018).

La falta de contestación a la solicitud por parte del empresario no supone la estimación por silencio positivo (TS 5-7-90, EDJ 7265; TSJ Granada 8-1-03, EDJ 10018); aunque el empleador sea una Administración Pública (TSJ Cantabria 24-3-00, EDJ 9971).

El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o puedan producirse en la empresa.

Durante el periodo de duración de la excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o incluso procediendo a su amortización.Ello significa, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa (TS 21-1-10, EDJ 11623). Una vez que el trabajador excedente formula la solicitud de reingreso la empresa ya no puede ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría porque éste tiene derecho preferente a ocupar la vacante.

Si durante la excedencia voluntaria se produce el cierre de la empresa por despido colectivo , el trabajador excedente no tiene derecho a percibir indemnización por la extinción del contrato, tanto si la empresa ha acudido al procedimiento de despido colectivo y figura incluido en la relación de trabajadores afectados por el despido como si no lo ha hecho, pues la indemnización por despido colectivo compensa el daño que se produce con la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando pero no el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se apartó (TS 20-1-10, EDJ 12554; 19-12-18, EDJ 696496).

No constituye despido la denegación del reingreso alegando inexistencia de vacante cuando cierra el centro de trabajo al que estaba adscrito el trabajador ya que el derecho preferente del trabajador al reingreso se mantiene al haber otros centros de trabajo, en los que su derecho podrá materializarse cuando exista una vacante apropiada (TS 18-1-22, EDJ 501339). Y tampoco aunque no existan más centros, ya que la excedencia voluntaria de un trabajador que intenta la reincorporación cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad, lleva a que no tenga derecho a indemnización alguna (TSJ País Vasco 19-11-19, EDJ 824613).

El cierre de empresa en relación con un trabajador en situación de excedencia voluntaria no supone, por ende, un despido tácito (TSJ C.Valenciana 24-1-12, EDJ 77445). Hay que entender que el derecho persiste si la empresa no decide extinguir el contrato como consecuencia del ERE correspondiente (TSJ Valladolid 10-7-13, EDJ 147234), sin perjuicio de su facultad de disponer libremente de la plaza generada por el excedente.

Si durante la situación de excedencia se produce un cambio en la titularidad de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente.

La empresa puede responder a la solicitud de reingreso de una de estas formas:

- accediendo a la reincorporación ;

- denegando el reingreso por inexistencia de vacantes ;

- no contestando la petición ;

- negando el derecho al reingreso .

En el tercer caso, que es el supuesto de autos, cuando el empresario no responde a la petición de reingreso del excedente voluntario, los efectos y las posibles acciones del trabajador son los mismos que si la empresa rechaza la reincorporación por inexistencia de vacantes.

El silencio o falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso lleva implícita una negativa a la petición del trabajador, pero tal negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación ( TS 19-10-94, EDJ 9127; 22-10-97, EDJ 7828; auto 3-7-98, EDJ 40129; TSJ Málaga 3-7-00, EDJ 120024; TSJ Las Palmas 21-10-04, EDJ 178072).

Si el empresario se niega a la reincorporación de forma que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca , aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido (TS 7-10-22, EDJ 721319), debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles del ET art. 59.3 ( TS 22-3-23, EDJ 539511; 21-12-00, EDJ 55083; 30-6-00, EDJ 30505). El derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer ( TS 16-3-88, EDJ 2240). Dicha vacante ha de ser idónea, lo que condiciona tanto la obligación de la empresa de ofrecerla como la del trabajador de aceptarla, ya que en caso de rechazo podría llevar aparejada la pérdida del derecho expectante al reingreso (TSJ Baleares 31-12-98).

Idoneidad de la vacante:

Viene, básicamente, determinada por los siguientes factores:

1. Que la vacante exista al tiempo de la solicitud de la reincorporación o se produzca con posterioridad a ésta.

2. Que sea de igual o similar categoría profesional , es decir, que exista simetría o equivalencia entre la plaza dejada en excedencia y la solicitada o cubierta tras el reingreso, lo cual no se produce cuando la trabajadora en excedencia tenía un contrato por tiempo indefinido y a jornada completa y la plaza cubierta tras el reingreso es temporal y a tiempo parcial (TS 28-11-17, EDJ 262778); o cuando el trabajador tenía un puesto de director y se le ofrecen dos plazas de jefe, por lo que su no aceptación no supone dimisión ni decaimiento de su derecho al reingreso (TS 31-5-17, EDJ 115992). El hecho de que la vacante deba ser del mismo o similar grupo profesional no atiende a la denominación formal del grupo, sino al contenido funcional del puesto de trabajo (TSJ Málaga 8-7-24, EDJ 712881).

Es la empresa la que debe probar que el ofrecimiento del puesto de trabajo es acorde con la categoría del trabajador o que carece de plaza idónea (TS 31-5-17, EDJ 115992), así como acreditar la inexistencia de vacantes para negar el derecho a la reincorporación.

