Sentencia Social 747/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1456/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia en la que se dice "ESTIMO LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA de la demanda interpuesta don Gabriel, contra Verificaciones Industriales de Andalucía S.A, efectúo los pronunciamientos siguientes: 1.- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante efectuado por Verificaciones Industriales de Andalucía S.A con fecha de efectos de 1 de mayo de 2023; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, opte: .- bien por la readmisión de la trabajadora con las consecuencias exclusivas de reconocimiento de la excedencia por incompatibilidad y con abono de los salarios de tramitación a razón de 98,62 euros/día desde la fecha del cese hasta la de notificación de esta resolución, en cuanto no coincidan con los percibidos e incompatibles derivados del nuevo puesto de trabajo, .- o bien por la extinción definitiva de la relación laboral con fecha de efectos del despido y con abono de la indemnización de despido improcedente en cuantía 25490,69 euros.", tanto por la parte actora como por la demandada interesando ambas tanto revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) LRJS como infracción jurídica al amparo del art. 193.c LRJS. Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa por el recurrente empresa lo siguiente: La nueva redacción del Hecho Probado Tercero por adición y supresión quedaría redactada con el siguiente tenor literal reseñado a continuación: TERCERO.- "Con fecha 7 de diciembre de 2022, mi representada hizo pública la Convocatoria específica del Proceso de Selección mediante concurso oposición para la provisión de manera indefinida y fija discontinua de las plazas de personal inspector susceptible de incluirse en la oferta extraordinaria de empleo para la Estabilización del Empleo Temporal, según lo establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Tras su publicación en el BOJA nº 234, de 7 de diciembre de 2022, las bases de la convocatoria específica establecen la provisión de 296 plazas para personal inspector de ITV, de las 306 plazas aprobadas para VEIASA por la Junta de Andalucía en el expediente nº CF -69 Estabilización. Las plazas quedan distribuidas de la siguiente manera: 110 puestos indefinidos a tiempo completo, cuya relación consta en a Relación de centros de trabajo ofertados. 186 puestos en la modalidad de fijo discontinuo 3 El sistema de selección, conforme con lo dispuesto en la Ley 20/2021 así como en la propia Convocatoria, era mediante concurso-oposición al tratarse de plazas dotadas presupuestariamente y siendo ocupadas temporal e interrumpidamente más de 3 años anteriores al 31 de diciembre de 2020. De acuerdo con lo establecido en la citada Convocatoria, el plazo de presentación de solicitudes para participar en el presente proceso selectivo será de 7 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Por tanto, el plazo comenzaba a computar a las 00:00 horas del día 9 de diciembre de 2022 y finalizaba a las 23:59 horas del día 19 de diciembre de 2022. Transcurrido el citado plazo, con fecha 5 de enero de 2023 se publicó el Listado provisional de admitidos y excluidos y, con fecha 16 de enero de 2023 el Listado definitivo, sin que conste que el actor se hubiera presentado a la citada Convocatoria. Tras la celebración de las pruebas selectivas, que tuvieron lugar el 12 de febrero de 2023, con fecha 24 y 25 de abril de 2023 se publicaron las distintas actualizaciones del estado de las plazas ofertadas en el proceso de estabilización para el personal indefinido ordinario. Por Resolución de la Dirección de Recursos Humanos de VEIASA, de fecha 27 de abril de 2023 por la que se dispone la cobertura de la oferta extraordinaria de empleo público para la estabilización del empleo temporal según lo dispuesto en la Ley 20/2021, se recoge la adjudicación de las 110 plazas indefinidas del puesto de inspector/a de ITV, autorizadas con la identificación de los candidatos que se han presentado al proceso de selección y han aceptado la adjudicación de la plaza, constando ellos en el Anexo I de la citada Resolución. Conforme lo indicado en la citada Resolución, debido a las necesidades de contratación de personal para atender a la producción y al servicio público de Inspección Técnica de Vehículos, que presta VEIASA, se realizó en dicha tramitación la cobertura de plazas autorizadas de indefinidos ordinarios y posteriormente se procedió a la Resolución del proceso para las plazas autorizadas de Fijos Discontinuos del puesto de Inspector/a de ITV, igualmente siguiendo los criterios de llamamiento acordados en las bases de la convocatoria del presente proceso de selección llevado a cabo. La citada Resolución de fecha 27 de abril de 2023 con la cobertura de 110 plazas correspondientes a indefinidos ordinarios surtió efectos desde el día 2 de mayo de 2023. Por Resolución de la Dirección de Recursos Humanos de VEIASA, de fecha 5 de mayo de 2023 por la que se dispone la cobertura de la oferta extraordinaria de empleo público, se acordó adjudicar las plazas correspondientes al personal inspector fijo discontinuo, a los 186 candidatos que por orden de prelación habían conseguido las plazas de fijos discontinuos. La empresa afirma que, entre las plazas ofertadas, aparecen las plazas de Guadix, estando incluida la de actor,siendo conocedor el mismo y realizando alegaciones a dicha convocatoria Las plazas a cubrir no están identificadas con ninguna clave. Que el trabajador realizó alegaciones a dicha convocatoria. Que el trabajador no se presentó a la convocatoria de estabilización de las plazas de personal inspector."

