Sentencia Social 2146/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2203/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión del demandante en virtud de la cual solicitaba la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de oficial de la construcción, albañil, en ambos casos derivada de accidente de trabajo o al menos de enfermedad común.

Disconforme con dicha desestimación recurre en suplicación su representación letrada al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado total o parcial subsidiariamente postulado y solo por accidente de trabajo, con el derecho a percibir, en cada caso, la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social según la fecha de efectos y la correspondiente cuantía con arreglo a los parámetros que no discute de la sentencia de instancia.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la Mutua codemandada para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se interesa con carácter previo la revisión fáctica de la sentencia recurrida mediante dos motivos al amparo de lo previsto en el artículo 193.b) LJS.

Mediante el primero solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado -que dice "sexto"- para dejar constancia de la siguiente redacción literal: "La Guía de Valoración Profesional editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social recoge los requerimientos físicos exigidos en la profesión de albañil (CNO 7121), requerimientos biomecánicos para el hombro y codo de 3 sobre 4".La revisión considera que por la naturaleza profesional de la incapacidad permanente es relevante añadir una mejor descripción de la profesión habitual por los requerimientos que refleja en el apartado correspondiente a la misma la Guía Profesional de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social, documento 58 del expediente judicial que invoca como soporte para la adición propuesta.

Mediante el segundo solicita el recurrente una adición a insertar como inciso final en el texto del hecho probado quinto en cuanto considera que es trascendente para la resolución del recurso y ha resultado omitido en la sentencia de instancia: "Signos de afectación para el nervio derecho en codo (síndrome del cubital), de carácter desmielinizante e intensidad leve".Funda la revisión en un informe que identifica con el documento 53 del expediente judicial y corresponde con informe del Servicio de Neurofisiología de 18 de abril 2.023.

El motivo es impugnado por la mutua codemandada para rechazar su éxito, en síntesis, destacando que pretenda el recurrente sesgadamente la preferencia de documentos e informes que no desvirtúan ni demuestran error en la valoración judicial con arreglo a las reglas para la revisión fáctica en suplicación, menos aún la última adición propuesta que pretende complementar un hecho probado que describe el contenido del informe médico de síntesis de 20 de marzo de 2.023 mediante el resultado de la exploración, distinto del informe invocado de apenas días después.

Dar respuesta a sendas pretensiones deducidas exige partir de que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014) en relación a la configuración del motivo de revisión fáctica que nos ocupa, "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin".Ello descarta que el motivo "pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )",de modo que "expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)"y a cuyo efecto los documentos invocados "«deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Siendo el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir "el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo"( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Ello no sucede merced a la guía de valoración a que acude la primera adición propuesta. Formalmente esgrimida como prueba documental, no es sino un elemento probatorio más al que el órgano de instancia puede o no acogerse para la valoración de las funciones y requerimientos de la profesión enjuiciada. En sede de incapacidad permanente lo exigible es, en efecto, su examen y ponderación en relación con una determinada profesión habitual. Mas sin detrimento de que, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, el Juzgador a quotiene atribuidas con plenitud las facultades de valoración de la prueba, acotada la profesión habitual que ya consta de manera incontrovertida en el hecho probado, a ella debemos estar con independencia de las consideraciones contenidas en una guía que no deja de ser meramente orientativa.

En segundo lugar, la revisión fáctica requiere que lo que se trate de modificar, sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, se sustente en documentos idóneos para tal fin. Demostrar el error cometido en la instancia requiere de prueba documental o pericial de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004), lo que no sucede merced tampoco a los informes y pruebas médicas invocados. El hecho probado quinto, en efecto, se limita a dar cuenta de la situación funcional del actor cuando fue explorado por el Médico evaluador y el informe invocado de apenas días después ningún error pone de manifiesto en la conclusión judicial favorable al mismo. Máxime cuando el fundamento de derecho tercero desarrolla con mayor contenido aquél y lo hace con arreglo a la valoración que ampliamente compete a la Juzgadora a quo.

