Sentencia Social 1539/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1570/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La trabajadora, auxiliar educativa (cuidadora), presta servicios para la entidad Aeromédica Canaria SLU en el ámbito de la contratación administrativa suscrita por la empleadora y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias para la prestación de los servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros educativos de la Consejería.

Se pretendía la declaración de cesión ilegal obteniéndose un pronunciamiento desestimatorio en la instancia al apreciarse datos fácticos que sitúan el control y dirección de la prestación laboral en la empleadora Aeromédica Canaria SLU.

Frente a la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones por las codemandadas.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita las siguientes modificaciones:

1) La modificación del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción:

"La demandante doña Brigida presta servicios para la empresa demandada Aeromédica Canaria, SLU con una antigüedad de 11/09/2017, categoría profesional de cuidadora y un salario bruto mensual de 915,30 euros con pagas extraordinarias prorrateadas".

Soporte probatorio: Vida laboral (folio 132 autos), contratos de trabajo firmados con Aeromédica desde 11.09.17 y llamamientos efectuados como fija discontinua desde 16.09.20 (folios 133 a 169 autos y 411 a 422). En el propio ordinal segundo se informa de dicha continuidad en la prestación de servicios desde el 11.09.17 hasta la actualidad.

Relevancia: Es "importantísimo a efectos de que se determine la existencia de la cesión ilegal de trabajadores la fecha de antigüedad de la trabajadora, tanto para el pago de trienios como para el abono de salarios, futuras indemnizaciones por despido, etc".

El motivo se desestima en la medida en que en el referido ordinal solo se expresa la antigüedad que reconoce Aeromédica, nada más. En cualquier caso, ya consta en el ordinal segundo la fecha de la suscripción del primer contrato temporal entre las partes el 11.09.17 y cómo fue luego transformado en contrato a tiempo parcial de treinta horas semanales para prestar servicios con carácter fijo discontinuo.

2) La modificación del hecho probado tercero para que se añada el texto señalado en negrita:

"Que la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. realiza a la actora el 12 de septiembre de 2.018 contrato de trabajo para el curso escolar 2.018/2.019 para incorporarse al centro de IES Puerto del Carmen con una jornada de 30 horas semanales.

Posteriormente, en fecha 11 de septiembre de 2.019, la mercantil demandada firma contrato de trabajo con la actora para el curso escolar 2.019/2.020 para incorporarse al centro IES Puerto del Carmen con una jornada de 30 horas semanales.

Que la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. realiza a la actora el 16 de septiembre de 2.020 contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo para los cursos escolares para incorporarse al centro de IES Puerto del Carmen con una jornada de 30 horas semanales.

La empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. hace el llamamiento a la actora como fijo discontinuo para incorporarse al centro de IES Puerto del Carmen el 16 de septiembre de 2.020, para el curso escolar 2.020/2.021, con una jornada de 30 horas semanales.

En fecha 29 de julio de 2.021 la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. comunica a la actora el llamamiento como fijo discontinuo para incorporarse al centro de IES Puerto del Carmen el 09 de septiembre de 2.021 con una jornada de 30 horas semanales correspondiente a un 75% de la jornada laboral.

En fecha 26 de agosto de 2.022 la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. comunica a la actora el llamamiento como fijo discontinuo para incorporarse al centro de IES Puerto del Carmen el 12 de septiembre de 2.022 con una jornada de seis horas diarias, correspondiente a 76,99% de la jornada a tiempo completo, indicándole que se le recordaban los datos de contacto de la Coordinadora de zona del servicio. Las funciones de la coordinadora consistían en el control y la inspección de la ejecución de los trabajos realizados en cada centro mantener una interrelación constante con los trabajadores asignados a cada centro educativo para conocer las incidencias que se producían durante la ejecución asignación del personal necesario para la ejecución de los trabajos de organización y coordinación del personal coordinación con la administración contratante, resolver las incidencias que pudieran surgir en la prestación del servicio.

