Sentencia Social 5657/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3183/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.-Respondiendo a la pretensión deducida por la empresa sancionada "en impugnación de la resolución administrativa" que, el 23 de mayo de 2022 desestimó, el recurso de alzada contra la de 16 de febrero de 2022 (confirmatoria de las sanciones propuestas por la Inspección de Trabajo al haber incurrido "en discriminación respecto al únicotrabajador afectado...de ERTE" e incumplir su "obligación de llevar un registro de jornada en los términos exigibles por la normativa"), se advierte por el Magistrado de instancia que "tanto el Acta de Infracción como las resoluciones administrativas impugnadas que la confirman, claramente exponen los hechos y motivos" que las justifican sin que de contrario se hubieran "desvirtuado básicamente los mismos ni...acreditado una errónea aplicación del Derecho invocado". Y ello es así (avanza en Juzgador en su censurada argumentación) porque "consta que la empresa solicitó un ERTE respecto de 37 empleados y que en septiembre de 2021 un único trabajador permanecía en dicha situación, sin que la empresa haya aportado prueba alguna que acredite que la razón" de tal proceder era ajena a su "situación de incapacidad permanente parcial.

Yen lo que respecta al control horario...se puede observar que la mayoría de los trabajadores inician y finalizan su jornada laboral a la misma hora, sin existir apenas variación de minutos, lo cual le lleva a considerar que "el registro horario no es fiable ni riguroso tal y como recoge el acta de infracción".

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone la representación letrada de la demandante un primer motivo de recurso dirigido a la incorporación de cuatro hechos nuevos al relato fáctico para hacer constar que "no se aplicó deducción alguna en los impuestos de sociedades de los ejercicios 2017 y 2018, períodos en los que pudo haberlo hecho por la condición de discapacitado del trabajador al desconocer(la) ...o que estaba afecto a una situación de incapacidad permanente parcial" (tercero, a relacionar con la documental obrante a los folios 79 a 113); sin que "en el informe de IDC del trabajador consteque ostente" cualquiera de dichas condiciones (cuarto -folio 137-). Insistiendo en este mismo desconocimientocon la adición que propugna de un hecho quinto, en el que reitera no haber "aplicado bonificación alguna sobre las cotizaciones a la Seguridad Social" por razón de las circunstancias antedichas (folios 136 a 193).

Interesa, finalmente, la adición de un hecho probado sexto acreditativo de que la empresa aportó "las hojas de control horario de los trabajadores en las que incluso constan los períodos vacacionales..., asistencias al médico...y horas a recuperar 258" (folios 230, 239, 249, 254, 255, 259, 263, 272 y 275); lo que (a su entender) "evidencia que los trabajadores hacen constar cualquier incidencia en su horario de trabajo".

Fundamentando la sentencia recurrida su censurado relato fáctico en una "valoración de la prueba...analizada según la sana crítica específicamente del expediente administrativo y del Acta de la Inspección de Trabajo", debemos remitirnos a una ya consolidada doctrina judicial respecto a la eficacia probatoria de esta clase de "documentos" en conjugada referencia a su eventual revisión en el trámite del presente recurso de suplicación.

TERCERO.-En relación a su carácter (extraordinario) dispone el artículo 193.3 de la LRJS que "El recurso de suplicación tendrá por objeto:...b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"; debiendo "señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende" (193.3). Mientras que, y en referencia al segundo de los aspectos indicados, tanto el artículo 53.2 de la LISOS como el 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social vienen a disponer que "Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados"

En interpretación de ambos preceptos reiteran las SSTS 20 de octubre de 2021 (entre otras coincidentes; a la que siguen, precedida por la de 13 de mayo de 2021, las posteriores de 18 de mayo de 2022 y 11 de enero y 30 de octubre de 2023) que "La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [...] presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) , ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [...] tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector [...] exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su elaboración [...] no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas".

Aplicando este consolidado criterio (expresado, entre otros, por los pronunciamientos que cita tanto del Alto Tribunal de 24 de junio y 9 de julio de 1991, 18 de marzo de 2014; como del Constitucional de 3 de octubre de 1994 y 13 de febrero de 2006), reafirman las sentencias de la Sala de 26 de octubre de 2023 y 5 de febrero de 2024 que "el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, se centra en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ... es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración , no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ...constituyen, en definitiva una presunción iuris tantumque desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos ... Ahora bien, la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos (siendo, por ello, susceptible) de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ...".

