Sentencia Social 611/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 59/2023 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO: La sentencia recaída en la instancia ha declarado procedente el despido por causas productivas de la actora de 6 de noviembre de 2020, decidido en un proceso de despido colectivo finalizado con acuerdo entre la empleadora (vinculada al sector turístico hotelero) y la representación legal de los trabajadores, considerando, en lo que interesa a este recurso, la inexistencia de grupo de empresas con Onyx Centersource AS (por cuanto fue negada por la parte social en la negociación y ser propio del puesto de trabajo de la actora como responsable de ventas sus relaciones con otras empresas afines a su empleadora Worlwide Payment Systems, con las que se realizaban operaciones a precios de mercado) y entendiendo acreditada la causa del despido, por el descenso en el número de viajeros y en los ingresos de la empleadora, lo que considera una causa estructural, independiente del previo expediente de regulación temporal de empleo decidido por la empresa por causa de la pandemia de Covid-19.

Asimismo la sentencia, respecto a la acumulada acción de cantidad, condena a la citada empleadora al pago de 160.000 € en concepto de indemnización derivada del pacto de no competencia suscrito, negando que se hayan alterado, por causa de la pandemia, las circunstancias de competitividad existentes cuando se suscribió dicho acuerdo y actualizando el importe indemnizatorio de 77.500 € fijado en 2014 como retribución anual de la actora, al de 160.000 € de 2020.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación la actora y su empleadora Worlwide Payment Systems, la primera al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido y la segunda al amparo del apartado c) del citado artículo, con el objeto de que se deje sin efecto su condena al pago de la indemnización derivada del pacto de no concurrencia o subsidiariamente se reduzca a 77.500 €.

Examinaremos en primer término el recurso de la actora.

SEGUNDO: Solicita la actora recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

I.-La del hecho probado primero, para que se añada al mismo que ha prestado sus servicios bajo las órdenes y dependencia de Onyx Centersource (en lugar de para Worlwide Payment Systems como expresa el hecho) y formalmente para la entidad Worlwide Payment Systems S.A.U.

Lo ampara en los 12 documentos obrantes a los folios 1108 a 1118 (manual del empleado de Onyx), 1171 (extracto de la página web de dicha empresa respecto a sus ubicaciones en el mundo, entre ellas en Sevilla), 1763 a 1769 (extracto de la página web de dicha empresa con comentarios de tres trabajadores de la misma pero adscritos a distintas sociedades, cada una en su país, siendo el de Sevilla de Worlwide Payment Systems), 1777 (comunicación de la vicepresidenta de Onyx y directora de recursos humanos, comunicando a la actora su adscripción al ERTE en abril de 2020), 1788 a 1798 (ofertas de empleo de Onyx para su sede de Sevilla), 1534 y 1535 (comunicación de la dirección de Onyx a los empleados de Worlwide Payment Systems de su intención de iniciar un ERTE), 1093 a 1097 (correos electrónicos remitidos por la vicepresidenta y directora de recursos humanos, por el director financiero y por el director comercial, de Onyx a la actora concediéndole diferentes bonus anuales), 1094 (correo electrónico remitido por el director comercial de Onyx a la actora informándole de que "Tal y como comentamos esta semana en Dallas, paso a resumir las cifras de los puntos principales de nuestra conversación. No hemos conseguido nuestro objetivo para el año, pero en coordinación con Financiero, hemos acordado que 11,7 millones USD se atribuyan a tu cuenta de Nuevas Ventas de 13,5 millones USD, lo que arroja un porcentaje de consecución de cuota del 86,7%"), 1758 y 1759 (extracto de la página web de Onyx en la que aparece la actora como directora mundial de ventas junto con el resto de ejecutivos de dicha compañía, ninguno de los cuales, salvo la actora, figura en el listado de trabajadores de Worlwide Payment Systems), 951 a 958 (documentos del expediente de despido colectivo con el membrete de Onyx, identificándose los trabajadores a sí mismos como trabajadores de dicha compañía), 1026 (acta del período de consultas en el que la empresa afirma no disponer de información sobre lo que exceda de Worlwide Payment Systems) y 975 (memoria del procedimiento de despido colectivo en el que la empresa reconoce que Worlwide Payment Systems pertenece al grupo internacional Onyx).

