Sentencia Social 79/2025 ...o del 2025

Última revisión
09/04/2025

Sentencia Social 79/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 499/2024 de 20 de febrero del 2025

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Orden: Social

Fecha: 20 de Febrero de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MIGUEL AZAGRA SOLANO

Nº de sentencia: 79/2025

Núm. Cendoj: 31201340012025100083

Núm. Ecli: ES:TSJNA:2025:109

Núm. Roj: STSJ NA 109:2025


Encabezamiento

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ SISCART

ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ RAMO HERRANDO (MAGISTRADA SUPLENTE)

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTE DE FEBRERO del dos mil veinticinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 79/2025

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Hortensia y DOÑA María Consuelo, en nombre y representación de MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL S.A.U., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Donato, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada por el actor, en cualquiera de sus dos pretensiones, declare su derecho a que el proceso de incapacidad temporal de 9 de noviembre de 2021 es derivado de contingencias profesionales, con las consecuencias económicas y de toda índole que de tal declaración se deriven, condenándose en tal caso a todos los codemandados a estar y pasar por tal reconocimiento conforme a su respectiva responsabilidad.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Donato contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA Y LABORAL DE NAVARRA, SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, S.A.U., debo declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal que causó la parte demandante el 09/11/201 deriva de la contingencia de Enfermedad Profesional, determinando como responsable de las prestaciones que resultaran procedentes a Mutua Universal y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua a abonar la prestación de incapacidad temporal con arreglo a la base reguladora declarada probada".

