Sentencia Social 552/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 492/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- La empresa demandada recurre al amparo de lo establecido en el apartado a del artículo 193 de la LRJS alegando la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 218.2 de la LEC y 248 .3 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución. Señala que la sentencia de instancia incurre en insuficiencia del relato factico que genera indefensión no ponderando las circunstancias concurrentes sin que en la sentencia se establezca nada respecto de las circunstancias organizativas y productivas del departamento de recepción del hotel que impiden acceder al régimen de libranzas durante los fines de semana y festivos solicitados por la actora ni tampoco sobre si el interés del menor se encontraría o no proferido, no pronunciándose sobre la existencia de otros trabajadores que no pueden prestar servicios dichos días por la concreción de la jornada, ni sobre el pico de llegadas y salidas que se producen los fines de semana, ni sobre el número mínimo de recepcionistas necesarios para prestar servicios durante dichos días.

El Tribunal Constitucional ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

Como recuerda la STS de 18 de septiembre de 2012 , con cita de la doctrina contenida en STS de 11 de diciembre de 1997: "Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico."

Asimismo reitera que la STS de 10 de julio de 2000 establece: "1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación".

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

La sentencia de instancia en el hecho probado primero establece la categoría profesional de la demandante recepcionista su antigüedad y salario. En el hecho probado segundo indica el centro de trabajo en el que presta servicios y su ubicación , el horario de trabajo de la empresa en turnos de mañana y tarde .En el hecho probado tercero refleja las circunstancias familiares de la demandante y en los hechos probados cuarto y quinto relata las incidencias en la solicitud de la demandante .En su fundamentación la sentencia de instancia razona que había quedado acreditado respecto a las necesidades familiares que el padre del menor trabajaba como autónomo y fuera de su isla y que el menor está en guardería, no constando en modo alguno otros familiares que pudieran hacerse cargo del menor en horarios diversos. En cuanto a las necesidades empresariales expone que nada ha quedado acreditado sobre el perjuicio trastorno grave que le pueda causar la modificación propuesta al haberse articulado una mínima prueba al respecto, testifical de una sola persona, no desplegando toda la actividad probatoria a su disposición, de modo que de ello extrae que era posible organizar el trabajo con el horario solicitado por la actora sin que haya una alteración de la organización difícilmente solventable, sin que las , las meras explicaciones de las dificultades organizativas de la empresa para adaptar los horarios del resto de los trabajadores no es suficiente por sí solo para acreditar perjuicio alguno, y aportar una mera cifra de trabajadores con horario reducido nada explica sobre las circunstancias organizativas de la entidad en cada uno de sus centros de trabajo,máxime cuando no se aporta documental o testifical alguna de la que se pueda extraerse al menos indiciariamente una situación de trastorno grave al respecto. Reitera que el interés prevalente es el de los menores así como la protección de la familia y la concreción solicitada había de ser estimada, prevaleciendo las necesidades familiares

Por lo tanto la sentencia de instancia expone los hechos que justifican la decisión adoptada y se pronuncia sobre las alegaciones de la empresa que no considera acreditadas ni justificadas, por lo que no cabe apreciar que se haya ocasionado indefensión a la demandada. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva ( SSTC 13/1987, 56/1987, 150/1988, 25/1990, 14/1991122/1991). Por lo tanto en relación a estas consideraciones el motivo de nulidad debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente contenido: "La actora trabaja en el Hotel DIRECCION001, sito en DIRECCION002, DIRECCION003, SC de Tenerife desde el 30 de mayo de 2016. El horario de trabajo del Departamento de Reservas en el que presta servicios la trabajadora es de veinticuatro horas en turnos de mañana, tarde y noche de lunes a domingo según cuadro horario. "Se apoya en los folios 210 a 271 de los autos. En dichos folios figuran turnos de personal de recepción de mañana tarde y noche, pero la revisión no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