No podemos admitir una revisión fáctica en tales términos, pues la redacción alternativa propuesta, que es la que en definitiva se pretende que conste en el hecho probado, contiene, no hechos, sino una valoración jurídica, además predeterminante del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución. Los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, "según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados de que la actora ha prestado sus servicios bajo la dependencia de cierta empresa y formalmente para otra, no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a la empresa que verdaderamente ejerciese los poderes inherentes a la misma, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. En su lugar, debió pretender la recurrente introducir en el hecho probado aquellos hechos que a su entender se desprenden de los documentos obrantes a los folios de los que da cuenta en la fundamentación de su motivo de recurso, en lugar de la valoración jurídica global que extrae de ellos y que debió reservar para un motivo de censura jurídica de la sentencia amparado en el apartado c) del citado artículo 193. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo, que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Únicamente podríamos admitir como hecho y no como valoración jurídica la expresión de que la actora prestó sus servicios bajo las órdenes de Onyx pues, alejados de una interpretación rigorista de lo antes expresado, podemos entender que se pretende hacer constar que recibía órdenes de dicha empresa. Pero en ninguno de los documentos en los que ampara su revisión del hecho probado consta orden de trabajo alguna remitida por dicha empresa a la actora, por lo que debemos rechazar completamente la revisión del hecho probado propuesta.

II.-Solicita la adición de un hecho probado 48º que exprese que la entidad Onyx sustituyó a la actora en el cuadro directivo por el señor Jacinto, que pasó a ocupar su puesto.

Lo ampara en los documentos números 13 y 14 de su ramo de prueba en los que dice figura el organigrama de dicha empresa publicado en su página web antes y después de dicha sustitución, apareciendo en la segunda el señor Jacinto ocupando el mismo puesto de la actora pero con otra denominación.

No se acepta pues al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998), como sin embargo sucede en el presente caso.

Además, la relevancia que el recurrente otorga a la modificación fáctica propuesta consiste en acreditar que no se procedió a la amortización del puesto de trabajo de la actora, sino a su sustitución por otro trabajador. Pero con ello se pretende introducir una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, lo que explica el silencio de la sentencia recurrida al respecto, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

III.-Interesa la adición de un nuevo hecho probado 49º que exprese que el informe de gestión de Worlwide Payment Systems del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2020, señala en su epígrafe 3 que "en cuanto a la evolución previsible de la actividad de la sociedad, los administradores estiman que a partir del segundo semestre de 2021 se producirá una recuperación de la misma, de forma que 2022 sea el ejercicio en el que se consiga volver a los volúmenes de actividad previos al período de pandemia, y el epígrafe 6 indica, sobre los riesgos de mercado de la empresa, que "no existen riesgos reseñables a excepción de los propios del negocio".

Así consta en dicho documento, por lo que admitimos la modificación fáctica propuesta.

TERCERO: En cuanto a la censura jurídica de la sentencia, por el cauce del apartado c) del citado artículo 193, alega la actora recurrente en un primer motivo la infracción de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sostiene que atendiendo a la modificación de hechos probados pretendida, al quedar acreditada la pertenencia de la actora al ámbito organizativo y rector de Onyx y no únicamente de Worlwide Payment Systems, el haber sido sustituida en su puesto de directora mundial de ventas y manifestar el órgano de administración de la empresa que estaban ante una causa objetiva que se disiparía en el segundo semestre de 2021, se ponen de manifiesto una serie de vulneraciones normativas y de la jurisprudencia que desarrolla en nueve apartados.

Desde luego no podemos tener en cuenta aquellos que se amparan en los hechos que no han tenido acceso al relato de hechos probados de la sentencia por causa de la desestimación del correspondiente motivo de revisión fáctica, por lo que sólo podemos atender, de los tres hechos antes expresados, a las infracciones normativas o de la jurisprudencia que se refieran al último de ellos, lo que excluye que podamos tomar en consideración lo expuesto en los tres primeros apartados del motivo de recurso, así como en el segundo motivo de censura jurídica (el quinto del recurso), que incide en la prestación de servicios de la actora para Onyx, sin constancia de ello en los hechos probados.