Igualmente interesa La nueva redacción del Hecho Probado Cuarto (negrita y subrayado), quedaría redactada con el siguiente tenor literal reseñado a continuación: A consecuencia de lo anterior se ha acordado la extinción del contrato de trabajo con efectos de 1 de mayo de 2023. Habiendo realizado la empresa el pago de la compensación económica en la cantidad de 13.059,04€. "

En el recurso de la parte actora se interesa Se solicita la adición de un último inciso al hecho probado tercero, con el siguiente contenido: «En el apartado 1.1 de las bases del citado proceso se establecían las normas generales, a cuyo efecto se señalaba lo siguiente: "Es objeto de la presente convocatoria de proceso de estabilización de empleo la elaboración de una lista de candidatos para la ocupación, en primer lugar, de 110 plazas de inspector de carácter indefinido y en segundo lugar, de un máximo de 186 plazas de inspector de carácter Fijo Discontinuo, en la plantilla de VEIASA, con adscripción a los centros de trabajo de VEIASA distribuidos en toda la geografía andaluza e incluidas en la oferta de empleo público autorizada. Siguiendo lo establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, el sistema de selección será el de un proceso de estabilización de empleo mediante concurso -oposición, siguiendo los criterios establecidos en la ley 20/2021, de 28 de diciembre, y en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al tratarse de plazas dotadas presupuestariamente y siendo ocupadas temporal e ininterrumpidamente más de tres años anteriores al 31 de diciembre del 2020". En el anexo II de las bases aludidas se regulaba el baremo de los méritos considerados. Dentro del apartado experiencia se establecía lo siguiente: "Servicios prestados como personal laboral temporal o declarado indefinido no fijo en puestos de trabajo de la entidad convocante VEIASA cuyo contenido funcional se corresponde con el del puesto convocado como inspector ITV. La puntuación en este punto será el resultado de multiplicar los días trabajados por 0,03, con un máximo de 90 puntos"».

Se solicita la revisión del primer inciso del hecho probado segundo, que tiene la siguiente redacción: «El pasado 15 de noviembre de 2019 al actor le fue concedida reducción de jornada por nacimiento de hijo». En su lugar, debe quedar redactado de la siguiente manera: «El actor estaba contratado a jornada completa. Sin embargo, el pasado 3 de marzo de 2021 al actor le fue concedida reducción de jornada por guarda legal de menor a su cargo, trabajando al 85,71 % de su jornada». III. Se solicita la adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo, con el siguiente contenido: «Con posterioridad, el actor interpuso nueva demanda el 31.05.2022, esta vez de clasificación profesional y en reclamación de cantidad. Por decreto del Juzgado de lo Social número Dos de Granada, de 13.06.2022, se acordó su admisión a trámite y la citación para el siguiente 11.03.2024» IV.

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, quinto, con el siguiente contenido: «El 05.12.2024, el actor remitió un correo electrónico a la empresa, con el siguiente contenido: "De: Javier mm Date: mar, 8 nov 2022, 13:55 Subject: Duda examen nuevas plazas ITV To: Cc: Buenos días, Soy Javier con dni NUM000 trabajador de la ITV Guadix y os escribo para preguntaros si es necesario que me presente a la oposición para las nuevas plazas que van a salir, ya que los indefinidos no fijos se tienen que presentar pero en mi sentencia, la cual adjunto, dicta que soy trabajador indefinido, pero me gustaría que vosotros me lo confirméis. Gracias de antemano, un saludo". La empresa no respondió a dicho correo».

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina, respecto de la revisión del hecho probado tercero interesado por la empresa se estima dicha redacción alternativa en base a la documental que se cita , y dado lo escueto y poco preciso del relato de hechos probados de la sentencia , quedando en consecuencia el hecho probado tercero redactado de la manera interesada por la empresa. Por el mimo motivo anterior debe el hecho probado cuarto quedar redactado de la manera interesada por el recurrente al comprobarse que efectivamente aparece dicha cantidad en los documentos que se citan. Se estima el motivo del recurso de la empresa.

