Sentencia Social 2602/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2902/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.La parte actora interpone el presente recurso de suplicación frente a la sentencia 73/2024 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Almería en fecha 2 de octubre de 2024, en los autos 871/2024, que le ha desestimado íntegramente su pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales al entender que no ha sido discriminado por razón de la salud, en consecuencia, que deniega la indemnización adicional de 6.250€ así como la pretensión subsidiaria de que se declare la improcedencia del despido efectuado por su empleadora Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), vía art. 49.1,e) ET.

La parte recurrente interpone el presente recurso de suplicación exclusivamente, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que cita del TS y del TJUE.

En concreto, alega que la STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta así como la directiva 2000/78, ha tenido un gran impacto en la regulación de la extinción del contrato por incapacidad permanente, prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 49.1.e ET, provocando como no podía ser de otro modo, resoluciones jurisdiccionales aplicando esta doctrina, así como la propuesta de reforma de este precepto por el legislador español. El TJUE, en la sentencia mencionada, advierte que, a pesar de que un Estado es el único competente para organizar su sistema de seguridad social y determinar los requisitos para la concesión de las prestaciones en materia de seguridad social, esto no le exime de respetar el Derecho de la Unión. De modo que una normativa interna, articulo 49.1.e) ET, no puede ir en contra del art. 5 de la directiva 2000/78, "convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia". El alto tribunal apoyándose en artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, interpreta que nuestro ordenamiento jurídico es contrario a lo establecido en la unión europea en cuanto un empleador no puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato, debido dolo y exclusivamente a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva. Por tanto, es el Alto Tribunal quien impone estas premisas, no puede haber una resolución del contrato por este motivo automática y el empleador o empresario está obligado con carácter previo a realizar o mantener aquellos ajustes necesarios que no supongan una carga excesiva para la empresa, con el objetivo de que el trabajador pueda mantener el empleo.

Mantiene la parte recurrente que, en el caso de autos, la empleadora que había venido adaptando el puesto de trabajo en otras ocasiones por la merma de la capacidad de trabajo del actor, cuando tuvo conocimiento de que al actor se le había reconocido una incapacidad permanente, resolvió el contrato de forma automática en base al articulo 49.1.e ET, por tanto, entiende que las adaptaciones que se realizaron anteriormente, cuando el trabajador se reincorporaba de periodos largos de incapacidad temporal, se debieron de accionar también, cuando ésta tuvo conocimiento de la resolución de la incapacidad permanente, se debió analizar mediante el servicio de prevención la capacidad funcional del actor y valorar las posibles medidas adaptativas.

Alega para basar su pretensión al juego combinado del art. 25 Ley Prevención de Riesgos Laborales (LPRL en adelante) y del art. 40.2 Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (en adelante, LGDPDIS), de algún modo, ya exigían una modulación del efecto extintivo de la imposibilidad objetiva que prevé el actual art. 49.1.e ET. Así como por entender de aplicación del art. 5 Directiva 2000/78 (y, en definitiva, de lo que ya recogía el art. 40.2 LGDPDIS), si en el curso de una relación de trabajo se declara la incapacidad permanente para el trabajo, el trabajador afectado tiene derecho a que se introduzcan las adaptaciones de sus condiciones de trabajo necesarias para hacerlo compatible con las limitaciones funcionales que le afectan. Por lo que debería entenderse que entra en juego el art. 63 LGDPDIS y la STC 51/2021.

Termina, en su escrito de formalización del recurso, con el suplico de que se dicte sentencia por esta Sala, por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se declare la nulidad del despido y/o subsidiariamente la improcedencia del mismo, con el abono de 6.250 euros en concepto de indemnización por los derechos fundamentales vulnerados, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente, condenando a las demandadas a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

SEGUNDO.En el caso de autos, según consta en el inalterado relato fáctico, el actor viene prestando sus servicios para la ONCE, con la categoría profesional de agente vendedor, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el 18 de abril de 2008, ello, al constar que tiene una discapacidad del 65% desde el 22 de enero de 2008.