En términos similares a la regulación (probatoria) que la LISOS y la LOSITSS efectúa de dichos informes el artículo 150.2.d de la LRJS (dentro ya del procedimiento de oficio, que da cuirso a las presentes actuaciones) viene a disponer que "Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada"; bajo la ya significada advertencia que reitera su artículo 151.8 (2º) al establecer que Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes". Normativa que lleva a este Tribunal (en su sentencia de 22 de septiembre de 2023) a insistir en la consolidada doctrina jurisprudencial (que cita) precisando que "la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes (pero)...en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los hechos constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados"; actas que "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas". Actas e informes que, consecuentemente, no son documento a los efectos revisorios ... pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos".

CUARTO.-Sin perjuicio de la formal alusión al ámbito cotizatorio-fiscal (sobre la que, en esencia, se sustenta la propugnada adición de tres nuevos ordinales al relato judicial de los hechos) y su litigiosa proyección sobre el de la carga probatoria en el marco de la aducida vulneración del Derecho Fundamental a la no discriminación (en los términos enunciados por la Juzgadora en el fj 2.3 in finede su sentencia), se hace constar por el Inspector actuante que "(...) en ningún momento ...se identificó a trabajador afecto por discapacidad distinto del Sr. Abelardo, contratado en cumplimiento de la ... cuota de reserva" (ex art. 42.1 del RDLeg 1/2023), como tampoco se identifica a dicha persona en el escrito de alegaciones, lo que induce a pensar que no hay otro trabajador contratado para cumplir la referida cuota de reserva que el Sr. Abelardo" (folio 79, ss y concordantes). Contraponiéndose, así, la conclusión valorativaque el Inspector actuante hace derivar de esta significada circunstancia de la que de contrario se pretende obtener de los documentos formalizados en el ámbito cotizatorio-fiscal; documentos que, sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta al pertinente motivo de censura jurídica, habilitan (en la medida que no han sido impugnados en su correspondencia con la "realidad" que acreditan) la adición propugnada a los limitados efectos de incorporar al factumjudicial los particulares que objetivan sin hacerla extensiva a las sugeridas consideraciones valorativas que examinaremos en respuesta al motivo de censura jurídico-sustantiva.

De igual modo, y por incorporar también datos que permiten delimitar con una mayor precisión el ámbito de las distintas cuestiones suscitadas en la litis, advertimos que la propuesta conducente a acreditar los términos en que constan (pacíficamente) documentados los "registros" de jornada (no cuestionados en su material realidad por el Inspector Actuante, como tampoco en trámite de impugnación de recurso) integran un escueto relato judicial de los hechos que la Juzgadora circunscribe a referir el contenido del Acta de infracción (hp 1) y la confirmación de las sanciones impuestas (hp 2) sin extenderlo a los presupuestos fácticos que las determinan; entre las que se encuentran la alegada "falta de fiabilidad" que se les asigna al consignarse en la mayoría de ellos "una hora de entrada y salida exacta...lo que arroja dudas razonables sobre la veracidad de los datos registrados por falta de rigor en los mismos...ex art. 34.9" del Estatuto de los Trabajadores. Cuestión ésta que se sitúa en el ámbito de su eventual subsunción en tipo infractor habilitante de la sanción impuesta; lo que impone la previa objetivación de la forma(base de la propuesta revisora formulada) en que se ha producido dicho "registro".

QUINTO.-Dirige la empresa-recurrente su motivo jurídico de censura (segundo de los formalizados) a denunciar tanto la "infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 24 de la Constitución Española" (2.1), como de los artículos 7.5 y 8.12 de la LISOS (2.2 y 3). Cita normativa cuya pertinencia y fundamentación desarrolla argumentando (ex art. 196.2 LRJS) que si bien "no desconoce que las actas de infracción gozan de presunción iuris tantum...también es cierto que no se puede pretender que el administrado acredite hechos negativos...que el actor no está discapacitado ni esta afecto a una situación de incapacidad permanente parcial"; de tal manera que "no habiéndose acreditado" la situación determinante de la sanción impuesta (por discriminación en la afectación al ERTE)...no es de aplicación" ("lo previsto en el artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 "). Al tiempo que se advierte sobre la incorrecta aplicación de su artículo 7.5 "ya que sí existe registro horario y éste es riguroso pues el hecho de que haya trabajadores que (lo) cumplen estrictamente y...que (por ello)...hagan constar el mismo horario no implica que no se realice el control riguroso de la jornada laboral de la plantilla de la empresa"; no pudiendo exigirse que su "control ... manual sea tan preciso como un control horario electrónico".