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados:"PRIMERO.- El demandante D. Donato, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001, permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 09/11/2021 y el 28/10/2022, con diagnóstico inicial de "Tendinitis de hombro derecho". -El demandante prestaba servicios por cuenta de la empresa Monbake Grupo Empresarial, S.A.U, desde el 13.08.2018 si bien, con anterioridad y desde el 04.07.2017 prestó servicios en dicha empresa a través de contratos de puesta a disposición concertados con la empresa Grupoempleo ETT conforme el informe de vida laboral obrante en autos y que se da aquí por íntegramente reproducido. La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con Mutua Universal. - SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra encuadrada en la actividad de producción de masas congeladas de panadería, bollería y pastelería, que son distribuidas a través de canales de hostelería, restauración, alimentación tradicional y tiendas propias y franquicias. - El centro de trabajo en el que presta servicios el trabajador demandante rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo del Sector de obradores y fábricas de confitería, pastelería y repostería de Navarra (BON Nº 68 de 05 de abril de 2022). - TERCERO.- En fecha 25/07/2018 el actor fue atendido por su MAP a quien refirió dolor de brazo derecho con un año de evolución. - El 05/11/2021 el actor fue atendido por su MAP a quien refirió dolor en hombreo derecho de años de evolución "en relación con el trabajo. Hace una semana sufrió un síncope con caída sobre dicho hombro que ha aumentado el dolor y la limitación de la movilidad". -Debido a ello su MAP remitió al actor al Servicio de Traumatología C.O.T. (Cirugía Ortopédica y Traumatología), realizándose en fecha 09/11/2021 una radiografía con los siguientes hallazgos: "Valoración del manguito de los rotadores, identificando los tendones subescapula infraespinoso, con ecoestructura homogénea, sin apreciar soluciones de continuidad ni aparentes calcificaciones. En supraespinoso en su porción media, escalón de contorno con zona adelgazada e hipoecoica, por rotura parcial. Además, en su contorno inferior hay calcificaciones contiguas, por tendinopatía cálcica. El tendón de la porción larga del bíceps está engrosada y con líquido peritedon, por tendinitis en fase aguda".En esa misma fecha el actor inició el mencionado proceso de IT. - Posteriormente, en fecha 11/11/2021 se le realizó RMN con las siguientes conclusiones: "La articulación acromio-clavicular muestra cambios degenerativos artrósicos/hipertróficos, que provocan una obliteración del espacio subacromial. El tendón del músculo supraespinoso muestra una rotura completa de sus fibras distales, con retracción de los cabos tendinosos de unos 26 mm de longitud, sin asociar atrofia grasa del vientre muscular. Pequeña cantidad de derrame en las bursas subacromial, subdeltoidea y suescapular, así como, en la vaina tendinosa bicipital". - En fecha 16.11.2021 el actor fue examinado por los servicios médicos de Mutua Universal donde se le explica "al paciente que los hallazgos radiológicos son la mayoría de origen degenerativo y no hay signos de afectación aguda por lo que corresponde seguimiento por Seguridad Social". - En fecha 02/12/2021 fue examinado por el Servicio de Traumatología, quedando en lista de espera quirúrgica preferente por rotura probablemente subaguda de TSE de hombro derecho, firmando el consentimiento informado. El actor fue intervenido el 22/02/2022. - El MAP del actor en fecha 14/01/2022 tramitó consulta interna al ISPLN por posible patología laboral. - CUARTO.- En fecha 03.01.2024 el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra emitió informe en relación a la solicitud de determinación de contingencia formulada por el actor que obra en autos y se da aquí por íntegramente reproducido. En el mismo se indica, en relación con el diagnóstico que, si bien inicialmente se consignó el de "Tendinitis hombro-derecho", durante el proceso fue modificado para especificar que la incapacidad fue debida a "rotura supraespinoso hombro-derecho". Asimismo, el referido informe alude a que el registro de IT de Navarra no recoge "ninguna otra baja médica derivada de contingencias comunes por patología de hombro" extendida a nombre del trabajador, si bien existe constancia de una "Comunicación de Enfermedad Profesional" sin baja de la empresa MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, S.A.U. en fecha 09.11.2021 por lesión de hombro (código 2D0101). - Atención Primaria solicitó la intervención del ISPLN en enero de 2022, pero la Sección de Vigilancia de la Salud en el Trabajo cerró el estudio tras comprobar que existía una comunicación de Enfermedad Profesional.- Obra en autos informe pericial del Dr. Dionisio, dándose su contenido por íntegramente reproducido. - QUINTO.- El actor formuló solicitud de iniciación de expediente de determinación de contingencia en fecha 03.01.2022; el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 23/05/2023 que propuso que la contingencia del proceso es la de enfermedad común. En el indicado informe se expresa que se trata de un proceso en el que "las pruebas objetivas realizas arrojan un resultado claramente degenerativo y en el que no queda acreditada la realización de movimientos repetitivos (ateniéndonos a la definición de movimientos repetitivos para considerar EP) por lo que no queda acreditada la relación causa/efecto". - Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de salida de 29/05/2023 que declaró el carácter común de la Incapacidad Temporal del demandante, determinando como responsable de las prestaciones que resultaran procedentes a MUTUA UNIVERSAL . - SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició en fecha 16 de mayo de 2022 actuaciones inspectoras derivadas de la denuncia formulada por el actor, concluyéndose que, "de las comprobaciones realizadas con ocasión de las visitas, del examen de la documentación aportada y de las declaraciones de las personas entrevistadas se observan deficiencias en la protección de la empresa frente al factor riesgo derivado de la manipulación manual de cargas. Los trabajadores que ocupan el puesto de trabajo de camarista realizan funciones de carga y descarga de cajas para la preparación de los pedidos del cliente que suponen una manipulación manual de volúmenes de gran