Respecto de las modificaciones interesada por el recurrente actor, no procede ninguna de ellas por ser intrascendentes para el fallo, respecto del hecho probado tercero queda redactado de la manera interesada por la empresa, respecto del hecho probado segundo y cuarto como hemos dicho anteriormente ya consta dentro del relato de hechos probados siendo intrascendente la modificación peticionada. Se desestima el motivo del recurso del actor.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, en el recurso de la demandada se alega AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL SE FORMULA LA INFRACCIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 7ª, ARTÍCULO 2.1, 2.2, 2.4 Y 2.6 DE LA LEY 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO (EN ADELANTE, LEY 20/2021), ARTÍCULOS 52 Y 53.1 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 55 DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO Y EL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .

Ciertamente, tras su publicación en el BOJA nº 234, de 7 de diciembre de 2022, las bases de la convocatoria específica establecen la provisión de 296 plazas para personal inspector de ITV, de las 306 plazas aprobadas para VEIASA por la Junta de Andalucía en el expediente nº CF -69 Estabilización. Las plazas quedan distribuidas de la siguiente manera: - 110 puestos indefinidos a tiempo completo, cuya relación consta en la Relación de centros de trabajo ofertados. - 186 puestos en la modalidad de fijo discontinuo Transcurrido el citado plazo, con fecha 5 de enero de 2023 se publicó el Listado provisional de admitidos y excluidos y, con fecha 16 de enero de 2023 el Listado definitivo (documento número 4.2), sin que conste que el actor se hubiera presentado a la citada Convocatoria. Tras la celebración de las pruebas selectivas, que tuvieron lugar el 12 de febrero de 2023, con fecha 24 y 25 de abril de 2023 se publicaron las distintas actualizaciones del estado de las plazas ofertadas en el proceso de estabilización para el personal indefinido ordinario (documento número 4.4). Por Resolución de la Dirección de Recursos Humanos de VEIASA, de fecha 27 de abril de 2023 (documento número 5.1), por la que se dispone la cobertura de la oferta extraordinaria de empleo público para la estabilización del empleo temporal según lo dispuesto en la Ley 20/2021, se recoge la adjudicación de las 110 plazas indefinidas del puesto de inspector/a de ITV, autorizadas con la identificación de los candidatos que se han presentado al proceso de selección y han aceptado la adjudicación de la plaza, constando ellos en el Anexo I de la citada Resolución. Consecuencia de la cobertura definitiva de la plaza que el actor había ocupado ( de Guadix)de manera indefinida no fija, por medio del proceso de estabilización anteriormente indicado, con fecha 27 de abril de 2023 se comunicó al actor la extinción de su relación laboral con VEIASA con fecha de efectos del día 1 de mayo de 2023, poniéndose a su disposición una indemnización de 20 días por año de servicio como consta en la comunicación remitida al actor (documento número 3).

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 20/2021 así como los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores considera la sentencia que se recurre que la comunicación extintiva no cumple con las formalidades propias del despido y ello por cuanto lo califica de despido objetivo.

Pero resulta que la finalización de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo es como consecuencia de no haber superado el proceso de estabilización -en el caso de autos por no haberse presentado a las pruebas obligatorias por imperativo legal - y haberse cubierto reglamentariamente la plaza temporalmente ocupada por el actor no es un supuesto de extinción contractual regulado en el artículo 52 ET.

Ciertamente Sentencia número 258/2022, de 23 de marzo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que dispone lo siguiente: En estos casos no estamos ante el supuesto del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, contemplado en su momento en la anterior disposición adicional vigésima ET, y ulterior decimosexta, conforme a la redacción vigente a los efectos de este procedimiento. En consecuencia, no puede aplicarse analógicamente esa previsión legal, que responde a principios bien diferentes y no guarda identidad de razón con la resolución de la relación laboral del indefinido no fijo tras la cobertura de la plaza. Con esa actuación no se está suprimiendo ningún puesto de trabajo. Bien al contrario, se procede a su definitiva cobertura por el titular de la plaza. Su correcta calificación es la de una extinción conforme a derecho de la relación laboral que trae causa de la cobertura de la plaza que venía ocupando el trabajador en calidad de indefinido no fijo , que no está sometida a los requisitos de fondo y forma que imponen los arts. 52 y 53 ET. La circunstancia de que esa extinción lleve aparejada el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio no modifica su naturaleza jurídica, ni la transforma en una extinción por causas objetivas que haya de someterse a los requisitos formales que imponen esos preceptos legales.

Todo ello en consonancia con lo que dispone el artículo 2.6 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, "Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso."