Igualmente se le dieron unas normas en cuanto al disfrute de las vacaciones recogiendo que el carácter de la jornada era establecida anualmente y por años académicos calculándose el porcentaje de la jornada en función del número de horas anuales que se prevé a realizar y su distribución en función del número de días lectivos y estableciéndose un régimen de ausencias justificadas en las que además de las contempladas en el Estatuto de los Trabajadores se regulaban otras como un permiso a la persona trabajadora que va a acompañar a consultas médicas especialistas e hijos menores de catorce años.

Asimismo se le recordaba que se incorporaría en el instituto de educación secundaria de Puerto del Carmen en una jornada seis horas diarias como cuidadora y debiendo realizarlas siguientes funciones dentro de la atención a los alumnos con necesidades educativas especiales: atender la higiene y aseo personal del alumno, control de esfínteres, salud bucodental, vestuario, y cuantas otras sean de esta índole, trasladar al alumnado entre las distintas dependencias del centro, así como llegada y salida del transporte escolar, asistir y estimular al alumnado en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar de manera autónoma instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general, dar la comida a aquel alumnado que no pueda hacerlo por sí mismo, colaborar en la consecución de la autonomía de los hábitos en la mesa y atender al comportamiento y necesidades del alumnado durante las comidas asistir al alumnado en la puesta en práctica de las adaptaciones curriculares la vigilancia en los recreos en las actividades extraescolares y en los cambios de aulas o servicios administrar al alumnado que lo necesite mediación oral utópica prescrita por personal especializado y previa autorización por escrito de las personas que lo representen legalmente asistir al alumnado en el uso y manejo de ayudas técnicas utensilios y dispositivos que favorezcan su desarrollo autónomo en el medio escolar tales como equipos protésicos para la marcha para control postural y cuántas otras sean de esta índole velar porque se cumplan cuántas disposiciones se refieran a la seguridad e higiene en el trabajo.

Y en fecha 30 de agosto de 2.023 la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U. comunica a la actora el llamamiento como fijo discontinuo para incorporarse al centro de IES Las Salinas el 11 de septiembre de 2.023 con una jornada de 64,12%.".

Soporte probatorio: Folios 143 a 149, 151 a 153, 158 a 162, 386 a 389 de las actuaciones, obrante a los folios 163 y 419 de las actuaciones (llamamiento curso escolar 2.021/2022), obrante al folio 154 a 157 de las actuaciones (llamamiento curso escolar 2.020/2021), obrante al folio 166 a 169 y 407 a 410 de las actuaciones (llamamiento curso escolar 2.022/2023), obrante al folio 422 de las actuaciones (llamamiento curso escolar 2.023/2024), y "donde se puede verificar que sólo en el llamamiento del curso escolar 2.022/2023, consta la existencia de coordinadoras y la forma de actuar en cuanto a los permisos y vacaciones, siendo que le simple hecho de dicha información no conlleva la inexistencia de una Cesión Ilegal de Trabajadores, dado que es la Consejería quien finalmente es la que pone las pautas del trabajo a realizar, es la que da las instrucciones de trabajo a la actora en referencia a las funciones que debe realizar con el alumnado".

El motivo se estima pues es cierto el iter contractual referido, se desprende de la referida documental y completa el relato fáctico (en particular, el ordinal segundo), si bien no con el efecto pretendido por la recurrente pues entraña un juicio de valor predeterminante del fallo, que no tiene cabida en sede de revisión de hechos probados.

3) Modificación del hecho probado décimo para el que propone el siguiente texto:

"La demandante mantenía comunicación constante vía Whatsapp con las coordinadoras de zona Aeromédica para resolver dudas en relación "con las ausencias al trabajo, fichajes de asistencia al trabajo, así como a través de las visitas que realizaban las coordinadoras de zona al centro donde se le pregunta a la actora si tienen alguna incidencia sin que se le dé instrucciones en relación a la realización de su trabajo.