tamaño. - La evaluación de riesgos prevé medidas preventivas/correctoras frente a la exposición de dicho factor de riesgo, basadas en el apoyo en medios mecánicos que reduzcan la exposición, sin embargo, lo observado y expuesto con ocasión de las visitas es que la tarea manual sigue constituyendo una importante parte del trabajo del puesto de camarista. - Además, el estudio ergonómico elaborado por la mercantil concluía indicando que las condiciones de desarrollo de la actividad demostraban la existencia de un riesgo intolerable por desarrollarse las tareas de modo que implicaban la elevación de la carga a una altura estimada como inadecuada, instando a la adopción de medidas técnicas y formativas. - Por todo lo anterior, se extiende requerimiento para la subsanación de las deficiencias observadas en relación con: - 1 Aplicación de medios técnicos y mecánicos en las tareas que generen un riesgo calificado como no tolerable. - 2 Actualización de la formación e información a los trabajadores en materia de manipulación manual de cargas. - 3 Garantizar vigilancia de la salud de los trabajadores que desarrollan las tareas de manipulación manual de cargas. 4 - Investigación de los accidentes de trabajo que puedan tener su origen en el desarrollo de las funciones que impliquen manipulación manual de cargas o que estén vinculados a las mismas. 5 - Evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud. 6 - Actualización de la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva tras la adopción de las medidas preventivas/correctoras aplicadas. En cumplimiento del indicado requerimiento la empresa llevó a cabo la Evaluación Ergonómica específica de manipulación manual de cargas del puesto de camarista en fecha 19/12/2022, tras reunión mantenida el día 25.11.2022 en la que se definieron las características de las plataformas a en logística para eliminar el riesgo "Inaceptable" durante la realización del palet americano. - SÉPTIMO.- El trabajador demandante venía ocupando el puesto de Camarista que se compone de las siguientes tareas principales: - Realización de Piking en cámara de congelación: - Manipulación y preparación de pedidos para clientes y delegaciones, consiste en coger de un palet cajas entre 5 kg y 12 kg y depositarlos en otro, hasta tener el total del pedido concluido, de 40 a 50 palets/día, todo ello en el interior de una cámara frigorífica, con su respectiva limpieza (retirada de palet, plásticos, etc.). La altura de los palets puede llegar a 216 cm tanto los del inicio como la terminación y la profundidad hasta la extensión completa de los brazos. Se realiza fundamentalmente en el turno de mañana (1 camarista o 2 en periodo de alta actividad), tarde (2 camaristas) y noche. - Carga y descarga de camiones: - Descargar y cargar palets en un remolque, con una traspaleta eléctrica montada como con una retráctil, de media 13 operaciones al día. Se realiza principalmente en turno de mañana (1 camarista o 2 en periodo de alta actividad y 1 encargado y tarde (2 camaristas) y 1 encargado. - Realización de montaje de palets para exportación: - Manipulación y preparación de palets de pedidos de clientes de Exportación, consiste de pasar de un palet europeo a otro palet americano cajas entre 5 kg y 12 kg, con una media de 18 palet/día (1250 cajas) con su respectiva limpieza. Se realiza principalmente en el turno de noche (2 camaristas), en el turno de mañana (1 camarista) y de tarde (2 camaristas). Esta actividad se realiza si no hay actividad de Piking o cargas. La altura del palet europeo es de hasta 216 cm y del palet americano hasta 246 cm. - Ubicación de producción diaria - Consiste en ubicar con una carretilla retráctil los palets que salen desde producción en sus respectivas ubicaciones de media 230 palets/día. Se realiza principalmente en el turno de mañana (1 camarista o 2 en periodo de alta actividad y 1 encargado y tarde (2 camaristas) y 1 encargado. -Realización de los cambios de batería de la retráctil. - Consiste en cambiar la batería gastada por otra con la carga completa con ayuda de unos rodillos (peso de la batería 1440 kg) de media 8 cambios/día. Se realiza en los turnos de mañana (1 camarista o 2 en periodo de alta actividad), tarde (2 camaristas) y noche (2 camaristas). - Vaciado de contenedores. -En cada turno se vacían los 3 contenedores que hay en Logística (Cartón, basura y plástico) y se llevan empujando hasta los compactadores que están al final de la fábrica. Se realizan en turnos de mañana (1 camarista o 2 en periodo de alta actividad), tarde (2 camaristas) y noche (2 camaristas). - Asimismo, y de forma semanal, se realizan tareas secundarias: inventarios semanales, limpieza interior de las cámaras, llenado de baterías. - En las tareas de Piking y Montajes de palets americanos para la exportación es precisa la extensión de los brazos al coger y dejar las cajas. Es precisa la manipulación manual de cargas y flexión y extensión de miembros superiores al coger y dejar las cajas durante dichos trabajos, existiendo planos de trabajo por encima de los hombros para coger y dejar las cajas superiores durante la realización del picking y palet americano. - OCTAVO.- Obra en autos y se da por reproducido documento de evaluación de riesgos laborales para el puesto de trabajo de Camarista elaborado por el Servicio de Prevención propio, dándose su contenido por íntegramente reproducido. - El actor fue declarado "No Apto"para el desempeño del puesto de trabajo de Camarista, tras el examen médico efectuado por Quirón Prevención el 17.01.2023. Obra en autos "Anexo al informe de aptitud"del 17 de enero de 2023, dándose su contenido por íntegramente reproducido y en el que se indica que las tareas que se desarrollan en el puesto de trabajo de camarista implican riesgos de: "posiciones de trabajo por encima de la altura de los hombros o con los brazos separados del cuerpo con manipulación manual de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos de hombros, manipulación manual y empuje/arrastre de cargas". Asimismo, se indica en el referido informe que "dichas tareas y riesgos son inherentes al desempeño de su actividad, con una frecuencia variable pero elevada y sobre las cuales no se pueden aplicar medidas preventivas para reducirlas/eliminarlas suficientemente para el estado de salud del trabajador". -NOVENO.- La base reguladora del periodo de IT que se reclama asciende a 79,54 € diarios".