SEXTO.-Con expresa remisión a la sentencia que cita del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2001 recuerda la dictada por el Pleno de este Tribunal Superior de 11 de julio de 2018 (bajo un criterio que reiteran las de 11 de abril de 2022 y 19 de abril de 2023) que "el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida"

En este mismo sentido, y reiterando la doctrina ya enunciada en su pronunciamiento de 9 de abril de 2003 (y de aquéllas otras que la misma reseña), se advertía ya por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2017 la diferencia existente entre los principios constitucionales de igualdad y el de no discriminación , pues mientras el inciso final del artículo 14 CE "se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado"; añadiéndose a ello que "No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (que) consiste...en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

De igual modo se expresa la STS de 12 de marzo de 2021 cuando (con cita de la del Tribunal Constitucional 256/2004) viene a reiterar "los contornos propios del derecho fundamental de Igualdad (que) se configuran en estos términos: a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E . sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable ); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento raciona l; c) el principio de igualdad no prohibe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables ; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional.

El Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional , con lo que viene a reiterar una consolidada doctrina establecida al respecto y de la que serían de mencionar, a titulo puramente enunciativo, las sentencias 117/1998, de 2 de Junio, y la 200/2001, de 4 de Octubre, haciéndose en esta última, entre otros, los siguientes razonamientos: el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional ......conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio de autonomía de voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas STC 34/1984, de 9 de marzo )...".

Advierte, en esta misma línea, el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 15 de febrero de 2022 (por remisión a aquéllos que en la misma se señalan; incluidos los del del Tribunal Constitucional que cita -27/2004 y 62/2008) que "el principio de igualdad no es absoluto" pues "requiere, de un lado, que, como consecuencia de la medida ...cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso". Poniendo de relieve (respecto del requisito de que "las situaciones comparadas han de ser homogéneas") que "solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable".

Avanza aquélla en su argumentación, diferenciando la igualdad y la no discriminación, al recordar como en el artículo 14 CE (existen) dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado . Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas (como es el caso), pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998).

Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista (...) en el ámbito de las relaciones privadas... la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. De tal manera que ... la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa... .

SEPTIMO.-Es en este contexto que la sentencia ya citada de este Tribunal Superior de 19 de abril de 2023 analiza la aplicación de dicho principio (de no discriminación) en el ámbito de la afectación del ERTE en el que la misma puede verse incurso (en el marco coyuntural de la disminución de la actividad provocada por la Pandemia-Covid y su específica normativa; descartando la vulneración de dicho principio "cuando, bajo la cobertura de tales expedientes y la normativa especial que los contemplan, la empresa procede a su prórroga automática e incluso al mantenimiento de la situación parcial de fuerza mayor, cuando...se ha recuperado parte de la actividad, con la reincorporación de los trabajadores que sean necesarios en función de la parte de actividad que se vaya recuperando...La desvinculación o vinculación de trabajadores (avanza la Sala en su argumentación, con cita de la STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de marzo de 2021) viene amparada en marco del...ERTE, siendo razonable que la empresa, dentro de la causa de fuerza mayor constatada, pueda adoptar medidas para adaptarse a las circunstancias sociales y económicas, que se han ido produciendo en una situación tan extraordinaria como la que derivada de la pandemia por el COVID-19".

Destaca el Acta de Infracción a que alude el (incombatido) primer hecho probado de la sentencia el (defensivo) alegato del empleador respecto a la (reconocida) circunstancia de que la razón por la que el único trabajador (discapacitado y en situación de incapacidad permanente parcial) al que no se desafectó (de los 40 inicialmente incluidos en el ERTE de marzo de 2020) respondía al criterio objetivo de sus concretas funciones" que el Inspector actuante no considera acreditadas y aunque así fuera la razón que se ofrece (encargado de los envíos a nivel nacional) no constituiría (según la Autoridad Laboral) un criterio objetivo de diferenciación; cuando, además, "no se acreditó que el (posterior) incremento del nivel de facturación...no fuese acompañado de un incremento de la carga de trabajo en el Departamento de Logistica de la empresa...". Antecedentes que (insistimos no han sido cuestionados en trámite de recurso) no pueden desvincularse de la indisponible aplicación al caso de las previsiones que se contienen en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

OCTAVO.-Entre los particulares normativos más directamente concernidos por la cuestión suscitada en la litis significar que su artículo 2 "reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación ... por razón de ... discapacidad... o condición de salud"; no pudiendo "la enfermedad ... amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma...". Norma aplicable (entre otros) al ámbitodel "Empleo, por cuenta ajena...que comprende el acceso, las condiciones de trabajo..." (art. 3).

Según mandata su artículo 4 "queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad..."; que no se verá afectado por aquellas diferencias "de trato ...derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla"; siendo "nulos de pleno derecho losactos ... que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos (legalmente) previstos ...".