Aeromédica Canaria, S.L.U. cuenta con una Coordinadora del servicio que ha acudido al centro de trabajo, el centro educativo de IES Puerto del Carmen, los días 08/05/2018, 04/12/2018, 10/01/2019, 16/05/2019, 24/02/2021, 27/05/2021, 26/05/2022, 27/09/2022, 09/11/2022, 12/12/2022, 15/03/2023, 18/04/2023, 15/05/2023, 14/06/2023, 03/10/2023, 24/11/2023, 05/12/2023, 19/01/2024. Y además hace las funciones de contacto con la Directora del Centro, sin que realice funciones de dar instrucciones en referencia a la realización del trabajo de la actora en el servicio que se presta en el centro educativo por el personal de la empresa Aeromédica Canaria, S.L.U., siendo el personal directivo del centro educativo y el personal docente del mismo los que dan las órdenes e instrucciones de trabajo relacionadas con su trabajo."

Soporte probatorio: Folios 217 a 246 y 501 a 537 autos que recoge las "conversaciones de whatsapp entre los profesores y directora del centro con la actora, así como los correos electrónicos enviados por la actora al mismo personal docente consistente en la comunicación de las funciones de la actora en la realización por parte del centro educativo de encuestas al personal no docente, conversaciones de whatsapp entre la actora y la coordinadora donde consta que la propia coordinadora le dice que sea ella quien se dirija al centro educativo a comunicar que se ausentará para hacerse el reconocimiento médico , así como que sea la trabajadora la que confirme con el centro educativo el número de alumnos que la actora tendrá; y las conservaciones de Whatsapp de las coordinadoras con la actora así como los registro de visita de dichas coordinadora al centro de trabajo".

Lo que pretende la recurrente es que se reflejen las fechas de las visitas desde mayo de 2018 y que se consigne que las coordinadoras no realizaban funciones de dar instrucciones sobre la realización del trabajo, siendo el personal directivo del centro y el personal docente los que daban órdenes e instrucciones de trabajo.

El motivo se desestima, salvo por lo que se refiere a las fechas de visitas al centro que son correctas.

La parte pretende una valoración distinta de una prueba que la juez de instancia ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, salvo en supuestos de error palmario, que no es el caso. Hay transcripciones de whatsapp que pueden estar sacadas fuera de contexto, como que sea la trabajadora la que comunique la ausencia al centro educativo, pues puede que también lo avise por deferencia o cortesía. De los documentos referidos no se extrae que la organización y dirección de la actividad de la actora esté totalmente controlada por el centro, siendo la valoración de los documentos subjetiva, y entra en contradicción con los ordinales 14º y 18º en los cuales se constata la interrelación constante de la actora con las coordinadoras.

4) Modificación del ordinal décimo séptimo para el que propone el siguiente texto:

"A la relación existente entre Aeromédica Canaria, S.L.U. y la actora le es de aplicación el 15 Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad BOE 4 de julio de 2019."

El objeto de dicha modificación es puntualizar que a la existente relación laboral actual entre la empresa demandada Aeromédica Canarias, S.L.U. y la trabajadora (la actora), le es de aplicación el XV Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad tal y como se recoge en el documento 3 aportado por la empresa (obrante al folio 407 e su reverso de las actuaciones).Y dicha puntualización tiene su fundamento en que si finalmente se determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores evidentemente a la relación laboral entre la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias y la actora no le sería de aplicación el Convenio que se establece en el hecho probado vigésimo, sino que sería el Convenio Colectivo Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El motivo se desestima por su irrelevancia para mutar el sentido del fallo, no habiendo sido controvertido, en cualquier caso, que a la relación existente entre Aeromédica Canaria, S.L.U. y la actora le es de aplicación el XV Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad BOE 4 de julio de 2019, y todo ello con independencia del convenio que resulte de aplicación caso de que se declarase por sentencia la existencia de la pretendida cesión ilegal, lo que no tiene cabida en sede de revisión de hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 43.2 ET.

