Sentencia Social 207/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 146/2025 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 642/2022, se dicto sentencia en fecha 17 de enero de 2024, por la que se estima la demanda de doña Irene frente la entidad DIRECCION000., y el Fogasa, se declara su despido nulo, con obligación de readmisión y se condena al abono de una indemnización por daños y perjuicios de 25.000 euros, así como el abono de 1281,81 euros en concepto salariales, con el interés por mora del 10%.

DIRECCION000., formula recurso de suplicación frente a la sentencia; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado primero, el tercero, el cuarto, el séptimo, el octavo y el noveno; y al amparo del artículo 193.c para denunciar la infracción de los artículos 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 11.4 del Convenio Colectivo Provincial de Santa Cruz de Tenerife, 179.3 y 183 de la LRJS, y sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Solicita se dicte sentencia que revoque la sentencia y desestime íntegramente la demanda.

La trabajadora impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados. - B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento

concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ). 4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuando la inclusión no conduzca a nada práctico.

Son varias las revisiones fácticas instadas:

1.- revisión del hecho probado primero:

PRIMERO.- DOÑA Irene, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000., en la Tienda DIRECCION001 cita en DIRECCION002, dese el 16/11/2015, con la categoría profesional de dependienta y salario mensual prorrateado inicial de 1281,81 euros, pasando a ser reducida su jornada laboral en 20 horas semanales a partir del 01/03/2022 y percibiendo desde dicha fecha hasta el momento del despido el importe de 640,93 euros brutos mensuales hasta el momento del despido. No ostentando la condición de representantes de los trabajadores, (hecho conforme).

Basta tal adición en los folios 8 a 12 que acreditan la realidad de lo que se quiere revisar, por lo que procede la estimación.

2.- revisión del hecho probado tercero:

TERCERO.- La actora después de disfrutar del descanso por maternidad, al incorporarse a la empresa, presenta en fecha 26/01/2022 escrito solicitando reducción de jornada y concreción horaria por cuidado de su hijo menor nacido el NUM000/2021, consistente en reducir la jornada a 20 horas semanales, realizándolas los lunes, martes y miércoles (sin especificar horario de entrada y salida). Que, tras requerimiento de justificación de la empresa, la actora a partir de la fecha de 1 de marzo de 2022, comenzó a prestar servicios para la misma únicamente los LUNES, MARTES Y MIERCOLES.

Posteriormente, mediante escrito de 18/03/2022, la demandante presenta nueva solicitud de concreción horaria sobre los días que realiza su actividad laboral (LUNES, MARTESY MIERCOLES, a los efectos de realizar su jornada de 09:30 a 13:30 horas y de 16:30 a 19:30 horas a efectos de conciliación de la vida familiar y laboral.

Habiendo sido requerido por la empresa a fin de que justifique dicha concreción y sin haberlo justificado es por lo que, con fecha 26/04/2022 presenta demanda en reclamación de conciliación de la vida familiar y laboral y tutela de vulneración de los derechos fundamentales, de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 2 dando lugar a los autos 353/2022 admitida por Decreto de fecha 05/05/2022, desconociéndose su estado, todo ello posterior al inicio de la amonestación y sanciones realizadas por la empresa a la actora.

(resulta de los folios 19 a 23 y 35 a 41, 55 a 64 del ramo de prueba de la demandante( (resulta de los folios 26 a 29 del ramo de prueba de la demandada).

La redacción que se pretende dar al hecho probado, es más acorde con la realidad que manifiestan los documentos, por lo que se estima, sin perjuicio de su valoración en sede de revisión jurídica.

3.- revisión del hecho probado cuarto:

La empresa demandada ha procedido a sancionar a la actora, en cuatro ocasiones:

. El 12/04/2022, con amonestación, que es impugnada por la demandante mediante demanda presentada el 26/04/2022, de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 4, procedimiento 369/2022, fecha de admisión 13/05/2022.