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto dos recursos de Suplicación por la parte demandada MUTUA UNIVERSAL y MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL SAU, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La decisión adoptada en la instancia estima la demanda interpuesta por D. Donato contra el INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL, el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA Y LABORAL DE NAVARRA, el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y la empresa MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, SAU y, después de declarar que el proceso de incapacidad temporal que causó el demandante el 09/11/201 deriva de la contingencia de Enfermedad Profesional, y de establecer como responsable de las prestaciones procedentes a la MUTUA UNIVERSAL, condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a la mutua mencionada a abonar la prestación de incapacidad temporal con arreglo a la base reguladora que se establece en la redacción de hechos probados de la propia resolución.

Frente a esta decisión del Juzgado recurren en suplicación las representaciones letradas de la MUTUA UNIVERSAL y de la empresa MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, SAU, postulándose, en ambos recursos, tanto la revisión de los hechos probados recogidos en la resolución recurrida, como la revisión de la aplicación que del derecho se ha hecho en ella.

SEGUNDO:En los dos recursos formalizados contra la sentencia de instancia se solicita la revisión de su relato fáctico.

1.- Peticiones de revisión de hechos planteadas la por MUTUA UNIVERSAL.

El recurso que interpone la MUTUA UNIVERSAL contiene dos solicitudes revisoras distintas.

1.1.- Petición de modificación del hecho probado primero.

Esta parte recurrente considera que el hecho probado primero de la decisión judicial recurrida, debe quedar redactado del siguiente modo:

"El demandante D. Donato, con DNI72698470R, afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001, permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 09/11/2021 y el 28/10/2022, con diagnóstico inicial de "Tendinitis de hombro derecho".

El demandante prestaba servicios por cuenta de la empresa Monbake Grupo Empresarial, S.A.U, desde el 13.08.2018. La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con Mutua Universal".

Como puede observarse, lo que realmente se pretende en este motivo suplicatorio, es eliminar del hecho probado primero, el dato fáctico consistente en afirmar que "con anterioridad y desde el 04.07.2017 prestó servicios en dicha empresa a través de contratos de puesta a disposición concertados con la empresa Grupoempleo ETT conforme el informe de vida laboral obrante en autos y que se da aquí por íntegramente reproducido".

La Mutua considera que el dato que pretende ser suprimido no se desprende del informe de vida laboral del actor y que su eliminación es trascendente para el resultado del litigio pues permite confirmar que el dolor en el hombro que padece es anterior al inicio de la prestación de servicios en la empresa MONBAKE.

Pues bien, la pretensión revisora no puede ser acogida habida cuenta de su absoluta falta de trascendencia para el fallo que ahora debe dictarse.

En la demanda que principia las presentes actuaciones el Sr. Donato solicitó un pronunciamiento judicial que, con estimación de la demanda, declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 09/11/2021 y terminado el 28/10/2022 deriva de la contingencia de enfermedad profesional. El inicio de la situación de incapacidad temporal cuya contingencia se discute, se produjo estando vigente una vinculación laboral entre el demandante y la empresa MONBAKE sin que, respecto de tal pretensión, tenga repercusión alguna el hecho de que el trabajador hubiera iniciado su prestación de servicios en esa empresa en el mes de julio de 2017 a través de contratos de puesta a disposición concertados con una ETT.

No nos encontramos ante una reclamación sobre reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales, en donde podría llegar a defenderse un posible reparto de responsabilidades de empresas y mutuas aseguradoras, sino ante un procedimiento que se circunscribe a la determinación de la contingencia actualizadora de una situación de incapacidad temporal cuyo inicio y final se ha producido vigente e indiscutida una relación de trabajo entre el demandante y la empresa MONBAKE, siendo imposible la derivación de responsabilidades más allá de este ámbito en el que, evidentemente se incluye la que pueda corresponder a la mutua con la que la empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales.

Así lo estableció ya la juzgadora de instancia al inicio del juicio cuando dio respuesta a la excepción que, sobre un posible litisconsorcio pasivo necesario, había sido planteada por la ahora recurrente.

En conclusión, el motivo se rechaza.

1.2.- Petición de modificación del hecho probado tercero (se dice cuarto, por error).

Pretende la Mutua que el hecho tercero tenga la siguiente redacción:

"En fecha 25/07/2018 el actor fue atendido por su MAP a quien refirió dolor de brazo derecho con un año de evolución".

En el apunte que consta en el curso clínico de su MAP el 30.10.2021, se indica "Refiere malestar general y sudoración durante esta noche. Hoy (30.11.2021) a las 8:00 ha ido a la carnicería y ha comenzado con clínica prodrómica (náuseas y sudoración) sintiendo la necesidad de salir al exterior. Se ha tropezado y caído al suelo recibiendo impacto en hombro derecho.