El actor inició proceso de incapacidad temporal en el año 2019 y agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal de 545 días, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 20/08/2021 denegando al actor la incapacidad permanente. Y, al reincorporarse a su puesto de trabajo fue sometido a reconocimiento médico por parte del Servicio de Prevención, resultando apto con limitaciones donde se recomendaba situar al trabajador en un punto de venta fijo para evitar que tuviera que desplazarse de pie durante su actividad laboral, adaptándose el puesto del actor situándolo en un punto de venta fijo. Y, con posterioridad se volvió a adaptarle el puesto, pasando de realizar una jornada partida a jornada de trabajo continuada, prestando sus servicios con bastante dificultad hasta que fue dado de baja médica en octubre de 2023 y, en dicho proceso, finalmente se le declara en incapacidad permanente absoluta (IPA)para toda profesión u oficio mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 02/07/2024, con efectos del 27/02/2024.En la indicada resolución se advertía al trabajador que la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta es incompatible con la realización de trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2024).

El 4 de julio de 2024 la empresa recibió comunicación del INSS informando del dictado de la anterior resolución. Al conocer la Directora de la ONCE en Almería que al actor le había sido reconocida la incapacidad permanente absoluta, contactó telefónicamente con él el día 8 de julio para felicitarle, manifestándole el actor en esa conversación su alegría por el reconocimiento de la prestación y su intención de dedicarse a sus tratamientos médicos y a cuidar su salud (testifical). El 8 de julio de 2024 la demandada tramitó ante la TGSS solicitud de cambio de fecha de la baja del actor en Seguridad Social por pase a pensionista con efectos de 26/02/2024,con constancia de vacaciones desde el 27/02/2024 al 03/03/2024.

La sentencia, tras un estudio pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia del TJUE y del TS, concluye desestimando la acción de despido por falta de acción, al entender que en el caso enjuiciado no existió despido, sino válida extinción de la relación laboral. Lo que, igualmente supone la desestimación de la acción acumulada de la indemnización por daños y perjuicios derivados de vulneración de derechos fundamentales al haber sido desestimada la acción de nulidad del despido.

TERCERO.Partiendo de dicha regulación general en materia de nulidad del despido y descendiendo al caso que nos ocupa, ha de añadirse que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, publicada en BOE de 13/07/2022 y por tanto en vigor a la fecha del pretendido despido del actor, establece en su artículo 2 apartado 1 que,

"(...) Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Y añade el apartado 3 del precepto: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

Por su parte el artículo 9.1 del mismo Cuerpo Legal prevé: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

En el caso de autos la parte actora interesa la declaración de nulidad del despido al considerar que la decisión empresarial de dar por finalizada la relación laboral vulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de enfermedad del trabajador equiparable a la discapacidad, a quien si bien le había sido reconocida la IPA por resolución de la Dirección Provincial del INSS, no se le había ofrecido la posibilidad de reubicación y/o adaptación del puesto de conformidad con la normativa de aplicación y con la STJUE de 18 de enero de 2024.

Analizando pues el objeto del litigio debe precisarse, que tan acertadamente lo hace la parte demandada, que la mencionada sentencia fue dictada tras el planteamiento de cuestión prejudicial por el TSJ de Islas Baleares en la que se planteaba al Alto Tribunal el supuesto de un trabajador al que le había sido reconocida la IPTpara su profesión habitual; al conocer la empresa tal reconocimiento, se había decidido la resolución del contrato de trabajo.

El TJUE analiza los preceptos de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 así como las previsiones de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A continuación advierte que el Estatuto de los Trabajadores en España, TR aprobado por RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, establece en su artículo 49 letra e) que el contrato se trabajo se extinguirá "e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2." Y puesta en relación dicha regulación con la Ley General de la Seguridad Social española y la Ley General de derechos de personas con discapacidad de 2013, razona el TJUE en el punto 46 de su sentencia que "Por consiguiente, el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 49)". Sin obviar que en el último inciso del previo punto 45 advierte: "Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartados 45 y 48).

Y concluye declarando:

"El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

En efecto, la sentencia analiza un supuesto distinto del que nos ocupa, pues la Sentencia del TJUE se refiere al caso de un trabajador con incapacidad permanente totalpara su profesión habitual y de hecho en su declaración final se refiere expresamente al trabajador en situación de "incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato"; no analiza el TJUE el supuesto de un trabajador con incapacidad permanente para el desempeño de toda profesión u oficio y, a mayor abundamiento, se recoge expresamente que solo existiría la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hubiera por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pudiera ocupar; a sensu contrario cabría interpretar que la empresa no incumple la obligación de realizar ajustes razonables para reubicar al trabajador en situación de incapacidad permanente sobrevenida si no dispone de puestos vacantes que el trabajador pudiera ocupar.