En los restantes apartados del motivo viene a sostener que la causa objetiva de carácter productivo alegada por la empresa para el despido se basa en meras previsiones (sólo válidas para causas económicas) y no en datos actualizados a noviembre de 2020, en base a circunstancias de entidades desconocidas, que no acreditan el carácter estructural en la empresa de la causa alegada para el despido, que era la misma que la apreciada en el ERTE efectuado el 14 de abril de 2020, afirmando la administración de la empresa demandada la previsible recuperación en el segundo semestre de 2021.

Y como consecuencia de ello, en el último motivo de recurso (sexto) alega la vulneración del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, que determina la improcedencia del despido.

El despido de la actora, según consta en la carta de despido (folios 1137 y siguientes de los autos), ha obedecido en efecto a causas de carácter productivo, consistentes en que el volumen de actividad de la empresa se ha reducido de forma continuada y considerable "en los últimos meses", previéndose que no se vaya a recuperar en el próximo ejercicio de 2021, dice la carta, si bien el informe de gestión de la empresa emitido al finalizar el ejercicio de 2020 anticipaba dicha recuperación al segundo semestre de 2021. La carta explica que la significativa caída de la actividad hotelera desde que se inició la pandemia como consecuencia de las medidas adoptadas por distintos Estados y las previsiones para los próximos ejercicios en el sector implican de forma drástica y directa una caída de la carga de trabajo y la actividad empresarial, que motiva la necesidad de adoptar una medida extintiva de carácter colectivo. Y a continuación desglosa los importes de los volúmenes de ventas e ingresos de 2020 en comparación con 2019. Y estos son los únicos hechos que debemos tener en cuenta para la calificación del despido, según el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que son los que constan en la carta de despido, que en absoluto se refiere a la situación productiva o económica de la empresa con anterioridad a 2019.

Apreciamos por tanto que existe una total vinculación entre la situación de pandemia y la causa del despido objetivo de la actora, ya que la situación de descenso productivo de la empresa en la que se justifica dicho despido se contrae al ejercicio de 2020, directamente afectado por la pandemia declarada desde el 14 de marzo de dicho año, lo que la propia carta de despido se encarga de afirmar expresamente, al vincular el despido a "la significativa caída de la actividad hotelera desde que se inició la pandemia" y ello "como consecuencia de las medidas adoptadas por distintos Estados". Así, la comparación de magnitudes que se contiene en la carta de despido para evidenciar el descenso productivo, sólo alcanza hasta el ejercicio anterior, el de 2019. Ello implica que la causa productiva que se aprecia concurre sólo en 2020 y no en 2019, al no darse noticia de la situación productiva de la empresa en años anteriores, que permitiese concluir la existencia de una evolución negativa de la producción desde años previos y que por tanto pudiese calificarse de estructural, por ser anterior a la pandemia.

La propia sentencia es consciente de ello, al reconocer que la causa productiva invocada para el ERTE y el ERE es la misma, si bien no podemos compartir su afirmación de que el marco sea distinto, en la medida en la que cifra dicha distinción en que, si bien la situación derivada de la pandemia iba ser inicialmente a corto plazo, lo que evidenció la necesidad coyuntural del ERTE, la prórroga de la normativa de estos expedientes de regulación temporal de empleo, ya apreciable a la fecha del despido, puso de manifiesto la prolongación de la situación productiva negativa de la empresa, manifestada en la disminución de viajeros que afectarían al volumen productivo de dicha empresa, sin recuperación de los niveles prepandemia. Es decir lo que se afirma es que el ERE, y con él el despido de la actora en el que se ampara, tiene su causa en el mantenimiento de la situación productiva deficitaria directamente derivada de la pandemia. Pero la prolongación de estos efectos a lo largo de todo el año 2020 no convierte en estructural lo que no deja de derivar de la crisis por el Covid-19, es decir sigue siendo una situación que sólo encuentra su explicación en la pandemia y sus efectos y por tanto no deja de ser coyuntural, en la medida en que la propia empresa afirma que desaparecerá cuando dejen de apreciarse los efectos de dicha situación transitoria. Como afirma la sentencia, la causa productiva alegada en el ERTE de abril de 2020 y en el ERE de noviembre de 2020 es la misma y si aquella causa era, por su propia naturaleza (derivada de la pandemia), de carácter coyuntural, igualmente lo será la del despido, máxime cuando ha transcurrido tan exiguo lapso de tiempo entre una medida y otra, que en definitiva, y esto es lo esencial, responden a la misma justificación y por consiguiente a una misma naturaleza coyuntural.