De forma resumida la parte recurrente argumenta que se incurrió en cesión ilegal de trabajadores. Indica que el contrato entre las empresas consistió en una mera puesta a disposición de trabajadores y que la empresa cedente carecía de actividad propia y medios para desarrollar su actividad, no ejerciendo funciones inherentes a su condición de empleador. Subraya que a pesar del cambio en la prestación del servicio para el curso 2022/2023, no hay evidencia de erradicación de cesión ilegal, con cambios irrelevantes que no alteran la dependencia técnica y supervisión del personal por la Consejería. Resalta la falta de supervisión efectiva por parte de la contratista Aeromédica, ya que las coordinadoras contratadas apenas tienen contacto con los centros y no supervisan realmente la actividad educativa. La recurrente cuestiona la legitimidad técnica de la contrata, evidenciando que el control y supervisión de la actividad recae principalmente en la administración educativa, lo que señala una falta de justificación para la subcontratación del servicio y refleja un prestamismo ilícito.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver varios recursos análogos al que ahora nos ocupa, interpuestos contra sentencias de instancia en las que la pretensión de la parte actora era precisamente la misma que aquí y frente a las mismas codemandadas, pudiendo citarse al efecto la de 21/11/2024, recaída en el recurso de suplicación nº 1217/2023, en la que, teniendo ya en cuenta las circunstancias concurrentes para el curso 2022/2023, no se advertía cesión ilegal de mano de obra, y ello en base a las argumentaciones siguientes:

«Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 413.1 LEC, así como en el art. 43 de acuerdo a lo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 7 de mayo de 2010, recurso 3347/2009, con desarrollo en diferentes Tribunales de Justicia, siendo la más reciente la STSJ de Andalucía de 13 de abril de 2023), y ello en base al momento sobre el que se evalúan los hechos de la litis, igualmente siguiendo la STS de 02.12.2009, rec 2117/2005.

La argumentación ofrecida es la siguiente: "La Sentencia recurrida recoge diversas sentencias de este TSJ de Canarias, donde se analizan supuestos sustancialmente idénticos al de autos pero comienza en su Fundamento de Derecho Quinto, citando que se acreditan nuevos hechos, siguiendo la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar, autos 825/2022.

Esta nueva situación, como se desprende de la documental obrante (además de todas las testificales, que conviene señalar aun no siendo base para el presente recurso) comienza en octubre de 2022, y ya sea tras la notificación de la demanda de cesión ilegal o por motivos ajenos a ello, lo cierto es que para el presente caso hay que estar a la situación en septiembre de 2022, fecha en que se interpuso la demanda. A tal respecto, la STS de 7 de mayo de 2010 cita que "el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede ser encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social.".

A tal respecto, a septiembre de 2022 tenemos que las tareas (Hecho 3º) son las mismas que en el resto de casos de cesión ilegal (coincidentes con el convenio del personal laboral de la Consejería), con la misma jornada que en dichos supuestos (Hecho 4º), y con coordinación con profesores y coordinador del centro (mismo Hecho 4º), que el último mensaje de WhatsApp de la empresa había sido 5 meses y medio antes (folio 233, propuesta de Hecho 5º), el último correo 1 año y 3 meses antes (folio 271, propuesto de Hecho 5º), la última visita de la coordinadora de la mercantil había sido 6meses antes, en 11 de marzo de 2022 (folio 248, propuesta de Hecho 6º) señalando además que ha habido horas complementarias y que es tras realizarlas cuando la empresa tiene conocimiento: " Aurora y Manuela [la actora] realizaron todos los días media hora con lo que debemos de ponerle tres horas complementarias en nómina", que las salidas eran programadas por el centro hasta diciembre de 2022, concretamente hasta el 19 de diciembre de 2022 (folio 257, propuesto de Hecho 6º) y que nunca se había ejercido potestad sancionadora sobre la actora (las comunicaciones, aun entendiendo que sean de apercibimiento, son posteriores a la demanda).

Por ello, se trata de un caso similar a los ya enjuiciados por esta Sala del TSJ de Canarias, como se recoge en la propia Sentencia de instancia, y no habiendo operado aún los cambios organizativos de la empresa que, a criterio del Juzgado de Gáldar y del Juzgado de instancia conllevan una regularización de la relación laboral fuera de los criterios de la cesión ilegal.".