En el caso de autos el trabajador, en cambio, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.Atravesó previamente un largo proceso de incapacidad temporal que concluyó con denegación de incapacidad permanente y que dio lugar a que la empresa realizara hasta dos adaptaciones del puesto de trabajo; y finalmente tras iniciar nuevo proceso de incapacidad temporal en octubre de 2023 y sin agotamiento del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, se concluyó que el trabajador presentaba limitaciones físicas y/o psíquicas de carácter permanente y sin posibilidad de curación que le impedían con adecuada profesionalidad y eficacia el desempeño de toda profesión u oficio. La propia resolución del INSS advertía al trabajador que "La percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta es incompatible con la realización de aquel trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2024)".

CUARTO.A mayor abudamiento, procede analizar el supuesto contemplado en la STS de 11 de abril de 2024 ,posterior pues a la STJUE y a la que expresamente se remitía la resolución del INSS. Esta sentencia pretende dar respuesta a un caso de reconocimiento de la gran invalidez a un trabajador en procedimiento de revisión de grado; el trabajador ya tenía reconocida la IPT para la profesión habitual de peón agrícola y, estando prestando servicios como vendedor de cupones para la ONCE, le es reconocida la gran invalidez, por lo que solicita en fase de ejecución el abono de la prestación reconocida pues el INSS le había advertido que, siendo incompatible el salario y el cobro de la pensión, los efectos de la pensión quedarían condicionados a la fecha de cese en el trabajo que venía realizando. Pues bien el TS, con conocimiento de la STJUE y rectificando su doctrina anterior, analiza si son o no compatibles las prestaciones de incapacidad permanente en los supuestos de incapacidad permanente absolutay gran invalidez con la percepción de rentas derivadas del trabajo; en uno de sus argumentos expone que:

"d) Específicamente, las prestaciones de Incapacidad permanente tratan de sustituir la sobrevenida carencia de rentas del trabajo debida a la pérdida de ingresos derivada de la imposibilidad de trabajar que se produce como consecuencia de la situación incapacitante sufrida por el trabajador. Ello implica que, si no existe esa pérdida de rentas del trabajo porque la situación incapacitante no implica la imposibilidad de obtener las mismas, la prestación no nace porque no concurre situación de necesidad específica que precise de protección y del esfuerzo social del resto de ciudadanos para la acumulación de ingresos que permitan atender dicha situación de necesidad. Este razonamiento es el que llevó a la Sala (en sus SSTS 356/2017 de 26 abril, Rcud. 3050/2015 y 792/2020 de 23 septiembre, Rcud. 2800/2018 ; entre otras) a señalar que el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones de Incapacidad permanente -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma actividad para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de Incapacidad Permanente se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la actividad profesional del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- "entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial". Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que "la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva del empleo que desempeñaba La pensión de invalidez tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la actividad laboral".

Y ahondando en el problema se razona: f) Si en las actuales circunstancias sociales, las nuevas tecnologías informáticas y el uso de la denominada inteligencia artificial pueden permitir a personas con serias dificultades somáticas la realización de trabajos con la ayuda de tales instrumentos, la solución al problema que se plantea no debe ser la compatibilidad de las rentas del trabajo con la prestación pública que compense la incapacidad; sino, al contrario, la revisión del sistema de incapacidades en general y, específicamente, la del beneficiario afectado en orden a potenciar sus capacidades y la consecución de rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo al margen de la pensión pública cuya finalidad era sustituir las rentas que no existían".

Concluye el Tribunal Supremo desestimando el recurso y por tanto declarando que es incompatiblela pensión por Gran Invalidez con el trabajo en una determinada actividad laboral, lo que resulta extensible a los supuestos de pensión de Incapacidad Permanente Absoluta,pues los trabajos compatibles con la IPA y GI son de carácter marginal y poca importancia que no requieren alta ni cotizar, residuales, mínimos y limitados no siéndolo los realizados habitualmente o que permitan obtener rentas que den lugar a inclusión en régimen de SS.