No responde por tanto el despido de la actora a una situación estructural de la empresa sino que es directa consecuencia de la pandemia por Covid-19.

Y un despido por tal causa está prohibido por el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que expresa que: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, [esto es las justificadas por la pandemia] no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2023, recurso 972/22, que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 239/2022, de 16 de marzo (rec. 265/2021), compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, con cita de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1276/2021, de 15 diciembre (rec. 196/2021) y 1281/2021, de 16 diciembre (rec. 210/2021):

a) El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no es aplicable cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubiera iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria.

b) Si concurren las causas coyunturales previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 23).

c) Cuando la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.

d) En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con la Covid 19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de los requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho [ sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 168/2022, de 22 febrero (rec. 232/2021)].

En el presente litigio, como antes hemos explicado, consta probado que, a la fecha del despido de noviembre de 2020, la empresa demandada mantenía, durante 2020, una situación productiva negativa, motivada por la pandemia, por lo que debemos negar el carácter estructural de la crisis que atravesaba, que no se inició sino a raíz de dicha pandemia. Por tanto la empresa debió persistir en las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 para paliar su situación crítica, que no consta que se iniciase antes de la pandemia causada por la Covid 19.

La falta de justificación para el despido de la actora convierte al mismo en improcedente, con los efectos determinados en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y conforme al salario y antigüedad que se expresan en la sentencia, de 246.000 € brutos anuales (637,97 € diarios) y 2 de mayo de 2020, respectivamente.

CUARTO: El recurso de la empleadora, amparado en el apartado c) del citado artículo 193, alega en un primer motivo la infracción del artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, afirmando la indebida acumulación de acciones entre la de despido y la de cantidad, fundada esta en el pago adeudado en concepto de pacto de no competencia.

Dicha excepción viene siendo reiteradamente desestimada por esta Sala. No existe acumulación indebida de la reclamación de cantidad a la acción de despido pues el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho precepto no establece limitación alguna al concepto de cantidades adeudadas pues la liquidación de las mismas no tiene otro significado que el de su pago, por lo que no cabe una interpretación restrictiva del precepto que infringiría el principio "in dubio pro operario". Por consiguiente se puede reclamar cualesquiera cantidades que resulten debidas, por el título que corresponda. Y añade la sentencia de esta Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de marzo de 2015, que desde un punto de vista procesal hay que tener en cuenta que en el ejercicio de la acción de despido es posible acumular la acción de reclamación salarial correspondiente, procediendo incluso la ampliación de la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas hasta la propia fecha del juicio ( arts. 26.3 y 85.1 y 2 LRJS; STS 25-2-13). En efecto, el art. 26.3 LRJS establece una excepción a la prohibición de acumular las especiales acciones referidas en el art. 26.1 LRJS. Se entiende sin perjuicio de las excepciones previstas ex art. 26.3 LRJS, de modo que cabe la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta la fecha de efectos del despido en concepto de liquidación, pero al realizarse la alusión a la especial complejidad de los conceptos reclamados deben entenderse comprendidas en el concepto de liquidación cuantas cantidades pueda adeudar el empleador al trabajador en el momento de su despido, lo que abre las puertas a poder reclamar acumuladamente al despido cualquier concepto retributivo que el trabajador considere adeudado puesto que liquidar es saldar, pagar o satisfacer lo que está pendiente, y por ello, si en el momento en que se produce la extinción del contrato, la empresa adeuda retribuciones aun no abonadas, su reclamación es viable junto con la de despido. Criterio que se reitera por esta Sala en nuestras más recientes sentencias de 17 de julio y 23 de diciembre de 2020, recursos 962 y 1184/19, respectivamente y de 24 de marzo de 2022, recurso 2019/20.