Los impugnantes se opusieron a su estimación, afirmándose que las nuevas circunstancias organizativas se instauraron con el inicio del curso escolar 2022/2023, el 8 de septiembre de 2022, no existiendo atisbo alguno de cesión ilegal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre pretensiones relativas a la existencia de cesión ilegal que implicaban a la entidad AEROMEDICA CANARIA SLU y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias.

Ente otras, sentencias dictadas en recursos 1235/2022, 1460/2022, 1740/2022, 2052/2022, 291/2023 y 547/2023. En todas ellas se apreció la existencia de cesión ilegal. No obstante, las circunstancias que contempla la resolución combatida son distintas a las que aparecían en los recursos resueltos con anterioridad por esta Sala.

La dinámica es la siguiente:

La trabajadora prestó servicios en el IES Siete Palmas hasta el 5 de febrero de 2023. En el citado centro no existe aula enclave, ni tutores ni maestros, pero sí profesores por asignatura. La función principal de la trabajadora es la prestación de asistencia a alumnos con necesidades especiales, coincidiendo la presencia de la trabajadora en el centro con la asistencia de los alumnos a asistir, en horario coincidente con las horas lectivas del centro.

En la prestación de servicios no recibe instrucciones del personal del centro, encontrándose la trabajadora, junto con el resto de auxiliares educativas, en un espacio especialmente reservado para ellos, desde donde son requeridos a prestar asistencia en caso de precisarse.

La empresa dispone de un total de ocho coordinadoras provinciales que supervisan el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros existe comunicación con las trabajadoras, visitas presenciales, y autorizaciones específicas para el acompañamiento de los alumnos en salidas programadas las ausencias se comunicaban a la coordinadora de la empleadora, que a su vez lo ponía en conocimiento del centro no se precisaba de material específico para prestar el servicio, quedando la trabajadora a disposición de la empleadora en el caso de que no hubiera alumnos que asistir las pautas se marcaban por Aeromédica, quien ponía a disposición de la trabajadora registro de control horario.

Esta dinámica no se encuentra delimitada temporalmente en la sentencia, no habiendo accedido al relato de hechos probados dato alguno al respecto, salvo los relativos a la comunicaciones por Whatsapp, correos electrónicos y registro de visitas.

Y sin alterar el relato de hechos probados, salvo los estimados relacionados con las comunicaciones telemáticas y registro de visitas, la recurrente pretende trasladar las consecuencias jurídicas contenidas en los previos pronunciamientos de esta Sala a unos hechos que difieren notablemente de los contemplados en aquéllos.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas determinación de los turnos vacaciones descansos aplicación de las facultades disciplinarias etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial 2º) un contrato detrabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica...".

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos la actividad de la trabajadora no se confunde con el del resto de personal del centro, hasta el punto de ubicarse en un espacio reservado desde son requeridas para prestar asistencia a los alumnos en el caso que lo precisen y definitivo, como expresó la magistrada de instancia, es que en el caso no precisarse su asistencia por falta de alumnos, queda a disposición de la empresa que puede asignarle trabajados en centros distintos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, constando en el inalterado hecho probado sexto que "la coordinadora de Aeromédica realizaba una visita cada dos o tres semanas a los centros, teniendo contacto diario o semanal con dicha empresa el personal del centro".

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa.

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, porcuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

Y pese a lo pretendido por la recurrente, los datos de los que disponemos son los que son, sin que sea posible la reproducción de circunstancias fácticas distintas a las consignadas en el relato fáctico, siendo lógico concluir que la dinámica trascrita se corresponde con el inicio del curso escolar 2022-2023, como sostiene la Administración impugnante.».

Con base en lo razonado en dicha sentencia, y visto el relato de hechos probados, el presente recurso ha de ser también desestimado pues la fundamentación de las mismas es extrapolable al caso que nos ocupa ya que la dinámica de la prestación de servicios durante el curso 2022/2023 y la intervención de las codemandadas es plenamente asimilable. Recordemos que la demanda entró en el Decanato el 1 de marzo de 2023, ya bien entrado el curso escolar 2022/23 y a este momento hemos de estar.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en rec. 713.24.