Interesa la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente contenido: "La trabajadora tiene un hijo menor a su cargo de once meses en la actualidad, matriculado en guardería para su cuidado en sábados y domingos. El marido trabaja por cuenta propia y fuera de la Isla de Tenerife y con horarios variados entre semana, no prestando servicios en sábados, domingos y festivos por lo que puede compartir la crianza del niño durante estos días ". Documentos que figuran en los folios 29 a 31 y 33 a 50 . En los folios 29 a 31 constan diversos contratos suscritos por el marido de la demandante para la realización de obras fuera de la Isla de Tenerife , así como diversas facturas de abono de billetes desplazándose a otras islas y tres facturas emitidas por trayectos en barco con indicación en este caso de las fechas de los trayectos que solo en estos tres supuestos, no se refiere a fines de semana, por lo cual de dichos documentos, no resulta el error del juzgador, pues no evidencian por si mismos que el esposo no preste servicios en fines de semana.

Propone la modificación del párrafo cuarto del hecho probado quinto, que pasaría al tener el contenido siguiente: "La empresa mediante escrito de fecha 3 de enero de 2023 y tras un proceso de negociación accede parcialmente a la solicitud de la trabajadora en los siguientes términos. En base a las solicitudes y conversaciones mantenidas en aras de poder llegar a un acuerdo la Dirección de la empresa accede a que usted con fecha de efectos a partir de incorporación a su puesto de trabajo el 13 de enero de 2023 realice sus turnos dentro de la franja horaria estipulada en sus solicitudes esto es en los turnos siguientes 8 a 16 horas, 9 a 17 horas 10 a 18 horas. No obstante rechaza la solicitud del disfrute de los días de libranzas en sábados domingos y festivos por los problemas tanto organizativos como productivos que generarían tal situación". Se apoya en el escrito remitido por la empresa que figura en el folio 207 de los autos donde figura la comunicación de la empresa en dichos términos, por lo que se accede a la modificación.

Solicita que el hecho probado sexto tenga la siguiente redacción:" El departamento de recepción del hotel es el que presta servicios la trabajadora registra un mayor volumen de trabajo durante los sábados, domingos y festivos dado que es en dichos días cuando se producen el mayor numero de llegadas y salidas de clientes." Se apoya en el listado de entradas y salidas de los meses de enero de 2022 a febrero de 2023 que figura en el folio 209 del ramo de prueba de la empresa. En el folio 209 consta un cuadro con llegadas y salidas de enero de 2022 a febrero de 2023, pero de dicho documento no se evidencia el texto propuesto sin necesidad de valoraciones, pues solo constan números fechas y meses, sin hacer referencia en el documento a que día de la semana se corresponden la cifras expuestas.

Propone que se añada un nuevo hecho probado el séptimo con el siguiente tenor: "El departamento de recepción del hotel consta de ocho recepcionistas, siendo necesario que al menos uno de ello preste servicios en cada uno de los turnos de trabajo y requiriéndose al menos dos en cada turno durante los picos de llegada y salidas de clientes".

Se basa en los cuadrantes de horarios, folios 210 a 217 y listado de entradas y salidas folio 209. El texto propuesto contiene valoraciones, y no resulta de forma evidente de los citados documentos, pues en los folios 210 a 217 figuran los turnos del personal del hotel de enero de 2022 a abril de 2023 y consta 1 jefe de recepción dos jefes 2 de recepción, siete y ocho recepcionistas, 5 ayudantes de recepción y otros dos trabajadores donde no consta la categoría y no se desprende de manera clara que los sábados y domingos haya dos recepcionistas en cada turno.

Solicita que se adicione un nuevo hecho probado, octavo, con el siguiente tenor: "El departamento de recepción cuenta con tres personas trabajadoras que ya tiene reconocido el derecho a librar los fines de semana en concreto: Doña Reyes en virtud de derecho consolidado, Cornelio en virtud de derecho consolidado Don Geronimo en fines de semana alternos en virtud e acuerdo homologado mediante auto de fecha 11 de enero de 2022 dictado por el juzgado de lo social n 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento 926/2021". Apoya la revisión en los documentos 210 a 271 y 272 a 274 . En dichos folios figuran los turnos de enero de 2022 a marzo de 2023 , pero no resulta la totalidad del texto propuesto, pues solo consta que Doña Reyes libra los fines de semana , Cornelio libra todos los domingos y casi todos los sábados , Geronimo libra en fines de semana alternos y consta auto de homologación del acuerdo de 11 de enero de 2022, pero no el resto del contenido del texto propuesto , por lo que no se accede a la modificación.