. El 16/05/2022, con 3 días de suspensión de empleo y sueldo, calificado como grave, que es impugnada por la demandante mediante demanda presentada el 15/06/2022, de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 9, procedimiento 544/2022, fecha de admisión 27/06/2022.

El 13/06/2022, con 20 días de suspensión de empleo y sueldo, calificada de grave, que es impugnada por la demandante mediante demanda presentada el 08/07/2022, de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 1, procedimiento 568/2022, de fecha de admisión 01/09/2002.

La totalidad de los hechos que se amonestan y sancionan en los procedimientos anteriormente relacionados lo son porque a partir del 21 de marzo de 2022, la actora deja de realizar el procedimiento de cierre diario que venía realizando con anterioridad, dejando sus quehaceres de trabajo a la hora en punto de su horario laboral, en concreto procediendo a dejar su actividad de forma inmediata y fichar su salida establecimiento en el turno de mañana a las 13:32, 13:32 13:30, 13:31 13:35 y en el turno de tarde a las 20:03, 20:01, 20:05, 20:06 y abandonando el puesto de trabajo sin autorización y sin previa justificación.

El procedimiento de cierre del establecimiento donde prestaba servicios la actora ( DIRECCION001 de DIRECCION002), se realiza, una vez llegada la hora de cierre, se procede a comunicar a los clientes que deben abandonar el establecimiento y una vez haya abandonado el ultimo cliente, se procede al cierre de las puertas, y a recoger la mercancía que se encuentre en ese momento manipulando, procedimiento a fichar en el registro de horas de la empresa y recoger sus artículos personales y salir la totalidad de la plantilla del establecimiento, hecho que realizaba la actora.

Tal y como se desprende del oficio recibido en relación al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, así como los registros de jornada aportado por ambas partes, se acredita que, con anterioridad al inicio de la amonestación y sanciones, la actora realizaba el cierre basándose en el procedimiento de la empresa, pero que, a partir del 21 de marzo de 2022, de forma unilateral y sin autorización alguna, deja de realizarlo, tanto en el turno de mañana como en el de la tarde, saliendo sin realizar el cierre según lo había realizado desde el inicio de su actividad laboral y reglado por la empresa, apoyando lo acreditado las testificales de ambas partes.

La actora hace caso omiso a la amonestación escrita recibida el 12/04/2022 y recibe con posterioridad el día 16/05/2022 una sanción de 3 días de suspensión empleo/sueldo y otra el día 13/06/2022 de 20 días de suspensión de empleo/sueldo, al reincidir en su actitud.

Todos los escritos entregados a la actora, bien también firmados por la representación legal de los trabajadores de la empresa.

La demandada tras la reiteración de los hechos sancionados procede al despido disciplinario de la actora por falta grave por la reincidencia de las faltas anteriormente relacionadas con fecha de 13/07/2022. Escrito también firmado por la representación de los trabajadores de la empresa.

(Acreditado por las Testificales de la demandada D. Isidoro y Dª Emma y de la actoraDª Cecilia y Dª Marta)(se desprende de los documentos obrantes a los folios 65 a 105, del ramo de prueba de la parte demandante) (se desprende de los documentos obrantes a los folios 9 al 13 y folios 30 a 50 de la demandada)(se desprende de los folios 71 a 81 de los autos)

La revisión no puede ser estimada, en tanto se basa, entre otros, en prueba testifical no susceptible de revisión en suplicación.

4.- revisión del hecho probado séptimo: SEPTIMO. - La actora, desde el 01/03/2022 realiza sus turnos terminando en el turno de mañana a las 13:32, 13:32 13:30, 13:31 13:35 y en el turno de tarde a las 20:05, 20:14,20:15, 20:17, 20:20, 20:21 horas, y a partir del 21/03/2022 realiza las salidas en el turno de mañana a las 13:32, 13:32 13:30, 13:31 13:35 y en el turno de tarde a las 20:03, 20:01,20:05, 20:06 (20:09, 20:05,20:04, 20:04, 20:03 horas etc.) Por tanto, se desprende que, con anterioridad, por lo menos desde marzo de 2022, hacía un horario más largo, saliendo a las 20:21 horas o 20:14 horas, en ocasiones, también en marzo hacia un horario de salida de 20:09 o 20:02 horas. Es a partir de mayo cuando hace un horario continuado de salida de 20:04 horas, 20:06 horas (documentos obrantes a los folios 20 a 29 del ramo de prueba de la demandada y declaración de la testigo Doña Marta declaro que la encargada es Doña Coro Doña Cecilia declaro que la encargada de tienda es Doña Coro).