QUINTO: En un segundo motivo, subsidiario del anterior, denuncia la empleadora la infracción de los artículos 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y 3, 1114 y 1281 del Código Civil. Sostiene que la condena a la empresa al pago de 160.000 € en concepto del pacto de no competencia que se había suscrito, no es procedente por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,que deja sin efecto dicho pacto. Recordemos que dicho pacto prohibía a la actora competir con la empresa durante la relación laboral y durante 12 meses posteriores a la extinción de la misma, a cambio de una retribución de 77.500 € (importe del salario anual cuando se suscribió el pacto en 2014) a percibir mensualmente prorrateados durante esos 12 meses posteriores a la finalización de la relación laboral. Afirma la recurrente que en 2014 las partes suscribieron tal pacto de no competencia porque había un interés comercial e industrial que justificaba la prohibición de competencia, en tanto en cuanto había otras empresas que operaban en el ámbito de la demandada y además el contexto de mercado del sector hotelero y de agencias de viajes lo aconsejaba. En cambio durante los 12 meses posteriores al despido, entre noviembre de 2020 y octubre de 2021, período durante el que según el pacto suscrito la actora habría de abstenerse de competir con la empresa, la situación de pandemia existente motivaba que no existiera un interés real en el mantenimiento de dicho pacto, al estar prácticamente paralizado el sector, circunstancias por las que la empresa comunicó a la actora el 20 de noviembre de 2020 que quedaba liberada del cumplimiento de la obligación derivada de dicho pacto, quedando ya autorizada a desempeñar libremente sus funciones en otra empresa. Reconoce la recurrente que no cabe la rescisión unilateral de la cláusula de no competencia pero que la desaparición del interés industrial supone que dicho pacto deviene ineficaz, por carencia sobrevenida de uno de los elementos imprescindibles para la validez del pacto, al alterarse de modo trascendente e imprevisible las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes.

Cifra la recurrente dichas circunstancias imprevisibles, que pondrían de manifiesto la inexistencia de interés industrial por parte de la empresa que se deba proteger, en el acusado descenso del negocio del turismo, en términos mundiales, tras la pandemia ocasionada en 2020, del 72% (hecho probado 37º); en la especial onerosidad que supondría para la empresa el pago a la vista de las importantes pérdidas generadas en 2020, ejercicio en el que la empresa alcanzó un resultado negativo de -1.124.976 € (hecho probado 42º); y lo imprevisible de la crisis sanitaria derivada de la pandemia.

La sentencia recurrida rechaza tales argumentos afirmando que no consta que haya desaparecido la competencia de la empresa hasta el punto de que la cláusula de no competencia haya perdido virtualidad, sino que, antes al contrario, las empresas que hayan podido subsistir tendrán un mayor grado de competitividad, lo que hace necesario indemnizar ese pacto de no competencia a la trabajadora, máxime cuando no hay mayor onerosidad para la empresa, pues la causa de despido fue de carácter productivo, no económico.

La doctrina aplicable al caso aparece recogida en la STS de 15-1-2009, EDJ 2009/10545, a cuyo tenor, y con cita de la sentencia de fecha 24 de septiembre de 1990, EDJ 1990/8579, dictada en recurso de casación, "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C.E. y del que es reflejo el art. 4-1 E.T, recogido en el art. 21-2 E.T ..., requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...".