No es admisible una valoración del medio de prueba aportado que soslaye la preferencia judicial, solo y exclusivamente es posible corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto de manera directa y clara el desacierto de la convicción judicial, cual no acontece. No podemos en suplicación acceder "de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado"( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). El contenido de informes o pruebas médicas no es suficiente para descartar la valoración judicial realizada porque, huérfanos per sede decisivo valor probatorio, tampoco tienen atribuida una eficacia prevalente si entran en contradicción con otros ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Y la mera preferencia por lo que el recurrente considere más favorable para su tesis no pone en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites, facultad que corresponde al Juez de instancia y no a las partes o, siquiera, a esta Sala. Razones por las que ambos motivos de recurso deben ser rechazados.

TERCERO.-Desde la censura jurídica, el recurso se fundamenta en dos motivos de esta naturaleza que se infieren en régimen de subsidiariedad en la medida en que el primero atiende a la pretensión principal de incapacidad permanente total y el segundo a la solicitada al menos en el grado parcial. Mediante el primer motivo de censura jurídica el recurso denuncia infracción del artículo 194.1.b) LGSS en relación con inveterada jurisprudencia acerca de la incapacidad permanente total que cita por una pluralidad de sentencias de la Sala delo Social del Tribunal Supremo.

Mediante el segundo motivo denuncia infracción del artículo 194.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social -con cita también el antiguo artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de Junio ,infracción que concreta "en la interpretación de la normativa infringida, realizada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 23 de febrero 2021 ".

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En síntesis, el recurso reprocha una errónea conclusión judicial con arreglo a la prueba practicada y parte en su argumentación además de los hechos probados revisados para hacer valer el alcance de unas dolencias que pone en relación en el suplico solo con la contingencia por accidente de trabajo. Parte de que es indiscutible que la profesión habitual del actor conlleva requerimientos totalmente contraindicados con las dolencias que sufre el actor en su extremidad superior, siendo la dominante. Considera por ello que procede el grado de incapacidad solicitado con carácter principal por la grave repercusión funcional que aqueja dada la relevante limitación de movilidad del codo que constataron dos facultativos, privándole de verdadera capacidad para acometer una profesión habitual con exigentes requerimientos al nivel afectado.

De otro modo y con arreglo al cuadro clínico residual descrito y a la doctrina judicial que invoca, las consecuencias funcionales para supuestos de rigideces articulares con una limitación de la flexión residual superior al 50% le imposibilitan cumplir con la regularidad necesaria las exigencias de una profesión para la que debería ser declarado, al menos, afecto de incapacidad permanente parcial subsidiariamente solicitada ya que "el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso".

Frente a la pretensión del recurso se alza la Mutua codemandada para interesar la confirmación de la sentencia recurrida cuyo acierto defiende a tenor de los hechos declarados probados y la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia. Particularmente, reivindica la literalidad de los hechos probados y la propia valoración del perito propuesto por el demandante que, incluso, "reconoció que los arcos reseñados en el informe médico de síntesis no tienen explicación alguna y que él mismo apreció una extensión de -40º".

Así planteada la controversia, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Reiteradamente tenemos dicho que la invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que reiteradamente la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia -con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991- ha venido declarando que la invalidez permanente en el grado de total atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto son las resultantes y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza, pues un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos.

Por su parte, conforme al artículo 194.1.a) y 3 en relación con el apartado 2 del mismo precepto y la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente parcial como aquella que, "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".Es la incapacidad permanente parcial aquella situación de limitación funcional en que, necesariamente referida a la profesión habitual aunque sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, ahora bien, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

A efectos del grado parcial la disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa. Esta Sala tiene dicho por ello y con apoyo en inveterada jurisprudencia que, dada la dificultad -cuando no imposibilidad- que en la mayoría de los casos entraña el determinar el porcentaje exacto o siquiera por aproximación de la disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo que el grado parcial deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta. Como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que, aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987).