Y, en este caso, siguiendo el relato de hechos probados, la dinámica es la siguiente:

La actora venía prestando servicios en el IESS Puerto del Carmen, estando de baja médica desde el 9 de enero de 2023.

A fecha 26 de agosto de 2022 la actora fue requerida por la empresa demandada para incorporarse al IES Puerto del Carmen el día 12 de septiembre de 2022. Se le indicó los datos de contacto de la Coordinadora de zona del servicio y las funciones de ésta, así como las normas de disfrute de vacaciones, jornada a realizar y el régimen de ausencias justificadas existentes en la empresa. De igual modo se le indicaron cuáles eran sus funciones.

La empresa Aeromédica era la que impartía a la actora formación en Prevención de Riesgos Laborales, vigilancia de la salud, entrega de epis y manuales para la formación, en atención de alumnos con trastornos graves de conducta.

En los registros horarios de la demandante constaba únicamente como empresa el sello de Aeromédica. La empresa estableció las normas sobre registro de jornada.

La demandante mantenía comunicación constante vía WhatsApp con las coordinadoras de zona Aeromédica para resolver dudas en relación con el trabajo y la prestación de sus funciones así como a través de las visitas que realizaban las coordinadoras de zona al centro donde se entrevistaban con la demandante dándole instrucciones en relación a la realización de su trabajo.

La trabajadora debía recabar previa autorización por parte de las coordinadoras de Aeromédica para salidas fuera del centro y tenía prohibido suministrar medicación a los alumnos; el horario de trabajo de la demandante coincidía con el horario del centro educativo pero cuando no había horario lectivo la actora no prestaba servicios. Era la propia empresa Aeromédica la que fijaba los horarios de la trabajadora. Las trabajadoras con categoría de cuidadoras no tienen documentación ni información personal de los alumnos.

La empresa Aeromédica desde el año 2022, contrató varias coordinadoras que tenían como funciones reportar a la coordinadora de zona cualquier tipo de incidencia con respecto a la reorganización del equipo, asegurarse que el equipo asignado al centro le comunicara los alumnos que habían faltado para realizar los cambios de ajustes pertinentes, debiendo ser el puente de comunicación entre la coordinadora de zona y el resto de trabajadores del centro ante el traslado de órdenes e instrucciones de ésta o ante comunicaciones de la empresa; organizar el servicio ante requerimientos que puedan plantearse desde la dirección del centro en el ámbito del contrato suscrito para la realización de servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta y que deberán reportar diariamente a la coordinadora de zona las incidencias que se produzcan en el desempeño de las funciones de los trabajadores adscritos a los centros educativos.

En caso de tener alguna incidencia, tales como peticiones de vacaciones o baja por incapacidad temporal, la demandante debe de solventarla con las coordinadoras de la empresa Aeromédica Canaria quienes también le aclaraban sus funciones y su horario. Asimismo la empresa tenía personal administrativo en materia de recursos humanos para el control en materia prevención de riesgos laborales y de todo lo relativo a bajas, vacaciones y permisos.

La demandante mandaba un plan inicial de trabajo y cada tres meses unos informes de control a la empresa Aeromédica Canaria manteniendo contacto tanto por email como telefónico constante con las coordinadoras. La coordinadora tenía la potestad de cambiar personal de un centro de trabajo a otro.

Y la falta de acreditación de existencia de cesión ilegal no se ve desvirtuada por dos datos obtenidos también de la resultancia fáctica, esto es, que la actora consta en diversos documentos como parte del personal del Instituto de Educación Secundaria del Puerto del Carmen o que algunas madres de alumnos con necesidades especiales se comunicaban con el centro educativo a través de la trabajadora. Estos dos datos aislados no desvirtúan que la auténtica empleadora de la demandante era Aeromédica.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.