Igualmente a la anterior, la revisión no puede ser estimada en tanto se basa, entre otros, en prueba testifical.

5.- revisión del hecho probado octavo:

OCTAVO. - Como consecuencia del despido, la demandante vio suspendido el pago anticipado de la deducción por maternidad del Impuesto sobre la Renta de las Personas física, al no cumplir con el requisito de realizar actividad por cuenta propia o ajena. Además, desde mayo de 2022, inicia proceso psicológico por trastorno de ansiedad, no aceptando medicación por encontrarse lactando, acudiendo a psicoterapia, de dichos informes no se acredita que la patología que mantiene venga únicamente derivada de su problema laboral al manifestar la actora "tener inconvenientes personales que empeoran el cuadro durante la ultima semana".(folios 45 a 53 del ramo de prueba de la parte demandante).

La parte sostiene que en los documentos que cita el propio hecho probado, no consta que la actora estuviera en situación de baja médica, y eso es cierto, pero también lo es que el hecho probado no señala una baja médica sino un proceso psicológico por trastorno de ansiedad. Lo que pretende la parte es introducir su propia conclusión a la vista de los documentos, siendo que el hecho tal y como lo redacta la instancia, es totalmente objetivo, sin incluir valoraciones, que no deben residir en la parte fáctica, sino en la jurídica, de la sentencia.

La revisión se desestima.

6.- revisión del hecho probado probado noveno:

NOVENO. - La actora se encuentra percibiendo prestación por desempleo, en cuantía mensual de 722,80 euros, con periodo reconocido de 17/07/2022 a 13/07/2024, siendo esta retribución superior a la que venía percibiendo la actora tras su solicitud de reducción de jornada a 20 horas semanales de la cual percibía la cantidad de 535,82 euros netos mensuales.(folio 54 del ramo de prueba de la demandada).

La revisión debe ser, del mismo modo que la anterior, desestimada. Se pretende introducir valoraciones o conclusiones que no deben residir en los hechos probados. Ya consta en hechos probados lo que cobraba y lo que percibió por desempleo, de tal manera que la conclusión sobre si es superior o inferior, no es un hecho objetivo, sino una valoración.

TERCERO.- La sentencia de instancia, considera nulo el despido de la trabajadora, en tanto, entiende que su despido obedeció a la petición de reducción de jornada por cuidado de hijo.

Frente a tal pronunciamiento se alza la empresa, que considera vulnerado el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Entiende que el despido obedeció al incumplimiento en reiteradas ocasiones, aun habiendo sido la misma advertida de forma verbal, escrita, e incluso sancionada con carácter leve, grave y muy grave, del protocolo de cierre del establecimiento, tanto en el turno de mañana como en el de tarde.

Afirma que se infringe lo dispuesto en el artículo 11.4 del convenio colectivo provincial de Santa Cruz de Tenerife, que establece que en todos los supuestos, tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de 20 minutos a partir de la hora de cierre, la primera fracción superior a 30 minutos computara como una hora extraordinaria. Afirma que la practica habitual del sector del textil en cuanto al cierre del establecimiento fue acordada en convenio colectivo y compensada con una paga extraordinaria de más.

Niega cualquier represalia frente a la actora por haber pedido concreción horaria.

Que fue la actora la que de manera unilateral deja de hacer el cierre del establecimiento como lo venía haciendo desde el 2015, y abandona el centro de trabajo a las 13.30 horas en punto y las 20.00 horas en punto.