Propone que se añada un nuevo hecho probado con el contenido siguiente:" La guardería en la que se encuentra matriculado el hijo menor de la demandante ( DIRECCION004) que abre en fines de semana y festivos es menos costosa 360 euros por comidas por 170 horas frente a 386 euros con comidas por solo 165 horas y esta mas cerca 9 minutos en coche frente a 10 minutos en coche que la otra guardería en la que la trabajadora quiere inscribirlo DIRECCION005". Se basa en los folios 91 a 94 de los autos y capturas de pantalla de google maps que constan en los folios 275 a 276. En el folio 91 de los autos consta la lista de precios del centro DIRECCION005 en DIRECCION006 consta 165 horas 336 euros, sin comida y la mensualidad de marzo son 170 euros con meriendas; En el folio 94 figura certificación del centro infantil DIRECCION004 en DIRECCION007 con horario y bonos de centro que refleja : todo incluido con domingos es 400 euros y sin domingos es 370 , 170 horas sin comida 330 y con comida 360 .Sin embargo el texto propuesto no se evidencia de dichos documentos pues conforme a la tabla de precios del centro DIRECCION005 no siempre el valor hora es superior, pues es inferior si se compara el valor hora en relación a 185 horas semanales. En el folio 275 y 276 constan unas capturas de Google maps donde se refleja la ruta mas rápida debido del estado del trafico del centro infantil DIRECCION005 al hotel, figurando 10 minutos 5,8 minutos y 12 minutos 6 km, y del centro DIRECCION004 al hotel de 9 minutos, 6,6 km, 9 minutos 6,8 km y 12 minutos 7,6 Km, sin embargo la revisión no es trascendente puesto que la demandante parte de que la guardería DIRECCION005 se encuentra mas cerca de su domicilio en DIRECCION006.

TERCERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alega la vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Indica que dicho precepto no confiere un derecho a la trabajadora a adaptar su jornada de carácter absoluto pues señala expresamente que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productiva de la empresa. Indica que el hotel cuenta con una recepción cuyo horario de apertura es de 24 horas y con tres turnos de trabajo donde prestan servicios ocho recepcionistas, y se necesita como mínimo un recepcionista en cada turno, los picos de entrada y salida de clientes suceden los fines de semana y festivos, y en estos picos es necesario dos recepcionistas en cada turno. Pone de manifiesto que los recepcionistas que prestan servicios en el turno de noche tiene reconocido que libran durante el fin de semana como derecho adquirido y otro trabajador tiene reconocida la concreción de jornada no prestando servicios en fines de semana alternos, otra trabajadora tiene consolidada la concreción de jornada de lunes a viernes. Señala que quedan cuatro y cinco recepcionistas para cubrir seis turnos de fin de semana y ello supondría que la empresa tendría que contratar a mas personal pues solamente le quedaría cuatro o cinco personas para cubrir seis turnos de trabajo lo que imposibilitaría respetar la6 jornada diaria y el descanso diario exigido por la ley. Asimismo opone que el interés del menor se encuentra debidamente protegido, pues el centro infantil abre los fines de semana es menos costoso del que pretende inscribirlo, y el padre del menor es autónomo y tiene libertad a la hora de determinar sus horarios pudiendo organizarse para cuidar de sus hijo los fines de semana en las que trabaja la demandante .La empresa destaca que la igualdad efectiva exige el reparto equilibrado de responsabilidades de la vida profesional y privada entre hombres y mujeres y su armonización y distribución igualitaria y corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado del menor.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción aplicable establece:"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

El Tribunal Constitucional ha declarado que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, pues el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional ( SSTC 3/2007, 26/2011, 119/2021)

También ha señalado que los tribunales al revisar la aplicación de las disposiciones que regulan medidas de conciliación han de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso y valorar adecuadamente la dimensión constitucional de los derechos afectados ex artículo 14 CE en relación con el artículo 39.3 CE. Así la STC 233/2007 afirma que estando también comprometidos en estos casos intereses y valores familiares que la Constitución acoge en el art. 39 CE, las decisiones judiciales deben adecuarse a ellos, pues los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido, antes bien, las resoluciones judiciales habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese modo una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad conforme a dichos principios rectores de la política social y económica acentuaría su falta de justificación.