Como "reglas relativas a la carga de la prueba" dispone su artículo 30 que "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad....". Y, en este sentido, "Cuando una autoridad pública, con ocasión del ejercicio de sus competencias, tenga conocimiento de un supuesto de discriminación de los previstos en esta ley, deberá, si es competente, incoar el correspondiente procedimiento administrativo, en el que se podrán acordar las medidas necesarias para investigar las circunstancias del caso y adoptar las medidas oportunas y proporcionadas para su eliminación o, en caso de no serlo, comunicar estos hechos de forma inmediata a la Administración competente, de acuerdo con lo establecido en las leyes administrativas".

Objetivada que ha sido la condición de salud discapacitantedel único trabajador no desafectado (circunstancia no puesta en cuestión por la empresa sancionada en el trámite de alegaciones evacuado en el expediente administrativo incoado al efecto) la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor de ratificar la sanción que le fue impuesta por infracción muy grave (en la cuantía de 25.001 euros); sin que ésta ni la aplicación al caso del tipo infractor correspondiente hayan sido cuestionados en este trámite. Y ello es así porque, frente a aquella identificada circunstancia de segregación, la empleadora (a quien incumbía la carga de su prueba) no acreditó que su decisión de mantener (singularmente) afectado al trabajador en el que Žconcurría la misma respondiese a injustificados criterios objetivos de producción-organizativa; prueba que no podemos considerar debidamente satisfecha con la sola referencia al hecho de no haberlo incluido en el documento fiscal o de cotización (que ineficazmente pretende enfrentar a un supuesto discriminación objetiva desvinculado del conocimiento de una circunstancia de salud que, en cualquier caso, no cuestionó en su trámite de alegaciones).

Distinta suerte debe merecer la referida a un registro de jornada que el Actuante (sin cuestionar su realidad) considera indebidamente implementado ante su falta de "fiabilidad... en la mayoría ...con una hora de entrada y salida exacta...sin indicación de minutos...".

NOVENO.-El Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo; norma que en el expositivo V de su Preambulo expresamente se remite (como argumento favorable a su trasposición) a la interpretación que debe efectuarse de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, "relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (y que) se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en las conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019 en el asunto C-55/18 en el que se cuestiona la adecuación de la legislación española sobre tiempo de trabajo a la citada Directiva, se afirmaba que la normativa europea impone "a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional de la que no resulta la existencia de esa obligación". De tal manera que "la creación del registro de jornada por el presente real decreto-ley asegura la conformidad de la normativa europea con el ordenamiento europeo"; en los términos que son los que, en definitiva, se recogen por la STSJUE de 14 de mayo de 2019 dictada (por la Gran Sala) de conformidad con aquellas conclusiones que, y en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el auto de la Audiencia Nacional de de 19 de enero de 2018 , resuelve que "Los artículos 3 , 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1 , 11, apartado 3 , y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

En cumplimiento de dicho mandato nuestro legislador modificó el párrafo 7 del mencionado artículo 34 para introducir una genérica referencia a las "(...) especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran"; adicionando un nuevo apartado (9) según el cual "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada...".

En interpretación de dicho precepto reitera la STS de 24 de septiembre de 2024 lo resuelto en su pronunciamiento de 18 de enero de ese mismo año (RCUD 78/2021), advirtiendo que "Nada más señala sobre cual haya de ser el concreto contenido, mecanismo o herramienta mediante la que se articule dicho sistema, no imponiendo ninguna específica forma o modalidad a la que haya de sujetarse"; en el bien entendido de "que no cumple adecuadamente con su finalidad (garantista) cualquier posible sistema de registro de jornada, sino tan solo aquel que verdaderamente sea objetivo, fiable y accesible... de manera que quede perfectamente constituida la prueba que acredite la jornada de trabajo en efecto realizada mediante un mecanismo de registro que refleje esos datos de manera totalmente imparcial e indiscutible, para evitar que el trabajador, en su condición de parte débil de la relación laboral, se vea abocado a la inseguridad de enfrentarse a la empresa con la activación de reclamaciones de tan difícil probanza". Requiriéndose, así, "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6 apartado b Directiva 2003/88/CE, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos" (STJUE cit ut supra).