CUARTO.- Lo primero que corresponde analizar es si existe obligación por parte de doña Irene de quedarse después de la finalización de su jornada de trabajo para el cierre del establecimiento, como afirma la parte empresarial.

El artículo 11 del Convenio colectivo provincial del comercio textil, suprime con carácter general las horas extraordinarias, que recordemos son voluntarias para el trabajador y regula lo que debe entenderse como hora extraordinaria, fijando como tal la que excede de 20 minutos a partir de la hora de cierre. Pero no indica que los trabajadores tengan que realizar 20 minutos de jornada todos los días desde la hora de cierre de manera gratuita, sino que hasta esos 20 minutos no se consideran horas extraordinarias, a sensu contrario, son horas ordinarias, que deben estar encuadradas dentro de la jornada ordinaria de trabajo.

El artículo 15 del convenio que regula las retribuciones, fija cuatro pagas extraordinarias sin vinculación alguna con el horario de cierre del establecimiento y en relación con el mismo, en el apartado H, señala que el personal que trabaje en el departamento de caja y con ocasión del cuadre diario de la misma, tenga que permanecer en la empresa durante un tiempo no superior a 30 minutos, percibirá un plus.

De tal manera que lo que puede interpretarse conjuntamente del convenio colectivo, es que la obligación de permanecer en la empresa no más de 30 minutos para el cierre de caja, sólo recae sobre el personal del departamento de caja que tenga que efectuar el cuadre del mismo. De lo contrario se produciría una desigualdad retributiva entre los trabajadores. En tanto, lo que pretende la empresa de la actora, es que se quede 20 minutos después de la terminación de su jornada ordinaria de trabajo y no cobrar por esos 20 minutos ninguna cantidad, que si percibirían aquellos trabajadores que hagan el cierre de caja y perciben un plus.

El convenio no ha pretendido fijar una paga extra para compensar un salida tardía habitual del centro de trabajo en tanto, para esa salida tardía, no superior a 30 minutos, que ya se contempla a partir de los 20 minutos como hora extraordinaria, ha querido fijar un plus que no percibía la actora, y que, por tanto, no la obliga a permanecer en su centro de trabajo más allá de su jornada de trabajo.

Si la empresa lo que pretende es que además del encargado de caja que cobra el plus, permanezcan en la tienda otros dependientes después del cierre, debe contemplar esos 20 primero minutos en su jornada ordinaria de trabajo y abonar horas extraordinarias a partir de esos 20 minutos.

A la actora, en consecuencia, se la sanciona no por una dejadez en sus funciones, porque no se argumenta que fuera la encargada de caja, o de la alarma y cierre del establecimiento, sino por abandonar su puesto de trabajo, a la finalización de su jornada ordinaria.

Que la actora durante años, haya regalado su tiempo a la empresa, y haya permanecido más allá de la finalización de su jornada ordinaria de trabajo, sino cobro alguno de plus o de horas extras, no crean ninguna derecho de exigírselo el empresario, máxime cuando lo que prima la actora es la atención y cuidado de sus hijos, obligación, deber y derecho que debe respetar en todo momento la empresa.

QUINTO.- La sentencia considera el despido nulo, por entender que fueron las reclamaciones de la trabajadora la que llevaron a la empresa a su despido. Ahora bien, lo que consta en autos, es la empresa atiende en un primer lugar a la petición de reducción de jornada y concreción horaria, no así a la segunda, en la que le exige justificación. Es a partir de marzo cuando la actora, -hecho probado séptimo.- acorta su hora de salida que excedía de 10 minutos y la baja de ese tiempo. Y es cuando la empresa empieza a sancionarla, por entender que debe salir del establecimiento, como venía haciendo, más de 10 minutos después del cierre.