No obstante, conviene recordar también que en materia de incapacidad permanente la decisión en cada caso no puede desconocer un necesario proceso de individualización que lo diferencia en atención a que lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores. Ello en la práctica conduce a casi a la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia, pues la casuística aboca a que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y, por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias. Sirva al efecto recordar que, como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

Llevando tales consideraciones al supuesto examinado, la sentencia de instancia da cuenta al hecho probado primero de que la profesión habitual del trabajador es la de oficial de la construcción - albañil que desempeñaba por cuenta ajena cuando sufrió el accidente de trabajo que afectó a su codo derecho. Desestimado el motivo de revisión fáctica, es ineludible premisa para el examen del recurso el relato de hechos probados que la sentencia recurrida ofrece, no solo por los antecedentes que describe el hecho probado segundo y el cuadro patológico residual del hecho probado cuarto, sino también mediante la situación funcional que transcribe merced a la exploración por el médico evaluador a cuya consideración añade datos de indudable valor fáctico en el fundamento de derecho tercero. Tales son a los que la Sala se atiene para examinar las infracciones jurídicas denunciadas en torno a las dolencias que el actor aqueja a nivel de la extremidad superior dominante para concluir reclamando en el recurso una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Según distingue el cuadro clínico residual, el actor "inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 28 de julio de 2022, por una distensión en el brazo al mover el material, recibiendo el alta médica el 17 de febrero de 2023"(hecho probado segundo) y presenta: "Epicondilitis derecha intervenida"(hecho probado cuarto). Transcribe la situación funcional resultante de la exploración por el médico evaluador el hecho probado quinto.

La Juzgadora a quoconcluye a la vista de la exploración funcional del actor que "respecto del hombro, no se acredita la limitación funcional preconizada, con un BA prácticamente completo, dolor en últimos grados y cierta elevación compensatoria de hombro con maniobras tendinosas positivas",lo cual no alcanza a ser valorable como incapacidad permanente parcial ni como total. Por ello, en la determinación de la contingencia "dada la irrelevancia funcional de la limitación del hombro del actor en su capacidad laboral, una eventual estimación de la demanda supondría la calificación de la contingencia como derivada de accidente de trabajo, pues la secuela con mayor relevancia sería la derivada del accidente de trabajo que sufrió en el codo el 28 de julio de 2022".Mas en cuanto al codo concluye igualmente que "la limitación que el actor padece no se acredita que resulta superior al 33% ni que le impida acometer todas o las principales tareas de su profesión habitual".

Esta última es una conclusión que se asienta en que, si bien "En relación con el codo, el rango de movimientos activos es de 140º-150º en la flexión y de 0º y -10º en la extensión, de 85º-90º en la pronación y de 85º-90º en la supinación, según la Guía de valoración de incapacidades del INSS",para la afectación osteoarticular no se desprende limitación relevante en el sentido exigido por la jurisprudencia considerando que las conclusiones del médico evaluador son compatibles con la exploración funcional: "Varón de 44 años, trabaja de albañil, cesado en empresa. Sufre contusión en codo derecho con afectación a nivel epicóndilo y nervio cubital. En ECO y RM se aprecia rotura parcial de extensor común. Realizado tto rehabilitador, infiltración sin mejoría clínica. Intervenido el 25/11/2022, realizándose neurolisis cubital y tenotomía radial, liberación de interóseo posterior y movilidad del codo. Tto rehabilitador complementario con un total de 86 sesiones, siendo alta con limitación de extensión de codo el 17/02/2023. Se anota extensión de -30º y 120º de flexión. Exploración actual de miembro recto: limitación en últimos grados de hombro y maniobras tendinosas +. A nivel de codo derecho con un BA -75º/120º (+10/140º), pronosupinación prácticamente completa. Ante disparidad de amplitud articular con lo manifestado en MUTUA, se realiza nueva medición por otro compañero que confirma la practicada en ésta unidad".