"El 05/11/2021 el actor fue atendido por su MAP a quien refirió dolor en hombro derecho de años de evolución "en relación con el trabajo. Hace una semana sufrió un síncope con caída sobre dicho hombro que ha aumentado el dolor y la limitación de la movilidad"

Debido a ello su MAP remitió al actor al Servicio de Traumatología C.O.T. (Cirugía Ortopédica y Traumatología), realizándose en fecha 09/11/2021 una radiografía con los siguientes hallazgos: "Valoración del manguito de los rotadores, identificando los tendones subescápula infraespinoso, con ecoestructura homogénea, sin apreciar soluciones de continuidad ni aparentes calcificaciones. En supraespinoso en su porción media, escalón de contorno con zona adelgazada e hipoecoica, por rotura parcial. Además, en su contorno inferior hay calcificaciones contiguas, por tendinopatía cálcica. El tendón de la porción larga del bíceps está engrosada y con líquido peritedon, por tendinitis en fase aguda". En esa misma fecha, 9.11.2021, el actor inició el mencionado proceso de IT.

Posteriormente, en fecha 11/11/2021 se le realizó RMN con las siguientes conclusiones: "La articulación acromio-clavicular muestra cambios degenerativos artrósicos/hipertróficos, que provocan una obliteración del espacio subacromial. El tendón del músculo supraespinoso muestra una rotura completa de sus fibras distales, con retracción de los cabos tendinosos de unos 26 mm de longitud, sin asociar atrofia grasa del vientre muscular. Pequeña cantidad de derrame en las bursas subacromial, subdeltoidea y suescapular, así como, en la vaina tendinosa bicipital".

En fecha 16.11.2021 el actor fue examinado por los servicios médicos de Mutua Universal donde se le explica "al paciente que los hallazgos radiológicos son la mayoría de origen degenerativo y no hay signos de afectación aguda por lo que corresponde seguimiento por Seguridad Social".

En fecha 02/12/2021 fue examinado por el Servicio de Traumatología, quedando en lista de espera quirúrgica preferente por rotura probablemente subaguda de TSE de hombro derecho, firmando el consentimiento informado. El actor fue intervenido el 22/02/2022".

La redacción que se propone tiene su base en el documento nº 29 del índice electrónico y, a su entender es trascendente para el resultado del litigio pues acredita la falta de relación entre la lesión y el trabajo.

Si se analiza el texto propuesto, se puede observar que las únicas modificaciones solicitadas respecto de la actual redacción del hecho tercero, son las que se contienen en su párrafo segundo, párrafo que pretende ser ahora añadido, así como la que afecta al último párrafo de la redacción del hecho tercero, que desaparece en la redacción pretendida.

Pues bien, el párrafo segundo del texto propuesto simplemente recoge meras referencias del demandante que constan en un apunte médico valorado ya por la juzgadora de instancia como así se desprende del contenido del fundamento de derecho segundo de su sentencia. Por otro lado, la caída del actor queda perfectamente establecida en la actual redacción del párrafo segundo del hecho tercero, sin que la adición solicitada aporte nada al relato de hechos con trascendencia para influir en las resultas del pleito.

Por otro lado, la recurrente parece querer hacer desaparecer del hecho tercero su último párrafo, según el cual, "El MAP del actor en fecha 14/01/2022 tramitó consulta interna al ISPLN por posible patología laboral".Pues bien, tal supresión no se soporta en documento o pericia alguna, desconociendo que error ha cometido la juzgadora de instancia al incluir ese párrafo en el relato del hecho tercero.

El motivo, en consecuencia, fracasa.

2.- Peticiones de revisión de hechos planteadas la por empresa MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, SAU.

El recurso que interpone la empresa contiene tres solicitudes de revisión fáctica distintas.

2.1.- Petición de modificación del hecho probado primero.

La petición revisora que se plantea por esta recurrente es la misma que la deducida por la Mutua en su primer motivo de suplicación y se encuentra amparada en los mismos argumentos. Por ello, nos remitimos a lo que ya hemos expuesto para rechazar el pedimento.

2.2.- Solicitud de adición de un hecho probado nuevo.

La empresa recurrente también propone que al relato de hechos probados de la sentencia se añada uno nuevo, que sería el décimo, con el siguiente contenido:

"DÉCIMO: En fecha 06/11/2019 el demandante fue valorado por el servicio de vigilancia de la salud de la empresa Quirón Prevención que, emitió informe el 08/11/2019 considerándolo apto para el desempeño del puesto de trabajo de camarista/técnico de cámara (doc., 2 ramo prueba de la empresa demandada - informe que damos por reproducido-).