La sentencia invoca la garantía de indemnidad, pero a su vez fija la nulidad en el apartado b del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión de la garantía de inmunidad ha sido tratada en numerosas sentencias de esta Sala:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil) , que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción(en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de6.6.06) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine"LPL),en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL ,que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art.24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art.217LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art.6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa revindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

5.- Criterios delimitadores. Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal)indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, alas que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado).Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art.3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad(conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone)porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

Cuando se trata de Administraciones Públicas debe aplicarse especialmente este criterio, pues concurre alguna causa medianamente justificativa de la no renovación, como la desaparición o disminución de la necesidad de la realización de las tareas,(por ejemplo, por decidir la Administración externalizar el servicio, o por disminución de las partidas presupuestarias, o por desaparición/disminución de la financiación por expiración del Convenio por el que otro Ente Público aportaba fondos económicos (sin perjuicio de la extinción vía arts. 52 .e ET) ; por realización de las tareas por otro personal funcionario o de nuevo ingreso o también por reorganización interna defunciones,(supuestos estos tres, típicos en las Administraciones Públicas) o desaparición/disminución de la subvención pública recibida (supuesto típico de empresas privadas o públicas subvencionadas),o finalización real dela obra o servicio que dio origen a la contratación, o, en definitiva, cualquier causa objetiva, de suerte que sólo cabe apreciar represalia en la no renovación cuando (además de ser ésta regular y reiterada, se insiste) no existe otra causa en la citada no renovación salvo la previa iniciativa reivindicativa del trabajador sin que sea preciso que tal causa coincida con la causa legal de la expiración del contrato (porque entonces ya ni siquiera hay despido sino algunos de los supuestos extintivos del art. 49 ET) .

E.- Renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador.

En estos casos, esta conducta patronal opera vigorosamente como un contraindicio, cuando, tras la iniciativa o acción del trabajador, la empresa(generalmente una Administración Pública) efectúa renovaciones al contrato temporal Sentencias de esta Sala de 27.12.05 y 25.10.07 lo que ya hace extremadamente difícil la apreciación de la represalia, salvo que operen muy intensamente otros criterios (por ejemplo el de la selectividad).

F.- Estabilidad del contrato del trabajador.

1.- Como criterio general, la estabilidad en el vínculo contractual opera de tal forma que a mayor estabilidad, más apreciación de la represalia extintiva y a menor (variable ésta según las diversas modalidades de contratos) más dificultad habrá en la aplicación de la garantía de indemnidad.

Así, un contrato fijo, extinguido "ex abrupto" vía despido disciplinario opera como elemento favorable a tal aplicación ( Sentencias de esta Sala de 6.9.07 o de16.07.07),mientras que en la expiración de contratos temporales de vencimiento a fecha cierta tal apreciación le torna mucho mas difícil, salvo concurrencia en grado intenso de otros criterios de los que se vienen exponiendo.

2.- Como criterio especifico en los casos de renovaciones o encadenamiento de contratos, debe considerarse, excepcionalmente, que el muy largo encadenamiento de contratos, (muchos contratos durante varios años) opera a favor de la garantía de indemnidad, acercando al trabajador a la consideración de fijo (o "indefinido").

Tal criterio lo abrió la STCo 16/06 y las que ha seguido la reciente STS (18.02.08 ) a lasque se añaden la de Madrid de 13.06.05 y también varias de esta misma Sala(Sentencias de 27.12.05 y 19.01.04 ) que señalan que la no renovación de contratos temporales puede ser un indicio de represalia, casi como si de un contrato fijo (o indefinido) se tratara. Ahora bien, la apreciación de este dato requiere dos cautelas: la una, que se trata de una doctrina excepcional (los votos particulares a la STCo 16/06 citada son muestra) y la otra y más importante, es el dato clave: debe tratarse de un encadenamiento de muchos contratos, regulares, periódicos, dilatados en el tiempo, que respondan a necesidad fija sin causa objetiva de no renovación. Son estos dos los datos clave, imprescindibles para considerarla no renovación como una extinción de contrato fijo. Así, cuando el número de contratos encadenados es alto y su duración, dilatada en el tiempo. Existe la natural expectativa de la renovación, como se venia haciendo regularmente cada vez desde hace varios,(o mejor, muchos) períodos, salvo -se insiste- que concurra una causa que aunque no sea plenamente objetiva si lo sea parcialmente para justificar la no renovación.