Queda así acreditado que el actor ha percibido las cantidades anteriormente citadas, pero como consecuencia de dicha norma de estabilización en el empleo temporal, el actor no se presentó a las pruebas con lo cual, convocadas las mismas en su totalidad puesto que no es necesario determinación de plaza puesto que todas salieron a concurso, la cobertura legal de la misma por el concurso correspondiente determina la extinción de la relación laboral, y no así el despido como se dice en la sentencia de instancia.

Igualmente alega el recurrente empresa AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.195 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RELATIVA A LA COMPENSACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN PERCIBIDA POR FIN DE CONTRATO CON LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. En correlación al motivo Segundo de la revisión de hechos, en el eventual supuesto que se mantenga por parte de la Sala la calificación de la improcedencia del despido, procede aplicar el instituto de la compensación de deudas al haber percibido la cuantía indemnizatoria de 20 días por año de servicio (13.059,04€), extremo éste que ha sido silenciado y omitido en la Sentencia de instancia, por lo que procedería descontar de la indemnización de 45/33 que procediera aquélla.

Contestado anteriormente que no se trataría de un despido sino de una válida extinción de la relación laboral no procede analizar la segunda de las infracciones alegadas.

CUARTO.-Se denuncia por el recurrente parte actora la infracción de los arts. 14 y 24 CE, en cuanto a la prohibición de trato discriminatorio por circunstancias familiares e infracción de la garantía de indemnidad, respectivamente. El trato discriminatorio, dice el recurrente que se desprende de la actuación empresarial a raíz de la primera sentencia, que condenó a readmitir al actor, que fue despedido tras su paternidad y disfrutar los correspondientes permisos. En el mismo sentido se pronuncia el art. 181.2 LRJS, al establecer lo siguiente: «en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Segundo se alega por el recurrente .- Efectos de la cosa juzgada en este supuesto. El art. 222.4 LEC establece la llamada «cosa juzgada positiva», a cuyo efecto dispone que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». Se denuncia la infracción del art. 55.5.b ET. Este artículo declara que debe declararse la nulidad del despido de los trabajadores que se encuentren disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal. Además, se añade que «lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Se interesa, por tanto que admitiendo el recurso se revoque sentencia de instancia en el sentido de declarar que el despido del actor debe ser calificado como nulo, debiendo condenarse a la demandada a readmitir al actor, con abono de salarios de tramitación, y debiendo condenarse además a la demandada a abonarle una indemnización ascendente a 35.992,65 €.

La vulneración de la garantía de indemnidad que determina la nulidad del despido hay que decir que cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, en este sentido es la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva , como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93). Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que se alega como causa de la nulidad, la misma va insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo que se refiere a las segunda de las alegaciones efectuada de cosa juzgada en cuanto al carácter de la relación queda tanto una como otra justificada la actuación de la empresa por lo dicho anteriormente, se publicó la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la cual establece que "el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público." Es decir, para la estabilización de las plazas todos aquellos trabajadores que no fuesen fijos deben presentarse al concurso-oposición, y en el caso que nos ocupa, y no es fue un hecho controvertido, el trabajador no se presentó. Es más, la no participación en el proceso selectivo de estabilización, además no da derecho a compensación económica en ningún caso. De esta forma, podríamos encontrarnos, ante un nuevo acceso a una plaza, sin tan siquiera haberse presentado al proceso de estabilización, ni concurrir a una oposición para la obtención de una plaza, lo que daría lugar a una vulneración del la propia Constitución Español, que establece en sus artículos 23.2 y 103.3 que "el acceso al empleo público está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad."

Además, el incumplimiento de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en concreto de su artículo 2 apartado 5, el cual establece que "De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal." La pretensión de la parte recurrente daría lugar a la obligación de crear un nuevo puesto de trabajo, pues su plaza fue ofertada en el proceso de estabilización impuesto por la propia Ley 20/2021, de 28 de diciembre; y por consiguiente acarrearía un incremento de gastos por parte de la Administración.

No procede la aplicación de la nulidad automática, al no estar ante una decisión extintiva adoptada por causas imputables al trabajador ni por causas empresariales, sino en virtud de la Ley 20/2021 que obliga a tramitar un proceso de estabilización de plazas, sin que pueda prevalerse de una circunstancia o condición personal para adquirir una plaza sin haber superado el proceso selectivo correspondiente.

En consecuencia de todo lo anterior, debe desestimarse el recurso planteado por la parte actora en su totalidad.

Por el contrario, se admite el recurso planteado por la empresa considerando que se debe desestimar la demanda planteada por la parte actora, considerando válida la extinción del contrato del trabajo de conformidad con el art. 49 del ET y de la Ley 20/2021 anteriormente citada, no siendo así constitutivo de despido la extinción de la relación laboral. Revocándose en consecuencia la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.