La interpretación pues realizada por el TJUE y por el TS en las sentencias expuestas pudiera parecer contradictoria. Pero razonando e interpretando las conclusiones alcanzadas vemos que el TJUE concluye que el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, interpretado a la luz de la normativa que cita, resultaría contrario a una normativa nacional -como es la española- que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables. Pero en sus términos literales el TJUE incluye una mención expresa, a saber, que el trabajador se encuentre en incapacidad permanente "para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral";parece referirse pues solo al caso de incapacidad permanente totalpuesto que las tareas que le incumben a virtud del contrato de trabajo al trabajador son las propias de su categoría o puesto para el que fue contratado. Y si consideramos que el TJUE, en una interpretación amplia, se refiere en su sentencia a toda discapacidad con independencia del grado de incapacidad permanente reconocido, en todo caso esa obligación empresarial previa de realizar ajustes razonables solo sería exigible si existe un puesto vacante en la empresa que el trabajador pudiera ocupar. Puede argumentarse pues que si el trabajador presenta limitaciones de carácter permanente que afectan a su capacidad laboral y le impiden con adecuada profesionalidad y eficacia el desempeño de toda profesión u oficio, no existe puesto vacante en la empresa que pudiera ocupar. Y por otro lado para que el actor pudiera obtener una sentencia favorable en ejercicio de acción por despido tras el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta debería haber solicitado a la empresa continuar prestando servicios tras la debida reubicación y haber renunciado a percibir la prestación de incapacidad reconocida, pues son incompatibles las rentas del trabajo con la prestación de incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, en el caso enjuiciado, esta Sala, al igual que la Juzgadora de instancia, afirma que la empresa procedió conforme a la normativa de aplicación vigente al tiempo del reconocimiento de la incapacidad, resolviendo el contrato por pase a pensionista por haber sido reconocida la incapacidad permanente ABSOLUTA, lo que de por sí implicaba la inexistencia de puesto vacante que pudiera ocupar el trabajador al ser incompatible el trabajo retribuido en la empresa con la prestación de incapacidad reconocida.

QUINTO.Por último, también ocurre en el presente supuesto, como ha quedado acreditado, que el Sr. Guillermo, cuando interesó la declaración de IPA ya estaba prestando sus servicios como agente vendedor de la ONCE y la voluntad del trabajador ha sido obtener dicha declaración tras varios procesos de I.T de larga duración al verse impedido de realizar cualquier trabajo u oficio. Además, tal como señala la juzgadora de instancia, en la resolución dictada se advertía al trabajador que la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta es incompatible con la realización de aquel trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de Seguridad Social. Y, la voluntad del trabajador fue igualmente la de finalizar la relación laboral y percibir la prestación reconocida por la imposibilidad constatada de continuar prestando servicios y dedicar tiempo a cuidar su salud, sustituyendo la prestación reconocida la pérdida de rentas derivadas del trabajo.

En cualquier caso tampoco se puede entender que se haya vulnerado el principio de jerarquía normativa, como señala la parte recurrente, ya que no nos encontramos en un supuesto de declaración de incapacidad permanente total (IPT) en el que sea de aplicación la sentencia del TJUE de fecha 18/01/2024, ello, por lo siguiente.

En primer lugar y como se ha expuesto anteriormente, la STS de fecha 11 de abril de 2024, rcud 197/2023 ,modifica doctrina en el sentido de declarar definitivamente la incompatibilidad de la pensión de la IPA o IG con la realización de cualquier trabajo o actividad. Argumentación a la que esta Sala se remite en su integridad y se da íntegramente por reproducida. Resaltando que en la indicada sentencia el TS hace una clara distinción entre el supuesto de IPT e IPA ya que argumenta que "Resulta difícil imaginar que, por un lado, la norma califique la IPA como situación que inhabilita por "completo" al trabajador para "toda" profesión u oficio; y que, por otra, esté permitiendo la compatibilidad con actividades que, según la definición anterior no podría realizar. Sobre ello abunda el dato normativo según el que el artículo 198.1 LGSS -referido a la compatibilidad de la Incapacidad Permanente Total- hace referencia a la compatibilidad con el "salario" que pueda percibir el trabajador en funciones no coincidentes con las que provocaron la IPT; mientras que el precepto que nos ocupa (IPA) no se refiere, en ningún momento al salario, sino a actividades que sean o no "lucrativas". Por ello, es evidente que no ha existido despido.

Por consiguiente, no ha lugar a cumplir formalidad legal alguna, máxime cuando la resolución que declara la IPA no ha sido revocada, sino que estamos ante baja en seguridad social por pase a pensionista por esa declaración de IPA y que, en cuyo caso, operaría la válida extinción con base y apoyo en norma legal, el artículo 49.1 e) ET, que asimismo se recoge en el Convenio colectivo de la empresa ONCE, en su art. 43. Extinción: 1. El contrato de trabajo se extinguirá definitivamente en los casos previstos en el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto, la tesis formulada de contrario de que no se ha procedido a intentar adaptar su puesto de trabajo, todo ello apoyándose en la sentencia del TJUE de fecha 18/01/2024, asunto C-631/22, y en previsión de modificación del art. 49.1.e) ET, no sería de aplicación toda vez que: Esta modificación del art. 49.1.e) ET aún no se ha materializado.- Tampoco se ha procedido a revisar el sistema de incapacidades en general (ni norma alguna para adecuar esta futura reforma del art. 49.1.e) ET) .

