Sentencia Social 249/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 910/2023 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de 22 de mayo de 2023, dictada en los autos 463/2022, del juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, estima parcialmente la demanda presentada por los actores frente a EFS MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS TÉCNICOS SL, y TK AIRPORT SOLUTIONS S.A, y se condena conjunta y solidariamente a abonar a los actores cantidades en concepto de plus de jornada irregular correspondiente al nivel retributivo 2, con los intereses del 10% demora patronal.

Los demandantes, interpusieron recurso de suplicación, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 218.1.1 de la LEC y 97.2 de la LRJS. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 3.1.b y 82 apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, infracción del IV Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, 24 de la Constitución Española, 3 y 1281- 1289 del Código Civil.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y en consecuencia:

1.- Si se estimara la infracción alegada bajo el amparo del artículo 193 a) se proceda a retrotraer el curso de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia, para que, por el Magistrado de instancia, se dicte otra resolución.

2.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso en que el Tribunal no acoja el motivo de nulidad, revoque la Sentencia impugnada y se estime las pretensiones de esta parte de acuerdo con el Segundo Motivo de Infracción 193 c) y:

1.- Se condene a abonar las diferencias salariales entre el NIVEL IV y el Nivell II para los años 2020 y 2021, y al no constar oposición a las mismas ni por las partes, ni por la sentencia , se abonen conforme a las cantidades calculadas en la demanda.

2.- Subsidiariamente, de no reconocerse las diferencias con el NIVEL IV, se condena a abonar las diferencias salariales entre el NIVEL III Y EL NIVEL III para los años 2020 y 2021, y al no constar oposición a las mismas ni por las partes, ni por la sentencia, se abonen conforme a las cantidades calculadas en la demanda.

3.- Subsidiariamente de no reconocerse las diferencias con el NIVEL III, se condene a abonar las diferencias salariales del NIVEL II para los años 2020 y 2021, y al no constar oposición a las mismas ni por las partes, ni por la sentencia, se abonen conforme a las cantidades calculadas en la demanda.

4.- En caso de no prosperar lo anteriormente solicitado, en última instancia se mantenga los pronunciamientos de la sentencia, en cuánto a su estimación parcial de la demanda.

5.- Que se mantenga el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la responsabilidad solidaria de la empresa TKS.

EFS MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS TÉCNICOS SL., formuló recurso de suplicación, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por inadecuación del procedimiento. Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, para modificar el hecho probado cuarto y el quinto. Y al amparo de la letra c) por infracción del artículo 44.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 86.3 del mismo cuerpo legal, doctrina del Tribunal Supremo en materia de regulación legal de la ultraactividad, STS 66/2020, de 21 de enero, recurso 1294/2018. Infracción de los artículos 19 2 y 3 del IV Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos y STS 5118/1997, de 15 de diciembre de 1998.

EFS MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS TÉCNICOS SL., impugno el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

Los actores impugnaron el recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

"Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia. a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Dos son los motivos de nulidad que contienen los recursos, uno por la parte actora y otra por la empresa co-demandada.

Empezando con el de la parte actora, ésta sostiene que existe una falta de motivación por parte de la sentencia en cuanto a la cantidades objeto de condena. Así en el fundamento de derecho quinto vemos como se recoge las cantidades reclamadas, así por ejemplo para don Juan Alberto se reclamaba el importe por el nivel II por plus de jornada irregular de 12.525,49 euros, y la sentencia condena al importe de 6499,61 euros.

De porque llega la sentencia a esa cantidad, lo único que recoge es que en la documental de la parte demandada, extrae que le corresponde 2302,11+4197,50 euros= 6499,61 euros.

Lo que hace la sentencia es acoger, los cálculos que presenta la parte demandada, por cuanto le resulta de muy difícil comprensión los documentos.

De la lectura de la sentencia no puede desprenderse la fundamentación del importe objeto de condena.