Bajo estos parámetros de enjuiciamiento consideró la primera de las sentencias citadas que "el sistema de registro de jornada implementado (por el BBVA) cumple con los requisitos exigidos de trazabilidad, objetividad y fiabilidad, puesto que en el mismo ... se hace constar "cuál es su tiempo de trabajo diario, registrando a continuación la hora de inicio, y cuando llega el final de la jornada anota el total en tiempo real y que el sistema hace una asignación automática y hace un registro preliminar de jornada y cuando arroja un exceso de jornada el trabajador puede poner motivos personales o motivos laborales y justificar en su caso la prolongación de jornada, lo que debe conformarse dos veces por el trabajador... Sistema (que) permite registrar y almacenar los apuntes que efectúa cada trabajador de su jornada laboral diaria, sin que, ni el artículo 34.9 del ET, ni el convenio sectorial, ni el acuerdo de empresa, impongan la obligación de información que exige la parte recurrente sobre el conocimiento del histórico de modificación de apuntes. Al contrario, la única obligación de información a la representación legal de los trabajadores viene referida al registro de jornada de cada trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.9 ET y 29 del convenio colectivo de aplicación, pero sin que ello en modo alguno implique converger con la exigencia postulada por la parte recurrente relativa a que la representación legal tenga acceso al histórico de modificaciones....".

DECIMO.-Entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

El principio de tipicidad, según ya señalo la STC 144/2011, de 26 de septiembre (invocada por la de esta Sala de 19 de enero de 2024; junto a aquellas otras que en la misma se reseñan), es una concreción del principio de legalidad que se contempla en el art. 25.1 de la Constitución Española, que también es aplicable en el procedimiento administrativo sancionador, que se configura bajo lo que se conoce como garantía formal y material. Así se viene diciendo la jurisprudencia que "a) La garantía material se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (mandato de taxatividad o lex certa)las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas STC 104/2009 de 4 de mayo , FJ 2 y jurisprudencia allí citada). b) La garantía formal, por su parte, hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican las conductas y sanciones, toda vez que el término legislación vigenteque se contiene en el artículo 25.1 de la CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora"

El principio de tipicidad sirve, en definitiva, a la finalidad de dar a conocer anticipadamente al posible responsable de una infracción la concreta obligación cuyo incumplimiento configura el ilícito penal o administrativo".

Con cita del posterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021 reitera la sentencia de este Tribunal Superior de 10 de mayo de 2024 que "(...) la tipicidad de las infracciones, a diferencia de la garantía formal del principio de legalidad sancionadora, y la reserva de ley que lleva consigo en aras a tutelar la libertad individual, viene impuesta por el artículo 25.1 CE en función de la seguridad jurídica de la persona. Exige con este fin la predeterminación normativa de las conductas infractoras [...] con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones";en el bien entendido de que "ello no significa que no se puedan usar en la regulación de los ilícitos conceptos jurídicos indeterminados... (siendo en cualquier caso) necesario que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia,o lo que es lo mismo que serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 CE los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los jueces y tribunales".

Entre las infracciones (graves) recogidas en la LISOS contempla su artículo 7.5 "La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores"; configurándose, así, el tipo infractor que examinamos por el reenvío que se efectúa (entre otros) al citado artículo 34.9 de la Ley Sustantiva Laboral y en el que se impone a la empresa garantizar un registro de jornada que "deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización" de la misma con la exigencia de que sea "objetivo, fiable y accesible"; esto es, bajo los enunciados principios de "trazabilidad, objetividad y fiabilidad...".

Considera el Inspector-Actuante contrario a los mismos y, por tanto, subsumible su implementación empresarial en el tipo-infractor imputado sobre la advertida circunstancia (compartida por la Magistrada en su sentencia) de coincidir el horario de inicio y de finalización de la jornada de la "mayoría de los trabajadores...sin existir apenas variación de minutos". Lo que lleva a ésta a "considerar que el registro horario no es fiable ni riguroso, tal y como recoge el acta de infracción" (fj 2.4).

Discrepamos de la conclusión así obtenida pues de esta sola y formal circunstancia no puede seguirse una inadvertida infracción (por una inacogible vía presuntiva)del citado precepto estatutario y menos aun la consecuencia (infractora) que del mismo se pretende derivar cuando (como es el caso) se objetiva la materialización de un registro horario en los términos de una propuesta que ofrece la inclusión de una circunstancia fáctica silenciada por la Juzgadora en su exiguo relato. Registro que además de satisfacer el mandato del legislador en los restrictivos términos en los que debe ser entendida una norma sancionadora como la enjuiciada aparece pacíficamente suscrito (sin salvedad de clase alguna) por parte de los trabajadores a los que se dirige.

DECIMO PRIMERO.-Sobre la base de lo así expuesto y razonado estimamos en parte el recurso a los reseñados efectos de revocar la sanción impuesta por falta grave sobre la base de un inobservado incumplimiento de "la obligación de llevar un registro de jornada en los términos exigibles por la normativa..."; con el consecuente reintegro a la recurrente del depósito por ella constituido firme que sea la presente resolución ( art. 204 LRJS) .