En fecha 03/08/2020 el demandante fue valorado por el servicio de vigilancia de la salud de la empresa Quirón Prevención que, emitió informe el 05/08/2020 considerándolo apto para el desempeño del puesto de trabajo de logística/camarista (doc., 2 ramo prueba de la empresa demandada - informe que damos por reproducido-).

En fecha 06/09/2021 el demandante fue valorado por el servicio de vigilancia de la salud de la empresa Quirón Prevención que, emitió informe el 08/09/2021 considerándolo apto para el desempeño del puesto de trabajo de camarista (doc., 2 ramo prueba de la empresa demandada - informe que damos por reproducido)".

Defiende la recurrente que (sic) "de ser cierto que arrastraba una dolencia en el hombro desde el año 2017, esa circunstancia habría sido conocida y atendida por Quirón prevención y habría derivado en la existencia de limitaciones a la hora de desempeñar el puesto de trabajo".

El motivo debe ser desestimado. El hecho de que, en valoraciones realizadas en años previos a la IT por parte del servicio de vigilancia de la salud de la empresa, se declarara al actor apto para su trabajo, no determina la realidad de una situación de IT iniciada el 09/11/2021, y mucho menos que la misma no pueda atribuirse a contingencias profesionales. A ello hay que añadir que la prueba aportada por la empresa ha sido analizada, considerada y valorada por la juzgadora de instancia, sin que en el desarrollo de esa función valorativa esta Sala aprecie error alguno que precise ser corregido

2.3.- Solicitud de adición de un hecho probado nuevo.

La mercantil recurrente propone que, al relato de hechos probados de la sentencia, se añada uno nuevo, que sería el undécimo, con el siguiente contenido:

"UNDÉCIMO: De acuerdo con las conclusiones médicas alcanzadas por el Dr. Dionisio, en la historia clínica del trabajador se observan manifestaciones de síndrome subacromial en ambos hombros de años de evolución. Desde 2006 en hombro Izquierdo, y desde 2018 en hombro derecho (refiriendo ya al menos 18 meses de evolución). Ambas de forma previa al desempeño del puesto de trabajo aquí estudiado. Ya en 2018 fue tratado por esta patología.

Hasta la fecha de inicio de la incapacidad temporal aquí cuestionada, el trabajador no cursó incapacidades temporales por dicho motivo.

En las pruebas de imagen realizadas en noviembre de 2021, además de la rotura del tendón del supraespinoso se objetivan cambios artrósicos-hipertróficos en articulación acromioclavicular que obliteran el espacio subacromial y tendinopatía cálcica asociada.

Ambas alteraciones son de carácter degenerativo para los cuales son necesarios años de evolución para el desarrollo de dichos cambios anatómicos. Ambos producen una condición anatómica que favorece el deterioro del tendón supraespinoso.

Si el acromion esta hipertrofiado se produce un compromiso de espacio y la plaza tendinosa es comprimida:

a. Dicha compresión irrita la zona crítica del tendón que por ser una zona hipovascularizada (factor vascular) provocara un cuadro de degeneración.

b. De tal forma, cada vez que el paciente eleva el brazo para cualquier -y actividad de su vida por encima de los 60° se provoca un nuevo traumatismo y un aumento del compromiso vascular produciéndose un círculo sin salida que desembocan en la lesión degenerativa del tendón e incluso su rotura.

c. La aparición de fenómenos degenerativos en manguito, acromion, y articulación acromioclavicular son típicas en este tipo de patologías.

El 30 de octubre de 2021 queda reflejado en historia clínica un evento sincopal con una caída que supuso un traumatismo de alta energía sobre el hombro derecho. En dicha atención y en informes posteriores queda patente que ese suceso supone un agravamiento de su patología de base que hasta el momento no estaba precisando de tratamiento ni seguimiento.

En el informe de traumatología del 2/12/2021, en el que se interpretan los resultados de las pruebas realizadas, queda evidenciada una rotura subaguda del tendón del supraespinoso derecho.

Por el tiempo de evolución estudiado, el traumatismo de alto impacto de finales de octubre de 2021 puede haber sido la causa de la ruptura definitiva del tendón ya degenerado y dañado debido al síndrome subacromial ya presente por condiciones anatómicas en el paciente.