En segundo lugar y reiterando lo ya expuesto, la sentencia del TJUE de 18/01/2024 establece que es contraria al Derecho de la UE la normativa que permite al empresario extinguir automáticamente el contrato de un trabajador por incapacidad permanente total (IPT) sin que se realicen ajustes razonables. Esta doctrina implica que la empresa debe realizar adaptaciones para permitir la continuidad laboral del trabajador, salvo que dichos ajustes supongan una carga excesiva. Y, esto tiene su lógica ya que la persona únicamente está incapacitada para realizar el mismo trabajo y funciones que desempeñaba, pero no le impide prestar servicios en otro puesto de trabajo compatible con su incapacidad. Es más, en muchos convenios colectivos viene recogido que en supuestos de IPT y antes de proceder a la extinción del contrato vía art. 49.1.e) ET, la empresa debe intentar adaptar al trabajador en otro puesto, por lo que no es ilógico lo que razona el TJUE para supuestos de IPT en empresas que no tenga esta previsión convencional. Pero no para casos de IPA o GI hasta que no se realice una reforma normativa tanto del citado artículo 49.1.e) ET como del sistema de incapacidades en general, ello, por la sencilla razón de que las actividades compatibles con la IPA únicamente puede referirse a tareas o funciones que no sean las correspondientes a alguna profesión u oficio, sino a labores de índole accesorio, marginal, ocasional o limitado que, siendo o no lucrativas, no den lugar a su inclusión en el sistema de Seguridad Social, por lo que es incongruente, con la normativa actual y la actual sentencia del TS antes citada, adaptar el puesto de trabajo a un trabajador que se le haya reconocido una IPA.

En tercer lugar y, por último, el TJUE, en una interpretación amplia, se refiere en su sentencia a toda discapacidadcon independencia del grado de incapacidad permanente reconocido. Es decir, no se puede confundir el termino discapacidad con incapacidad,ya que una persona trabajadora puede tener reconocido un grado de discapacidad mayor o igual al 33% y no tener reconocida ninguna pensión por IPT, IPA o GI, que es precisamente lo que ocurre con el Sr. Guillermo cuando fue contratado en el año 2008. Y, su discapacidad no viene sobrevenida cuando desempeña el trabajo de agente vendedor, sino que, según consta acreditado, el recurrente comenzó a prestar sus servicios en la ONCE con un grado de discapacidad del 65%, siendo requisito indispensable el tener esta condición para desempeñar este puesto de trabajo. Y, así queda reflejado en el hecho probado segundo la sentencia El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% a virtud de resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 29/04/2008 y con efectos desde el 22/01/2008, correspondiendo un 60% al grado de discapacidad global y 5 puntos por factores sociales complementarios".

Por lo que, tampoco se vulnera lo dispuesto en el art. 40.2 de la LGDPDIS o el art. 63 de la citada norma o el art. 25 de la LPRL, tal como pretende la recurrente, ya que el puesto de agente vendedor en la ONCE está reservado precisamente a personas con un grado de discapacidad mayor o igual al 33% y, por consiguiente, ya desde el inicio se encuentra adaptado este puesto de trabajo. Pero, incluso, en el presente caso, tal como se recoge en los hechos probados, igualmente se realizaron varias adaptaciones en el puesto de trabajo del recurrente hasta que finalmente es declarado en IPA, por lo que no ha existido esa pasividad de la empresa que se manifiesta de contrario. Es más, es causa de resolución del contrato el hecho de perder la condición de discapacitado (- 33%), por lo que no se puede hablar que la demandada haya vulnerado derecho fundamental alguno o que haya existido una discriminación por su condición de discapacitado.

Por todo lo expuesto y, al no haberse producido las infracciones de las normas jurídicas denunciadas por la parte recurrente procede confirmar íntegramente el pronunciamiento de instancia y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante.

SEXTO.Costas. La desestimación del recurso interpuesto no comporta la condena en costas, dada la condición de trabajador y/o beneficiario del recurrente y gozar del beneficio de justifica gratuita, conforme al art. 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,