A los efectos de valorar si existe o no vacante idónea para la reincorporación es preciso tener presente que, en principio, las empresas tienen libertad para reducir sus plantillas, no cubriendo las vacantes que se produzcan. La amortización de dichas vacantes con anterioridad a la solicitud de reincorporación del excedente neutraliza el derecho de éste, pues la empresa no está obligada a reincorporarle cuando su puesto de trabajo ha sido amortizado (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142; 8-5-15, EDJ 90900; TSJ Baleares 5-3-15, EDJ 29327). También ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo, disponer de la vacante producida por la excedencia del trabajador mediante la externalización del servicio (TS 30-4-12, EDJ 131565; 30-11-12, EDJ 306247; 17-9-13, EDJ 192580). Siempre que el proceso de externalización no se produzca con posterioridad a la solicitud de reingreso (TSJ Andalucía 13-3-14, EDJ 93603).

La misma consideración merece la posibilidad de reasignar antes de la solicitud de reincorporación las funciones correspondientes al puesto de trabajo del excedente a otros trabajadores (TSJ Cataluña 15-5-01, EDJ 29121; TSJ Madrid 19-7-04, EDJ 143468). Para la amortización del puesto del excedente la empresa no tiene que seguir procedimiento especial alguno si el Ccol aplicable no lo prevé (TSJ Madrid 8-5-15, EDJ 90900). Existe vacante cuando se desocupa el puesto de trabajo que venía desarrollando otro u otros trabajadores del mismo o similar grupo profesional al causar baja por dimisión, IP -si es total, absoluta o absoluta o gran invalidez-, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, etc. ( TS 6-4-87, EDJ 2766; TSJ Aragón 30-6-15, EDJ 172588), ascenso (TS 18-7-86, EDJ 5255), excedencia voluntaria(TS 28-1-88, EDJ 630 ; 16-3-88, EDJ 2240), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS 23-9-86, EDJ 5711), esto es, tanto si se trata de vacantes nuevas como antiguas (TSJ C.Valenciana 4-3-98, EDJ 68805), siempre que estas persistan a la fecha de la solicitud de reingreso.

No existe vacante idónea:

1. Si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso (TSJ Cataluña 27-1-00, EDJ 2345).

2. Si se trata de un puesto que, aunque pertenezca al mismo grupo profesional del excedente, por disposición legal exige una titulación de la que carece éste (TSJ Madrid 22-9-99, Rec 3339/99).

3. Si siendo el trabajador excedente indefinido se le ofrece puesto con contrato temporal (TS 26-6-86, EDJ 4478).

4. Si el puesto es cubierto por el traslado de otro trabajador que tenía sobre el excedente un derecho preferente, en caso de haber estado éste en activo (TSJ Aragón 5-4-04, EDJ 134485).

5. Si la empresa acuerda con los representantes de los trabajadores bajas mediante prejubilaciones, con amortización (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142).

6. Si la empresa decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo, de tal forma que suprime tales funciones o tareas o las redistribuye entre los demás trabajadores de la empresa, por cuanto no se exige requisito alguno de carácter formal para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente (TS 8-2-18, EDJ 18598).

7. Los contratos de relevo suscritos no generan plazas vacantes ni, a través de este mecanismo contractual, podría el excedente acceder al ser necesario que el trabajador relevista se encuentre en situación legal de desempleo (TSJ Murcia 8-7-13, EDJ 146968).

*Pues bien, en este caso, la actora, jefe de línea en el departamento de envasado y manipulado hizo uso de la facultad de solicitar el día 10/2/2023 el reingreso, una vez reputaba finalizado el periodo de excedencia concedido y previsto para el 30/3/2023 - lo solicitó el 30/11/2022, después del inicio del proceso concursal en octubre de 2022 de Agrupaadra, por un periodo de 6 meses, documento 186 del ramo de la empresa, luego lo verificó anticipadamente - y la empresa tenía en principio la obligación de proceder por disposición convencional a su reincorporación, en el plazo de los 3 días siguientes desde el referido día, de haber seguido su actividad en condiciones normales y realizarse temporáneamente, lo que no aconteció así en este caso-; pero ni siquiera contestó a la solicitud, aunque ha quedado acreditado de manera fehaciente que antes el día 5/12/2022, por la precaria situación, de la que se debe de presumir la actora era conocedora, por su trayectoria en la empresa y porque como sugieren las impugnantes, comenzó a trabajar en realidad en terceras empresas sin interrupción, como se ha adverado en la vida laboral que consta en autos, la actividad de manipulado y envasado había cesado completamente y no se desarrollaba ya en la empresa, sin que se incluyera a la actora en la relación de los trabajadores a subrogar ulteriormente, lo que implica que realmente se había amortizado antes su puesto de trabajo,lo que conlleva, al no haber prosperado exitosamente la revisión fáctica interesada a los efectos pretendidos, que carezca de acciónpara demandar en este caso, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.