En definitiva, podemos asegurar que existe un condicionante anatómico presente en el trabajador que predispone al desarrollo de la patología presente, independientemente de la profesión desempeñada, como así queda reflejado en el informe del INSS en 2023. Además, existe un agravamiento manifiesto de la patología de base con el evento traumático sufrido en octubre de 2021.

Por todo lo anteriormente expuesto, la patología actual debe ser considerada como una enfermedad común, ya sea de carácter degenerativo o con origen en el accidente no laboral mencionado".

Esta redacción se basa en la documenta que consta en los folios 471 y 472 del expediente telemático (doc. 1 de la Mutua)

Pretende la recurrente que se establezcan como acreditadas las conclusiones a las que llega el Dr. Dionisio en el informe médico pericial que elaboró en su día. Olvida quien recurre que, como consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la juzgadora de instancia ha establecido los hechos probados de su resolución tras el examen y valoración de la prueba documental, testifical y pericial practicada, entre la que, evidentemente, se encuentra el informe que sirve de base a la solicitud de revisión, informe que incluso se tiene por reproducido en el hecho cuarto de la sentencia. De este modo, lo realmente pretendido por quien recurre es, simple y llanamente, sustituir el criterio judicial de valoración de prueba, objetivo, imparcial y amparado en la totalidad de la prueba practicada, por otro criterio valorativo distinto, el de quien recurre, subjetivo, necesariamente parcial y amparado en una parte elegida de la prueba practicada, olvidando que en el recurso extraordinario de suplicación las funciones de valoración de prueba se atribuyen a los juzgadores de instancia, no pudiendo corregirse sus conclusiones por la Sala, salvo en los casos de errores valorativos evidentes que en esta caso no concurren, pues no es un error de valoración la elección de otros informes distintos al propuesto por una de las partes para establecer la realidad de lo acontecido. A ello hay que añadir la juez de instancia toma en consideración el informe que soporta el pedimento revisorio (que se da por reproducido en el hecho cuarto), disintiendo quien recurre de las conclusiones a las que llega la magistrada en su valoración, circunstancia que excede del ámbito de un motivo suplicatorio de revisión de hechos.

TERCERO:Las dos partes recurrentes censuran jurídicamente la sentencia recurrida.

La Mutua considera que la resolución de instancia infringe el artículo 157 del TRLGSS, en el entendimiento de que el proceso de IT iniciado por el actor el 09/11/2021 (que finalizó el 28/10/2022) no trae causa en el trabajo que desempeñaba el Sr. Donato en la empresa MONBAKE.

Por su parte, la empresa denuncia la infracción de los artículos 157 y 158.2 de la LGSS, así como el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, y en concreto de su epígrafe 2D0101 de su anexo 1.

En comprimido resumen, mantiene la empresa que la patología del trabajador no encuentra su razón en el desempeño de su puesto de trabajo como camarista, existiendo dolencias previas y degenerativas que predisponen al deterioro del tendón supraespinoso y la existencia de un traumatismo en el hombro al margen del trabajo que agravó su patología de base.

En definitiva, ambas partes recurrentes defienden que la situación de IT en la que se encontró el demandante desde el 09/11/2021 hasta el 28/10/2022 no puede atribuirse a la contingencia de enfermedad profesional.

Para dar respuesta a la cuestión controvertida debemos recordar que el artículo 157 de la LGSS dispone que:

"Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Así, para que concurra una enfermedad profesional es necesario que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se establecen; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05-).

De este modo, para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza por el legislador un concepto etiológico -que derive del trabajo realizado por cuenta ajena-, y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan, enumeración que se contiene en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida.

Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto.

Pues bien, el artículo 157 de la LGSS contiene una presunción. Así, la concurrencia de los elementos legalmente exigidos permite calificar como profesional la enfermedad y exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento enfermante y la patología sufrida, al fundarse en una presunción legal que protege a todas las dolencias incluidas en el cuadro oficial.

De esta forma, acreditada la realización del trabajo en la actividad listada y la aparición de la enfermedad prevista para esa actividad, la calificación se impone de forma casi automática, por la citada presunción legal. En términos de las SSTS de 23/06/2015 (rcud. 944/14) y de 27/02/2008 (rcud. 2716/06), la "relación de causalidad está cerrada y formalizada".

Este criterio jurisprudencial se mantiene, incluso se refuerza en la STS de 05/11/2014 (rcud. 1515/13), que llega a afirmar que "el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el RD 1995/1978, y ahora en el vigente RD 1299/2006".