La STC 26/2011 afirma que no se valora adecuadamente dicha dimensión constitucional cuando las resoluciones judiciales prescinden de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en un determinado horario por motivos familiares, y en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. Asi indica que es preciso analizar si la denegación al trabajador del horario solicitado constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral,en atención a las circunstancias concurrentes .Reiterando que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo del centro en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Pone de manifiesto en relación con las circunstancias familiares concurrentes que resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario podía haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo del centro en el que prestaba servicios permitía alteraciones como la interesada por el trabajador sin poner el funcionamiento del mismo en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

La STC 119/2021 reitera la obligación de valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional .Señalando que en relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija, el hecho de tener que prestar servicios cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija.

El Tribunal Supremo igualmente establece que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada y en este análisis, es obligado ponderar las circunstancias concurrentes para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación-mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino la situación laboral del otro progenitor- y las necesidades organizativas empresariales ( STS 23 de abril de 2023).

En relación con la distribución de la carga probatoria el ATC 1/2009 con ocasión de un supuesto de reducción de jornada señala que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada señalando que tal perspectiva de análisis era ajena a la regulación legal de la institución y además en dicho caso las razones de su solicitud no habían sido nunca cuestionadas en el proceso que se había limitado a la cuestión estrictamente jurídica de determinar si la concreta forma de reducción de la jornada planteada podía entenderse o no amparada por la regulación legal. Indica que el elemento realmente relevante y objetivamente planteado en el proceso para ponderar las dificultades que la denegación de la jornada solicitada suscitaba eran las características concretas de la jornada de trabajo originaria, cuya reducción se pretendía y concluye que parece un hecho evidente,no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor.

En esta linea un sector doctrinal sostiene que no es la trabajadora, titular del derecho, quien ha de demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación, revelando innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno, quedando afectados los derechos fundamentales de los trabajadores a la privacidad, a la intimidad personal y familiar y a la protección de datos de carácter personal ( art. 18 .1 y 4 CE) , sino que es el empresario quien debe probar sus dificultades organizativas y productivas para justificar su negativa a aquel ejercicio.

Desde la perspectiva de la trabajadora deben valorarse los elementos objetivos en orden a determinar la relevancia de la medida solicitada para la efectividad de su derecho a la no discriminación por razón de sexo y de protección a la familia y a la infancia. Como se ha señalado por la jurisprudencia constitucional parece un hecho evidente, no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a domingos en turnos rotativos es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo a un menor de seis años.

Como destaca la sentencia de instancia el padre del menor trabaja como autónomo y fuera de la isla y no cuentan con otros familiares que puedan hacerse cargo del menor en horarios diversos ,la libranza en sábados domingos y festivos, permite y posibilita a la madre atender a su hijo y compatibilizar su vida profesional con su vida familiar, pudiendo acudir a una guardería cercana a su domicilio evitando colas y retenciones.

Las razones aducidas por la empresa se centran en la imposibilidad de organizar los turnos ya que los fines de semana se produce mas actividad y la existencia de otros trabajadores que tienen consolidada la jornada de lunes a viernes.

La sentencia considera que las razones invocadas no son suficientes ni se acredita perjuicio alguno y que aportar una mera cifra de trabajadores con horario reducido nada explica sobre las circunstancias organizativas de la entidad en cada uno de los centros de trabajo no aportando prueba de una situación de trastorno grave que pudieran prevalecer sobre el interés del menor y la protección a la familia.