El artículo 28.10 del convenio colectivo fija el plus de jornada irregular y señala: El personal fijo a tiempo completo que realice su prestación en régimen de jornada irregular a que se refieren los artículos 22.4 y 35 del presente convenio percibirá mensualmente, como concepto fijo, la cantidad de 128,13 euros, una vez aplicado para el año 2022 el incremento previsto en el artículo 26 del presente convenio. El percibo de este complemento no será en ningún caso acumulable con el complemento de festivo. Dado que los horarios que realizan los trabajadores sujetos a jornada irregular no tienen la consideración de turno, este plus es incompatible con el Plus de Turnicidad/Disponibilidad/ Flexibilidad y con el Plus FTP, regulados en este mismo artículo.

Si el plus es una cantidad fija para cada uno de los trabajadores por año y se reclaman dos años no completos. La sentencia, debió señalar el importe del plus que fijaba para cada uno de los años y para cada uno de los trabajadores y los cálculos que le llevaron a ese importe. De lo contrario, lo que puede apreciarse en autos, es una estimación parcial de la demanda, en base a unos cálculos de la parte demandada, que esta Sala ni la parte conoce como los ha interpretado el Magistrado de instancia y como llega al importe objeto de condena.

Asiste la razón a la recurrente, en que la sentencia adolece de falta de motivación en cuanto a los cálculos y parámetros utilizados para estimar parcialmente la reclamación de cantidad que hace la parte actora. Y que eso es causante de indefensión, en tanto, para poder impugnar la cantidad objeto de condena y pretender una mayor, es necesario, poder conocer los parámetros de cálculo y rebatir su aplicación, hecho imposible por falta de motivación de la sentencia.

Y ello debe llevar a la nulidad de la sentencia, sólo en el caso de que conforme al artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los hechos declarados probados, esta Sala no pueda estimar los motivos de revisión jurídica.

TERCERO.- El segundo motivo de nulidad, es el que plantea la parte codemandada en su recurso, EFS, reiterando la inadecuación del procedimiento ordinario de cantidad, para discutir si es de aplicación o no a los trabajadores el convenio colectivo del Hadling.

Entiende que esta materia es propia de un conflicto colectivo, que entablo la parte actora y que desistió.

El artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla el procedimiento de conflicto para decidir, entre otros, sobre la aplicación de un convenio colectivo. De tal manera que la cuestión de si a los actores y el resto de sus compañeros se les debió de aplicar o no el convenio colectivo del hadling durante los años 2020-2021, puede ser y de hecho fue objeto de una demanda de conflicto colectivo.

Ahora bien, los trabajadores individualmente considerados no pueden plantear una demanda de conflicto colectivo, pero si hacer valer sus derechos en demandas individuales o colectivas, como el caso de autos, con la única salvedad de lo previsto en el artículo 160.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de que iniciado un proceso de conflicto colectivo se interrumpe la prescripción de las acciones individuales, produciendo efecto de cosa juzgada la sentencia que se dicte en el conflicto colectivo según el apartado 5 del mismo precepto.

De tal manera que si los legitimados para instar un conflicto colectivo, que recordemos que también lo es la empresa, -ex artículo 154 de la LRSJ.-, no ha instado el procedimiento de conflicto colectivo o lo han desistido, como es el caso de autos; el trabajador puede ejercer su acción individual o colectiva en defensa de los derechos que no han querido ejercer ni sindicatos, ni representantes de trabajadores ni empresa, porque lo contrario supondría una lesión al derecho de tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la CE, que tiene una dimensión individual y personal.

De tal manera que no pendiente un proceso de conflicto colectivo, nada obsta que el trabajador defienda en su pretensión de cantidad, la aplicación del convenio colectivo que entiende de aplicación, objeto que se reproduce en numerosos procesos individuales.

Este motivo de nulidad debe ser desestimado.

CUARTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995),así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dos son los motivos de revisión fáctica de la parte recurrente, EFS.