Ahora bien, aunque una actividad no esté expresamente incluida en la enumeración de aquellas capaces de producir la enfermedad profesional ello no excluye, en modo alguno, que una determinada lesión asociada a las tareas que componen el haz profesional de una ocupación pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, pues en la misma podrían tener encaje otras profesiones o actividades, al tratarse de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978.

A este respecto hay que recordar que la enfermedad profesional puede existir, aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta.

La consideración de la lista de actividades establecida normativamente como abierta o indicativa, se recoge en la sentencia nº 321/2023 del TS de fecha 27/04/2023, lugar en donde, a su vez, se refuerza la doctrina previa con arreglo a la cual, cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el artículo 157 de la LGSS, será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado.

Pues bien, el Grupo "2" del Anexo 1 del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, se refiere al cuadro de enfermedades "causadas por agentes físicos". El agente "D" de dicho grupo, incluye las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo y enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, recogiendo como subagente "01", y en relación al hombro la patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores. Por su parte la actividad "01" contempla los trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, así como el uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras...

Como recoge con acierto la sentencia recurrida, en lo relativo a la enfermedad profesional con código 2D0101, las Directrices para la Decisión Clínica en enfermedades profesionales editadas por el INSHT en relación con la patología tendinosa crónica del manguito rotador (DDC-TME-01), no sólo no excluyen la tendinitis calcificante sino que expresamente la incluyen, definiéndola como "un proceso de causa desconocida que da lugar a cambios degenerativos que ocurren como parte del envejecimiento biológico, en combinación con los movimientos, causan inflamación crónica con depósitos de calcio y/o hidroxiapatita en el tendón del supraespinoso en pacientes entre los treinta y cuarenta años, con mayor frecuencia en mujeres que en hombres".

De este modo, lo determinante para establecer la existencia de una enfermedad profesional en estos casos es si la enfermedad padecida y los movimientos realizados se encuentran en el listado de enfermedades profesionales. En caso de ser así, la contingencia actualizadora de la situación invalidante será la de enfermedad profesional por la presunción iuris et de iurea que se ha hecho referencia.

Pues bien, tanto el diagnostico que presenta el demandante, rotura del tendón supraespinoso del hombro derecho, tendinitis del manguito rotador, que se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida, como las tareas que el actor debe desarrollar en su ocupación de camarista, que se recogen en el hecho séptimo de la misma, aparecen descritas en el listado de enfermedades y actividades a los que antes nos hemos referido, lo que permite aplicar la presunción iuris et de iure que hemos mencionado en consideraciones jurídicas anteriores.

El demandante, en el desarrollo de su actividad ha estado expuesto a agentes provocadores de la lesión, desempeñando con habitualidad actividades por encima de los hombros, circunstancia esta que ha quedado acreditada por la práctica de la prueba testifical del responsable del centro logístico de Tajonar; por el propio informe emitido por la Inspección de Trabajo; y por el elaborado por el servicio médico de empresa que precisamente declaró al demandante no apto para el trabajo y estableció que las tareas que debe desarrollar en su ocupación como camarista suponen un riesgo por tener que realizarlas en posiciones muy comprometidas para los hombros por su frecuencia, y su continua repetición.

En definitiva, la patología del demandante deriva de un uso excesivo del hombro, está incluida entre las enfermedades profesionales listadas, y la actividad profesional del actor supone una exposición al riego de lesión, lo que hace que la causa de la situación invalidante deba atribuirse a la contingencia de enfermedad profesional.

Al entenderlo así la sentencia recurrida, no se aprecian las infracciones denunciadas, debiendo desestimarse el recurso u ser confirmada en su totalidad la sentencia recurrida.

CUARTO:En cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 204 y 235 de la LRJS, y al no gozar las partes recurrentes del beneficio de justicia gratuita, procede la condena de dichas partes, a la pérdida de la consignación y del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y a abonar cada una de ellas a la letrada impugnante de sus recursos la cantidad de 800 € en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de la MUTUA UNIVERSAL y la empresa MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL, SAU, contra la Sentencia nº 237/24 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra el 5 de julio de 2024 en los autos 680/2023, promovidos por D. Donato, contra las recurrentes, el INSS, la TGSS, el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA Y LABORAL DE NAVARRA y el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSUSNBIDEA, sobre DETERMINACION DE CONTINGENCIA, debemos CONFIRMARLA en su totalidad, con condena de las partes recurrentes a abonar cada una de ellas a la letrada impugnante de sus recursos, la cantidad de 800 € en concepto de honorarios. Se dispone la pérdida de la consiganción y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander con el nº 3166 0000 66 0499 24 (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la trasferencia se consignará el número de cuenta del procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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