Efectivamente es el empresario quien debe probar sus dificultades organizativas y productivas para justificar su negativa y en el presente caso nos encontramos con una empresa con varios centros de trabajo y un elevado volumen de plantilla. El ATC 2/2009 pone de manifiesto que el mero hecho probado de que los fines de semana sean los días de la semana con mayor volumen no permite obtener conclusión alguna sobre las dificultades que la solicitud de la trabajadora pueda plantear a la empresa,la existencia de un mayor volumen de trabajo en determinados días de la semana puede implicar la exigencia de una mayor aportación de personal en los indicados días ,pero la trabajadora no ha sido contratada para prestar servicios exclusiva o principalmente en fines de semana para satisfacer esa exigencia de una mayor aportación de personal, sino que ha sido para prestar servicios todos los días, por lo que su prestación laboral es igualmente necesaria todos los días para los que ha sido contratada. Por lo tanto a juicio de la Sala el juzgador ha valorado las circunstancias y los distintos intereses concurrentes ponderando adecuadamente la dimensión constitucional de los derechos afectados el artículo 14 CE en relación con el artículo 39.3 CE, en consecuencia el motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- La empresa subsidiariamente alega la infracción de los artículos 139 de la LRJS y 1101 y 1106 del código civil . Indica que no ha quedado acreditado daño o perjuicio a la trabajadora por la que deba ser indemnizada .Destaca que la empresa accedió a la concreción de jornada en el horario flexible de 8 a 18 horas propuesto por la trabajadora denegando unicamente el régimen de libranza en sábado domingos y festivos, no se ha privado a la demandante del cuidado de su hijo y la empresa ha ofrecido numerosas opciones. Señala que la vulneración de derecho fundamental no conlleva sin mas justificaciones la condena a una indemnización, es preciso hacer constar las bases y acreditar indicios de apoyo suficientes para sustentar una condenan y la LISOS no puede resultar de aplicación pues la empresa ha promovido la consecución de un acuerdo .Igualmente alega la infracción del articulo 29 y 40 de la LISOS y la existencia de proporcionalidad en la indemnización reconocida por lo que en su caso procederá la minoración debiéndose fija la indemnización en 751 euros atendiendo a que la pequeña dimensión del departamento por lo que se debió imponer en su grado mínimo.

La actora en sus escrito de impugnación aduce que la indemnización no es desproporcionada teniendo en cuenta que la empresa no negocio de buena fe teniendo que interponer la correspondiente demanda sin conocer las razones de la negativa de la empresa ante sus solicitud.

En el presente caso la actora en su demanda solicitaba que se condenara a la empresa a abonar a la trabajadora una indemnización de 6.251 euros por los daños morales ocasionados por la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora acudiendo a la tipificación y cuantificación de comportamientos similares contenidos en la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social en relación al artículo 8.12 de la Ley estableciéndose en el articulo 40 la suma de 6.251 en su grado mínimo.

La sentencia de instancia ha establecido una indemnización de 6.251 euros, atendiendo al volumen de la empresa que determinaba que era menos difícil adaptarse a las peticiones de la reducción de jornada y la empresa contesto a la solicitud de manera dilatoria y mezquina con retrasos relevantes y apreciándose una actuación obstaculizadora por la empresa de un derecho básico de la trabajadora.

La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS en la fijación de la indemnización por daño moral ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006), pero con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no se realiza una mera aplicación sistemática y directa de la misma, sino que se atiende a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso y en relación a las circunstancias concurrentes .En el presente caso es preciso tener en cuenta que la empresa si bien rechaza la solicitud del disfrute de los días de libranzas había accedido a la solicitud de la trabajadora referente a la realización de turnos dentro de la franja horaria estipulada en sus solicitudes de 8 a 16 horas, 9 a 17 horas 10 a 18 horas .Por lo que no se ha producido una negativa frontal y absoluta a la petición de la trabajadora en todos sus términos y en consecuencia a juicio de la Sala atendiendo a las circunstancias concurrentes se considera adecuado fijar el importe de la indemnización en la suma de 751 euros, por lo procede la estimación parcial del recurso .