1.- revisión del hecho probado cuarto con el siguiente contenido:

CUARTO.- los trabajadores demandantes fueron subrogados por la empresa EFS MANTENIMIETNOS Y SERVICIOS TÉCNICOS SL. Durante el trámite de la subrogación la empresa saliente informó a la demandada que el convenio aplicable esta el de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de Tenerife (Folio 531). El pliego de prescripciones técnicas convocado por Aena para el Aeropuerto de Tenerife Sur para la asunción del servicio de Conducción de Pasarelas y Mantenimiento de Pasarela, Guías de Atraque no consta que establezca que el Convenio aplicable sea el de Siderometalurgia (544 a 545), no obstante dentro de la información facilitada por Aena sobre los trabajadores a subrogar se informa que el Convenio Colectivo aplicable es el "convenio colectivo sectorial" (Folios 558 y siguientes).

El Convenio Colectivo de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de Tenerife perdió su vigencia el 31 de diciembre de 2019.

Apoya tal revisión en el folio 606, publicación del BOP del Convenio.

La revisión debe ser desestimada. Una publicación de un convenio colectivo en un BOP lo convierte en una norma aplicable y no en un hecho probado necesitado de prueba. Y la redacción que pretende dar la parte, no es el contenido objetivo del convenio sobre su ámbito temporal, sino una valoración jurídica, y no de hecho, sobre la vigencia del convenio.

2.- revisión del hecho probado quinto con la siguiente redacción:

QUINTO.- Se presentó escrito por la representación de los trabajadores el día 3 de julio de 2019 solicitando la aplicación del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Aeropuertos (Folio 554), siendo contestado por la empresa en el sentido negatorio en fecha 6 de agosto de 2019 (Folio 556). Con fecha 14 de enero de 2020 entró en vigor el IV Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. Desde febrero de 2020 se sucinta diferentes reuniones y negociaciones entre los representantes de los trabajadores y la empresa EFS MANTENIMIETNOS Y SERVICIOS TÉCNICOS, SLA., que termina sin acuerdo (Folios 558 a 571).

Apoya tal revisión en los folios 620 y 620 vto, que son publicaciones del convenio del BOP y que por las mismas razones expuestas en la revisión anterior, debe conducir a su igual desestimación.

QUINTO.- Razones de lógica jurídica exigen resolver en primer lugar, el motivo de censura jurídica que plantea EFS , por infracción de los artículos 44.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 86.3 del mismo cuerpo legal y doctrina del Tribunal Supremo en materia de regulación legal de la ultraactividad, STS 66/2020, de 21 de enero, recurso 1294/2018.

La sentencia de instancia, resuelve el debate sobre el convenio colectivo aplicable para los años 2020-2021 a los actores por la empresa EFS, sobre la base el ámbito de aplicación de los convenios, concluyendo que les debe ser de aplicación el convenio de Hadling, por ser el que contempla el servicio de conducción de pasarelas y mantenimiento de pasarelas, guías de atraque. Ahora bien, la sentencia omite analizar un dato fundamental. Los trabajadores fueron subrogados por EFS y les venía siendo de aplicación por la empresa saliente el convenio colectivo de siderometalurgia, así lo dice expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto.

Cuando una empresa subroga a unos trabajadores debe respetar sus condiciones de trabajo, entre ellas, el salario y el convenio que le era de aplicación, hasta que éste pierda vigencia, que es cuando se pasa a integrar en el convenio de aplicación de la empresa entrante, o del sector.

De tal manera que si el convenio de siderometalurgia de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, perdía su vigencia el 31 de diciembre de 2019, en ese momento, y a fecha de 1 de enero de 2020, la empresa venía obligada a aplicar su convenio de empresa, o en su defecto el convenio colectivo del sector. Sin embargo, la empresa no aplica a los actores el convenio colectivo del sector del Hadling, hasta el 2022, después de un período de negociaciones.

El artículo 44 establece que la aplicación del convenio colectivo se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen, que era el 31 de diciembre de 2019.

Ahora bien, la empresa sostiene que como el convenio colectivo de siderometalurgia quedó en ultraactividad, durante un año, y debió seguir aplicando éste (menos favorable al parecer para los trabajadores) que el del sector, y sin embargo, tampoco lo aplica en el 2021, sino a partir del 2022 y previo acuerdo con los representantes de los trabajadores. Y no lo hace siquiera con la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulta aplicable a la entidad económica trasmitida, como lo fue el 14 de enero de 2020 del IV convenio de hadling.

En relación al convenio colectivo de aplicación en los supuestos de sucesión de empresas del artículo 44 ET señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 269 de 29 de marzo del 2017: " Aunque producida por ministerio de la ley, no cabe duda de que estamos ante una absorción de empresas en la medida en que la entidad Ferrocarriles de Vía Estrecha ha desaparecido y se ha integrado en el grupo Renfe. Situación a la que le resulta de aplicación el artículo44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) en cuyo apartado 4 se dispone que "Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida". La finalidad de esta previsión es garantizar el mantenimiento de las condiciones laborales fijadas en los pactos o convenios que les venían siendo aplicables a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad empresarial. Existe, por tanto, una regla general: la continuidad del convenio aplicable en la empresa transferida. Regla que no es de derecho absoluto porque la propia norma la excepciona en el caso de que, una vez consumada la transmisión, se produzca un pacto entre la representación legal de los trabajadores de la empresa transmitida y la empresa cesionaria. Ahora bien, inmediatamente debe llamarse la atención que dicha regla general no está concebida para que la continuidad aplicativa del convenio de procedencia se produzca indefinidamente; al contrario el propio precepto establece que tal vigencia finalizará cuando se produzca alguna de las dos situaciones que describe: que expire el convenio colectivo aplicable a la entidad transmitida o que entre en vigor un nuevo convenio colectivo que resulte aplicable a la empresa transmitida. La primera posibilidad, la de la expiración del convenio, ha de entenderse como la de finalización de la vigencia inicial o prorrogada del convenio ( artículo 86.2 ET ) (incluida, en su caso, la prórroga legal acaecida después de la transmisión), que hemos extendido a los casos de convenio en régimen de ultraactividad ( artículo 86.3 ET ). Pues, mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un Convenio Colectivo, éste estará, en todo caso, en trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de él, que ha cesado en todos sus efectos o que ha acabado su vida ( SSTS de 22 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5994), Rec. 1170/2001 y de 30 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7450), Rec. 88/2002 ), teniendo en cuenta que la ultraactividad de un convenio prevista legal o convencionalmente no implica la expiración de la vigencia del mismo a estos efectos ( SSTS de 18 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7421), rec. 91/2005 y de 12 de abril de 2010 (RJ 2010, 3606), rec. 139/2009 ). La segunda, la referida a la entrada en vigor de un convenio nuevo, implica la aparición de un nuevo convenio de carácter estatutario ( STS de 12 de abril de 2010 (RJ 2010, 3606), rec. 139/2009 ) que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida."

De tal manera que el artículo 44 del ETT obligaba a mantener el convenio de siderometalurgia, hasta que se produce una de las dos situaciones, y por lógica, hasta que se produjera la primera de ellas, o que expirara el convenio colectivo o que entrará en vigor un nuevo.

No consta en autos, que se haya denunciado el convenio colectivo de siderometalurgia en los términos del artículo 86 del ETT, pero aún partiendo de ese hecho que no parece discutido, lo cierto es que ya desde enero de 2020 entra en vigor un nuevo convenio colectivo del Hadling, y por tanto, ya desde esa fecha tenía que aplicar ese convenio colectivo y dejar de aplicar el de siderometalurgia, en tanto, se da una de las dos situaciones que contempla el ETT, para dejar de aplicar el convenio anterior a la subrogación.

Ni tenía que esperar la empresa a la pérdida de vigencia del convenio de siderometalurgia, ni a llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, porque desde el 14 de enero de 2020 tenía un convenio colectivo nuevo que debía aplicar.

SEXTO.- En un segundo motivo de censura jurídica, sostiene la parte codemandada, que se ha infringido el artículo 19.2 del Convenio Colectivo de Hadling. Que dado que los actores provienen de un convenio colectivo que no tenía progresión económica, los actores no tienen derecho a la misma, hasta el año 2021 que estarían en al nivel 1 y a partir del año 2020 en el nivel 2 por acuerdo con la empresa.

Entiende que no adeuda cantidad alguna por el año 2020 (por estar en ultraactividad el convenio de siderometalurgia), que del año 2021 no adeudan nada porque nada se solicita de un nivel 1 y que ya en el 2022 se les ha reconocido el nivel 2.

Lo que viene a sostener la empresa, es que los trabajadores deben recibir el mismo trato que los trabajadores de nuevo ingreso y situarse en el nivel 1 hasta el acuerdo con la empresa en el 2022.

El Convenio colectivo del Hadling decía:

Artículo 19. Progresión y Promoción.

1. Se entiende por progresión la mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa.

2. En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresión económica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresión que se detalla a continuación en el presente artículo.

3. Para cada uno de los subgrupos profesionales, se establecen cuatro niveles de progresión:

Nivel 1, o de entrada, que será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso.

Nivel 2. Se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia en la empresa y nivel anterior.

Nivel 3. Requerirá una permanencia mínima de tres años en el nivel precedente, y cumplir, además, los siguientes requisitos:

Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.

Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.

Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.

Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período «años de permanencia». A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.

El personal que una vez transcurrido el tiempo de permanencia en el nivel 2 no cumpla con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo, iniciará un nuevo período de permanencia reducido de doce meses. El último día de este nuevo plazo deberá cumplir con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo para su progresión al nivel 3. En caso de no progresar se aplicará de nuevo lo acordado anteriormente.

Nivel 4. Requerirá una permanencia mínima de tres años en el nivel precedente, y cumplir además, los requisitos que se exigen para la progresión del nivel 2 al 3. La percepción fija mínima bruta anual de este nivel tendrá un diferencial del 4% sobre el nivel retributivo precedente.

4. Se entiende por promoción el acceso al subgrupo de Mando desde el de Ejecución/Supervisión por libre designación de la Empresa a través de las pruebas o requisitos que se establezcan al efecto.

Este precepto no señala, como pretende la parte que los trabajadores subrogados deben tener el nivel 1, porque sólo hace referencia a ese nivel para los trabajadores de nuevo ingreso. Un trabajador subrogado, de conformidad con el artículo 44 del ETT, debe conservar las mismas condiciones que tenía en su anterior empresa, y por tanto, también la antigüedad, de tal manera que tendrá el mismo trato por exigencia del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, que un trabajador con la misma antigüedad en la empresa entrante, no subrogado. No es un trabajador de nuevo ingreso, sino un trabajador con la antigüedad que tenía en la cedente.

De tal manera que si un trabajador por su antigüedad y por cumplir los requisitos del artículo, evaluación, superación de cursos y ausencia de antecedentes disciplinarios, en la empresa cedente, debiera haber tenido el nivel 3 de no ser personal subrogado, en comparación con un trabajador no subrogado, la diferencia de trato, supone una lesión del derecho de los artículos 17 y 44 del ETT.

Cuestión distinta, es la prueba sobre si se tiene o no derecho al grupo 3 que requiere más requisitos que la mera permanencia en la empresa de los niveles 2 y 1.

Ya en relación con el nivel de progresión en supuestos de subrogación en Hadling se ha pronunciado esta Sala. Así refiere nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2023, recurso 780/2022:

La cuestión planteada por la empresa demandada en el único motivo de censura jurídica en que estructura su recurso ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 19 de marzo de 2019 (recurso de suplicación 871/2018), respecto de otra trabajadora afectado por el proceso de traspaso de personal de la empresa "GROUDFORCETENERIFE SUR, UTE" a "IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA" que se encontraban en idéntica situación a la de la ahora demandante, en la que textualmente se viene a decir lo siguiente:

"SEGUNDO.- La demandante presta actualmente servicios para 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' procedente de subrogación desde 'Groundforce' en junio de 2011; en la demanda rectora de los autos alega que la demandada no la había encuadrado en una categoría profesional asimilable a la que tenía en 'Groundforce', al aplicarle 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' el nivel más bajo, como si fuera empleada de nuevo ingreso, lo cual la actora consideraba incorrecto, porque entendía que tenía que tenerse en cuenta antigüedad en la empresa cedente, y se le debía reconocer en atención a ello el nivel de progresión Agente Administrativo E. La demandada opuso prescripción por considerar que el encuadramiento era obligación de tracto único, que la demanda debía plantearse por clasificación profesional y que el nivel de empleado 1A reconocido era el correcto. La sentencia de instancia estima la demanda, rechaza la prescripción por considerar la obligación de tracto continuo, aplica en cuanto al fondo una sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2013 sobre esta materia, y rechaza aplicación de un acuerdo posterior entre empresa y sindicatos por entender que no cumplía los requisitos de quorum para la validez de los acuerdos de la comisión paritaria del convenio. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia...

...DÉCIMO.- En el segundo motivo de su recurso la empresa demandada alega que se ha producido infracción por inaplicación de lo dispuesto en el Acuerdo de 4 de noviembre de 2016 suscrito por la Empresa con los representantes legales de los trabajadores, en relación con los artículos 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, e infracción de los artículos 58 del XX Convenio Colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' y su personal de tierra y artículo 73 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling). Argumenta la empres a que adscribió a la trabajadora demandante, al momento de la subrogación, a la categoría profesional y nivel salarial 1 A que le correspondía en estricta aplicación de un acuerdo de naturaleza colectiva, suscrito con los sindicatos más representativos en Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2016, derivado precisamente de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo en relación con la cuestión litigiosa. Considera la empresa recurrente que tal acuerdo no guarda relación con los que corresponden a la comisión paritaria del convenio colectivo de empresa, ni se le tienen que aplicar las reglas prevista en el convenio para la validez de los acuerdos de la citada comisión paritaria; que aunque la demandante postulaba el reconocimiento del nivel salarial E 7 como consecuencia de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 (que según la recurrente era de procedimiento colectivo), en realidad el nivel salarial reconocido resultaba de aplicar el citado acuerdo colectivo de 4 de noviembre de 2016, que ha sido estrictamente aplicado por la empresa demandada. A continuación la argumentación se muestra confusa, seguramente porque se está reutilizando, sin demasiado cuidado, la de un pleito diferente, pues la recurrente alega que no es cierto que a la actora no se le haya tomado en consideración su antigüedad en el Sector de 5 de mayo de 2000 (sic; según los hechos probados, la demandante solo tiene antigüedad de 2007, y esa es la que se afirmaba en la demanda), porque ese fue uno de los parámetros tenidos en cuenta para atribuir a la demandante el Nivel 1 A; que los hechos probados de la sentencia indican que en el acuerdo de noviembre de 2016 intervino un representante de la Unión General de Trabajadores pero luego en fundamentación jurídica se dice que el acuerdo no fue suscrito por dicho sindicato; y que de acuerdo con el meritado acuerdo, para la asignación del nivel retributivo se considera tanto la antigüedad como la cuantía a la que ascienda la garantía económica ad personam correspondiente a los conceptos fijos percibidos en los últimos 12 meses en la empresa cedente en relación con los conceptos fijos abonables según la 'tabla de conceptos fijos de Iberia por niveles', tomándose el parámetro menor que resulte, que en el presente caso, según la recurrente, determina la aplicación a la actora del nivel 1 A y no el 7 E que reclama, lo que habría de conducir a desestimar la demanda.

UNDÉCIMO.- Como se ha advertido, en realidad la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015, recurso 1223/2014, que sigue el criterio iniciado por una anterior, de 19 de septiembre de 2013, recurso 1870/2012, no se dictó en un proceso de conflicto colectivo, sino individual. Estas sentencias lo que señalan es que no cabe que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' atribuya al personal procedente de una subrogación convencional (del convenio colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos) automáticamente el nivel salarial más bajo, como si fuera personal 'de nuevo ingreso' del artículo 125 del convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' (se refería al XIX convenio), porque, razona el Alto Tribunal, 'es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo', y porque el artículo 67 del primer convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling) establece en su apartado D.3 una serie de garantías del personal objeto de subrogación, entre ellas los 'derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria, de manera que este personal subrogado 'no pueden ser tratado como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél'.

DUODÉCIMO.- Estas dos sentencias del Tribunal Supremo, sin embargo, ni hacen referencia, ni corrigen, ni modifican, ni afectan, a jurisprudencia previa contenida en sentencias de la Sala IV de 26 de enero de 2011, recurso 2281/2010, y 19 de noviembre de 2007, recurso 3511/2006, que interpretación del convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' (en referencia a un convenio anterior al actual XX, pero perfectamente aplicable a este nuevo convenio al mantenerse idéntica la regulación de la progresión), destaca que en esa regulación convencional 'la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría (.) sino por el hecho de que con independencia de esa antigüedad la progresión necesita superar unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse; y ésta exigencia no puede estimarse superada por los trabajadores que pasaron a otra empresa y volvieron a Iberia, por lo mismo que no puede presumirse tampoco que todos los que permanecieron al servicio de la misma hayan superado su nivel original (.) Sólo en el caso de que se demostrara que a otros en su misma categoría o a todos se les estuviera reconociendo esa progresión automática, lo que no puede desprenderse de la mera lectura del precepto antes transcrito, cabría reconocérseles también a ellos, pero no siendo así, y nada de eso se ha dicho en el presente proceso, a lo más a lo que tienen derecho es a que se les someta a esa evaluación como requisito para la progresión en cuanto que ésta no está concebida en el Convenio como un derecho sino como una expectativa de derecho'.

DECIMOTERCERO.- La armonización de estas dos doctrinas jurisprudenciales lo que implica es que en un proceso de subrogación 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' ha de respetar, al personal subrogado, el nivel profesional o retributivo que tuviera reconocido en la empresa cedente en el momento de la subrogación (o, en su caso, el equivalente de acuerdo con el sistema de progresión aplicable en 'Iberia'), así como también el derecho a consolidar el siguiente nivel -y solo este siguiente nivel-, de acuerdo con el sistema de progresión en su caso aplicable en la empresa de origen, si al momento de la subrogación no estaba perfeccionado (esta progresión al siguiente nivel sería el 'derecho en trance de adquisición' a que se refiere el convenio colectivo sectorial). Una vez perfeccionado tras la subrogación el siguiente nivel de acuerdo con el convenio colectivo de la empresa cedente, para la progresión a los siguientes niveles habrá de aplicarse, en todo caso, el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' y en las condiciones establecidas en el mismo, que, como señala el Tribunal Supremo, incluían como requisito previo, pero no único, la permanencia durante un determinado periodo de tiempo en un determinado nivel. En este mismo sentido puede señalarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 abril de 2018, recurso 1358/2017.

Ya nuestro alto Tribunal niega lo pretendido por la entidad demandada, esto es, que su ingreso sea en el nivel 1 como si fueran personal de nuevo ingreso, en tanto, iría en contra del deber de respetar, entre otras condiciones de trabajo, su antigüedad. Es por ello, que a falta de resolver el recurso de la parte actora, el nivel 2 fijado en sentencia es conforme a derecho.

SÉPTIMO.- Restan por analizar los motivos de censura jurídica de la parte actora.

Resuelto ya la aplicación del convenio colectivo de siderometalurgia desde el 2020,y la imposibilidad para la empresa de fijar el nivel 1, queda por resolver si durante los años 2020-2021 deben alcanzar el nivel retributivo 3 o 4 que se solicita por los actores.

Como hemos visto anteriormente son varios los requisitos que se exigen para llegar el nivel 3, que a diferencia del 4 no es una simple permanencia en la empresa.

Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.

La parte actora no prueba que en la anterior empresa no existiera una evaluación del desempeño positiva, pero partiendo que la empresa demandada, no parece negarlo, pudiéramos concluir que no existiendo no se puede exigir, porque la redacción es clara al exigir el cumplimiento del requisito si se halla regulada en la empresa de que se trate. Y no constando nada en el convenio colectivo de siderometalurgia, parece lógico sostener que no existía tal sistema de evaluación en la empresa saliente.

Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.

En relación con la superación de cursos, la parte nada prueba ni nada alega. No ha presentado por ninguno de los trabajadores, o por lo menos no consta en hechos probados, que durante el tiempo de antigüedad en la empresa saliente haya superado cursos o no hubiera sido convocado a ninguno. Pretende así, que se de por probada su afirmación de que no recibió ningún curso, lo que no es acorde con el deber de formación que exige la ley de prevención de riesgos laborales. Resulta ilógico sostener que en tan larga antigüedad no se desarrolló ningún curso, aún en materia de prevención, por la empresa saliente. Y este requisito, o presupuesto para estimar su pretensión, le es exigible probarlo a la parte demandante, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y no se trata de pruebas para el acceso de nivel, sino de cursos y acciones formativas, sin distinción, de tal manera que no cabe estimar el argumento de que no se le convocó a pruebas de nivel, porque no existiendo éstos, no existirían pruebas de nivel, pero si cursos y acciones formativas a las que viene obligado el empresario.

No comparte esta Sala el razonamiento de la Sala de Las Palmas que cita el recurrente en cuanto a carga de la prueba, porque es el trabajador el que debe tener a su alcance los diplomas o certificaciones de los cursos celebrados y ninguno ha sido presentando. Otra cosa es la carga de probar que hubieron más y no los supero, que en ese caso correspondería a la parte demandada, pero negar sin más un mínimo de prueba de la parte actora, no cumple con las exigencias de prueba o indicio de prueba en orden a la estimación de sus pretensiones.

Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.

Ninguna prueba aporta tampoco la parte actora, de la ausencia de faltas en su expediente disciplinario, lo que podía haber requerido certificará la empresa saliente.

Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período «años de permanencia». A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.

Y en relación con este requisito, en el que se quiere excluir los períodos de absentismo laboral, también correspondía probarlo a la parte actora, que contaba a su alcance son sus vida laboral e historial clínico de bajas.

Es decir, se tratan de requisitos, que para reclamar el nivel 3 y 4 debía probar la parte actora, y que se limita a dar por supuesto sin un mínimo de prueba.

Lo que debe acreditar los trabajadores, que vienen subrogados, son requisitos que se desarrollan con la empresa saliente, de tal manera que la prueba no puede estar o residir en la empresa entrante que desconoce la relación laboral anterior.

Es por ello que esta Sala entiende que el nivel 2 es el que corresponde a los actores, ahora bien, no se articula ningún motivo de censura jurídica frente a las cantidades objeto de condena, en tanto, la sentencia adolece, como manifestaciones de falta de fundamentación al respecto, que permita su impugnación. Es por ello que debe declararse la nulidad parcial de la sentencia, únicamente para que el Magistrado de Instancia, fundamente las cálculos y parámetros utilizado en orden a cuantificar la cantidad objeto de condena por el nivel 2 y permitir a la parte una impugnación motivada de los mismos. Sin embargo, y por lo expuesto, el resto de su pronunciamientos, esto es, el sentido estimatorio de la condena y el nivel 2 quedan como cuestiones confirmadas.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La nulidad parcial de la sentencia, exige decretar la devolución del depósito sin condena en costas.