Concretamente, en el caso de la STCo 16/06 fueron once contratos anuales, en el de STS 18.2.08 siete contratos siempre renovados o encadenados a lo largo de casi cuatro años; en la STS 6.10.05 , ocho contratos durante cinco años; igual que en la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, de 30.3.08; en la del mismo Tribunal y Sala de28.4.06 fueron nueve contratos, ininterrumpidos a los largo de 5 años, y en la Sentencia de esta Sala de 19.1.04 fueron 8 contratos a lo largo de 5 años, con un dato adicional relevante como indicio de represalia (advertencia previa del Director General).Como se ve, se cumplen, en estos excepcionales casos, los requisitos antes vistos, pues, como dijo la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, antes citada (30.03.05 ) en estos casos "siempre habían expirado formalmente los contratos pero siempre se le renovó", pero -naturalmente- contando con una reiterada -se insiste- renovación de muchos contratos, para esta Sala, no puede ya reducirse más esta sucesión, estirando aún más esta excepción( la STSJ Valencia de 2.11.07 no lo reconoce en el caso de tres contratos en casi 3 años).

Esta Sala, sin embargo, no alcanza la misma conclusión que la instancia. A la actora no se la despide por la concreción y reducción jornada solicitada, en tanto, lo que motiva su despido, después de varias sanciones previas, es que la trabajadora, no desistía de su actitud en cuanto al cumplimiento estricto de su jornada de trabajo. Si la voluntad de la empresa fuera no tener trabajadores con reducción de jornada, el despido hubiera operado después de su petición, y no hubiera procedido a su sanción en tres ocasiones, antes de proceder al despido.

Ahora bien, aún cuando la nulidad por garantía de indemnidad, no se mantiene por esta Sala, si se debe mantener la nulidad del despido, en aplicación de una causa de nulidad fijada objetivamente en el Estatuto de los Trabajadores, que señala en el artículo 55.5.c que serán nulos los despidos de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Según el hecho probado tercero, el hijo de la actora nació el día NUM000 de 2021, y el despido improcedente, tiene lugar el día 13 de julio de 2022, esto, es, sin haber trascurrido los 12 meses que señala el precepto. Y esta causa de nulidad opera de forma automática, porque así lo ha querido el legislador. De tal manera que aún cuando no comparta esta Sala que la empresa actúa en represalia por la concreción horaria, sino por el motivo de cumplir estrictamente su jornada ordinaria reducida; concurre una causa de nulidad objetiva, fijada por el legislador, que exige, declarado improcedente el despido y sin haber transcurrido 12 meses desde el nacimiento del hijo, decretar la nulidad del despido, aún cuando dicha petición no se sostuviera por la parte demandante.

SEXTO.- En última instancia, se opone la recurrente al importe fijado como indemnización de 25.000 euros. En relación con la cuantía nos recuerda, entre otras muchas, la STS de 20-04-22 (Rec. 2391/2019 )que: "...hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización...la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ),a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala(SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017,Rcud.624/2016 y de13dediciembrede 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente... Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40LISOS .

Ahora bien, en autos, no ha concluido la Sala que el despido de la actora obedeciera a su petición de reducción horaria, sino a su actitud en cuanto al cumplimiento estricto de su jornada laboral, y por tanto, no obedeció a ninguna causa de discriminación, siendo que la nulidad viene motivada por la decisión del legislador, de declara nulos los despidos en el período de 12 meses desde el nacimiento de un hijo, con independencia de que concurría o no una causa de discriminación. Y siendo que esta Sala no entiende que exista una lesión de un derecho fundamental sino la decisión improcedente de la empresa, que debe calificarse de nula por aplicación objetiva de una causa prevista legalmente, a la que no se ha anudado por el legislador una indemnización más allá de las consecuencias del despido nulo, el pronunciamiento indemnizatorio debe ser revocado.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso, exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.