La sentencia recurrida concluye que la situación objetivada con las pruebas médicas realizadas no justifica una limitación que le impida llevar a cabo su profesión de albañil o implique una disminución en su rendimiento superior al treinta y tres por ciento, conclusión que no incurre en las infracciones denunciadas porque los hechos probados no facilitan el éxito del motivo de censura jurídica. Ciertamente la profesión habitual del trabajador exige a nivel del codo -y hombro- afectados un requerimiento de 3 sobre 4, mas no solo se objetiva aquí una limitación en la movilidad de la extremidad rectora (diestro) inferior al 50%, sino sobre todo sin dolor ni pérdida de fuerza. A nivel del codo -única patología determinante de la contingencia pedida- y siendo el rango normal de extensión 0º y -10º, en el actor tras la intervención a que se sometió y otras 86 sesiones adicionales de fisioterapia que concluyeron con alta con limitación de movilidad entonces de -30º se objetiva ahora de -75º, pero con pronosupinación prácticamente completa y fuerza correcta. Siquiera hay constancia tampoco de dolor a dicho nivel.

De acuerdo a cuanto ha quedado descrito según la crítica valoración de la prueba que compete al Juzgador de instancia -y no a las partes o siquiera a esta Sala- de conformidad con el artículo 97.2 LJS, el cuadro actual descrito no cumple, por tanto, con los requisitos de la incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados. Tampoco el criterio de la sentencia de esta Sala invocada en el recurso sirve de aplicación al caso por varias razones. Por la identificación del Ponente dicha sentencia se corresponde con la dictada en recurso de suplicación cuya fundamental razón impide su aplicación sin más al caso, además de la casuística y necesidad de individualización de la que deviene comúnmente la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia. En el supuesto allí examinado subyace en la conclusión que "el enfoque correcto de la dolencia que afecta al tobillo en el presente caso no es el de la limitación de la movilidad sino el dolor y las consecuencias funcionales que le imposibilitan cumplir con la regularidad necesaria las exigencias de la profesión",cual aquí no acontece. La valoración que la incapacidad permanente exige, como esta misma Sala también tiene dicho a propósito del criterio de la movilidad en extremidades superiores, es que si ciertamente no puede constituir un elemento de valoración aislado aunque "tienen un relevante papel en la orientación acerca de en qué medida existe una repercusión funcional en el trabajador que solicita prestaciones de incapacidad permanente, pero forman parte de todo un conjunto de condiciones sanitarias, laborales y personales a tener en cuenta a la hora de decidir en esta materia"( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de mayo de 2.023, rsu. 512/2023).

Como cualquier patología, aquí podrá ser incardinada o no en un grado de incapacidad permanente atendiendo a la intensidad y permanencia de sus manifestaciones funcionales, pues es exigible que cohoneste con la sintomatología acreditada en orden a concluir la efectiva repercusión funcional. Empero hemos de convenir en la ausencia de repercusión relevante como para privarle de capacidad cual pretende. Cuanto la sentencia transcribe no avala que, en la actualidad, las consecuencias propias del accidente sufrido se manifiesten objetivamente con la entidad que justificaría el grado de incapacidad permanente total postulado o acarreen siquiera una merma o mayor penosidad o peligrosidad en el desempeño de sus fundamentales tareas profesionales en grado suficiente. La parte recurrente se limita en su argumentación a una consideración propia de la dolencia que soslaya cuanto del informe oficial y la prueba practicada ha sido acogido en la instancia y no avala su tesis. Mas el resultado de la exploración no arroja una repercusión funcional de entidad suficiente para impedir afrontar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, ni tampoco genera en su conjunto una notable disminución en su rendimiento para la realización de las tareas que integran su cometido profesional, lo que conduce igualmente a rechazar la situación de incapacidad permanente parcial postulada.

En virtud de lo expuesto, sendos motivos de censura jurídica deben ser desestimados y, con ellos, íntegramente el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,