Y la doctrina sobre la aplicación del principio "rebus sic stantibus" viene recogida, entre otras, en la STS de 26-4-2007, EDJ 2007/68208, a cuyo tenor, "en la doctrina civil, existen al respecto diversas teorías (de la cláusula "rebus sic stantibus"; de la imprevisión; de la excesiva onerosidad de la prestación; o la de la desaparición de la base del negocio), conforme a las cuales -citamos ya doctrina del Orden social- se posibilitaría la extinción o modificación de la relación obligatoria si se alteraran de modo trascendente e imprevisible las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes como necesarias para su desarrollo o para alcanzar el fin por ellas perseguido ( SSTS 04/07/94 -rco 3103/93- EDJ 1994/5807 y 14/01/97 -rco 609/96- EDJ 1997/74; con cita de los precedentes de 12/06/84, 30/01/85 y 30/09/85). Pero debemos señalar -asimismo- que la propia jurisprudencia civil ha sido marcadamente restrictiva en la aplicación de tal doctrina, desde que la STS 14/12/40 -primera en abordar frontalmente el tema- hubiese destacado la excepcionalidad de la medida ("tan equitativa como necesitada de aplicación muy cautelosa") y con mayor motivo desde que la STS 17/05/57 fijase sus rigurosos requisitos: a) Alteración extraordinaria de las circunstancias. b) Desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado. c) Sobrevenir circunstancias radicalmente imprevisibles. Exigencias de las que siempre se hizo eco la jurisprudencia social, limitando la posible excepción al principio "pacta sunt servanda" a supuestos extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener el contrato en su inicial contexto (en este sentido, SSTS 11/03/98 -rec 2616/97- EDJ 1998/1045; y 16/04/99 -rec 2865/98- EDJ 1999/9122)"; añadiendo que "la teoría ("rebus sic stantibus") únicamente cabría aplicarla -restrictivamente- cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo", y que -con remisión a la STS de 08/07/96 -rco 2831/95, EDJ 1996/5521- "una cosa es la alteración de circunstancias imprevistas e imprevisibles y otra diferente aquella en que se trata de la transformación de circunstancias que fueron previsibles y que estaban en la esfera de influencia del empresario", pues, "lo contrario llevaría, sin más, a convertir en dispositiva la regla prohibitiva contenida en el art. 1256 CC ".

En el presente caso concluimos que no concurre una alteración extraordinaria de las circunstancias que haya privado de interés el mantenimiento del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. No ha desaparecido la competencia entre las empresas del sector, sino que, ante la reducción del volumen de negocio, se ha acrecentado dicha competencia, como con acierto afirma la sentencia recurrida, por lo que el interés en el mantenimiento del pacto de no competencia se mantiene. En definitiva no concurre una alteración suficientemente extraordinaria de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el establecimiento del pacto que permita dejar el mismo sin efecto, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO: Subsidiariamente, entiende la empresa recurrente, que las partes acordaron en 2014, al establecer el pacto de no competencia, que la retribución de la obligación de no competencia ascendería al importe concreto de una anualidad de salario, de 77.500 €, por lo que habría de ser esta la cuantía a abonar por la empresa, en lugar de la de 160.000 € establecida en la sentencia, en razón al importe del salario anual a la fecha de la extinción del contrato de trabajo en 2020. Sostiene la recurrente que se ha de estar al sentido literal de la cláusula, al ser la misma clara, correspondiente a su sentido gramatical, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación.

La cláusula en cuestión, literalmente dice: "La ejecutiva se abstendrá de realizar actividades concurrentes con las de la empresa, ya sea durante la relación laboral o durante un período de 12 meses después de la terminación del contrato de trabajo por cualquier motivo. (...) Las partes acuerdan que la retribución de la obligación de no competencia ascenderá a una anualidad de salario fijo, esto es 77.500 €. Esta cuantía será percibido de forma prorrateadas y con carácter mensual, durante los 12 meses posteriores a la finalización de la relación laboral bajo el concepto de "cláusula de no competencia"."

Apreciamos que la cláusula establece literalmente que la retribución de la obligación de no competencia ascenderá a una anualidad de salario fijo, añadiendo a continuación las palabras "esto es", cierta cantidad. Por tanto el propio sentido literal de la cláusula establece, de forma categórica y principal, que la retribución consiste en una anualidad de salario fijo y las palabras "esto es" empleadas a continuación, se refieren a la consecuencia particular de una previa declaración genérica, cual es el importe de la retribución en el momento en el que se instituye el pacto, el salario anual de aquella fecha. En otro caso, si hubiese sido intención de las partes establecer una cantidad fija y determinada para el hecho futuro en el que consistía la retribución del pacto a la extinción de la relación laboral, lo hubiesen establecido así, en lugar de decir "la retribución de la obligación de no competencia ascenderá a una anualidad de salario fijo". La referencia inequívoca y, hemos de insistir, con carácter inicial en la exposición gramatical del pacto retributivo, de que la retribución consiste en una anualidad de salario fijo, resultaría superflua, mientras que consideramos que por tanto constituye el concepto esencial de la retribución establecida para el pacto de no concurrencia.

Desestimamos por tanto el recurso de la empleadora demandada.

SÉPTIMO: Se condena a la demandada recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, según el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Asimismo debe ser condenada a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación