Sentencia Social 1415/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1038/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- Accionaba como pretensión principal la actora frente al Cabildo de Gran Canaria al entender que se le ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), con efectos a partir del 1 de enero de 2024, con vulneración de la garantía de indemnidad y sin respeto por el Cabildo de "las especiales condiciones de la actora y su conciliación de la vida personal y familiar, dado que la empresa le reconoció el derecho al uso de un horario flexible, en una hora, en horario de mañana de 7,15 a 14,45 horas, por cuidado de un menor de 12 años", a la que anudaba reclamación de daños y perjuicios en cuantía de 6.251 euros, viendo estimada su pretensión parcialmente en la instancia.

La actora es madre de dos menores nacidos en 2012 y 2014, prestando también servicios en el propio Cabildo demandado el otro progenitor y habiéndosele denegado a aquel la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por las especiales circunstancias de su puesto de trabajo, grupo DIRECCION002.

La trabajadora viene prestando servicios en turno fijo de mañana de lunes a viernes (al margen sábados, domingos y festivos) como operaria de DIRECCION000 de DIRECCION001.

Por Resolución del Cabildo de 28 de agosto de 2019, dado que la actora tenía a su cuidado menores de 12 años, se le reconoció un horario flexible, dentro de su jornada fija de mañana, fijándose lo siguiente: "1. Establecer un horario flexible de conformidad con la Resolución nº 1.785 de 12.11.2014, a Dª Yolanda, adscrita al DIRECCION000, que ocupa el puesto de operario de DIRECCION000, que presta sus servicios en horario de mañana de 07:15 a 14:45; con una hora flexible, de lunes a viernes de 07:00 a 10:00 y/o de 13:00 a 18:00, siendo la banda fija de 10:00 a 13:00; debiendo cumplir la jornada mínima de 5 horas y 30 minutos".

A la trabajadora con anterioridad (años 2021 y 2022) se le modificó en dos ocasiones el horario en el que venía prestando servicios de mañana de lunes a viernes para realizar algunas tardes, que impugnadas judicialmente obtuvieron un pronunciamiento favorable en la instancia por defectos formales en las modificaciones operadas, sin que se entrara en el fondo del asunto.

El 10.12.23 a la actora se le notifica por carta la modificación de las condiciones laborales, por la que se acuerda, modificar los horarios/ turnos de trabajo de tal forma que, a partir del 1 de enero de 2024, a la actora se le obliga a prestar servicios de lunes a viernes en horario de tarde, una semana, cada seis semanas por razones organizativas, en base a la inexistencia de personal que voluntariamente quiera prestar servicios en el turno de tarde.

La juez de instancia considera en la fundamentación jurídica que existe causa organizativa para la modificación de turnos operada para el personal que presta servicios en DIRECCION001 con el fin de que todos cubran el turno de tarde y así poder garantizar un trato igualitario entre ellos, pero, por el contrario, sostiene que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la actora por el hecho de obtener dos sentencias favorables con anterioridad al entender que la misma no obedece a una represalia por tal motivo sino a la existencia de una causa real organizativa que pretendía acabar con las desigualdades entre los empleados del servicio y que afecta a todos ellos por igual y no solo a los que reclamaron en su día (cuatro, incluida la actora).

Ahora bien, acto seguido, la juez de instancia entiende que la empresa no ha respetado las especiales condiciones de la actora y su conciliación de la vida personal y familiar, y ello ha supuesto que la modificación vulnera sus derechos fundamentales, art. 14 y 39 de la CE, por lo que la medida ha de ser declarada nula y la trabajadora indemnizada en la suma de 6.251 euros por daños morales, por las razones que expresa, a las que luego aludiremos.

El Cabildo formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentencia, articulando tres motivos de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica el Cabildo recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los arts. 9 y 14 CE, en relación con el art. 34.8 ET.

A continuación hace las mismas alegaciones que en el acto del juicio en relación a que existe causa organizativa para la modificación operada, que no se vulnerado la garantía de indemnidad de la trabajadora y que el único propósito del Cabildo ha sido garantizar una igualdad real y efectiva entre todos los trabajadores.

Y concluye diciendo (transcribimos literalmente el resto del motivo):

"Por lo tanto, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 34 del E.T.:

"Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa."

De lo que se deduce que, el derecho a la conciliación no es un derecho que esté por encima de las necesidades del servicio, sino que deben ser proporcionadas con las necesidades organizativas o productivas, siendo de vital importancia advertir la igualdad real y efectiva con los otros trabajadores que prestan su servicio en las instalaciones de uso público. Además, se tiene que tener en cuenta el expediente administrativo, los folios 40 y 41 que establece, en primer lugar, la flexibilidad horaria en el turno de mañana y de tarde, entendiendo que, en la resolución se fija la banda horaria en el turno de mañana, pero, no supone que el horario de mañana sea intrínseco a la flexibilidad ni que el turno de mañana se le haya concedido a DOÑA Yolanda, por ser madre de un niño menor de 12 años.

Es decir, en el informe propuesta que da lugar a la flexibilidad horaria, se recoge las franjas de flexibilidad horaria tanto de mañana como de tarde, concretándose a tal efecto, en el turno que la trabajadora tenía en ese momento, pero, sin que ello suponga que el horario de mañana lo tuviera o tuviese por conciliación familiar".

El motivo se desestima por su defectuosa formalización.

En efecto, no puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada.

No se ha puesto en duda la existencia de razones organizativas en el servicio para tratar de garantizar la igualdad entre todos los trabajadores y la juez en ningún caso ha apreciado la vulneración de la garantía de indemnidad.

En cualquier caso, apurando la tutela judicial efectiva, coincidimos íntegramente con lo razonado por la juez de instancia cuando valora las circunstancias personales de la actora, necesarias para conciliar su vida familiar y laboral, que nos lleva a concluir que la administración no ha respetado el derecho fundamental de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) . La negativa del Cabildo a tener en cuenta dichas circunstancias y obviando totalmente su propia Resolución del año 2019, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.

Como expresa la juez de instancia, citando la doctrina del TC contenida en sentencia de 31.05.21, rec. 3199.20:

"Encontrándonos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la parte actora, ya establecido así en las sentencias firmes anteriores, por lo que respecta a que la empresa no ha respetado las especiales condiciones de la actora y su conciliación de la vida personal y familiar, el Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 19/2021, de 31 de mayo, recurso de amparo núm. 3199-2020 se ha pronunciado en relación a la cuestión de dilucidar si una vez ejercitada la facultad empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo por razones organizativas, conforme al art.41 ET, cuando la persona trabajadora disfrute de un derecho relativo a la conciliación de la vida familiar y laboral, si la persona trabajadora impugna dicha decisión empresarial, debe el órgano judicial ponderar, o no, las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional.

Esto es, si es suficiente valorar la concurrencia de causas organizativas justificantes de la modificación sustancial, para declararla ajustada a derecho, o bien hay que ponderar también las concretas circunstancias personales y familiares que concurran en la persona trabajadora para determinar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Así dicha sentencia en su fundamentos de derecho cuarto fija: " Como señala la STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 5, "reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional6 de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, y 126/1994, de 25 de abril, FJ 5)".

Y continúa en el párrafo 9º del mismo: "Aunque, ciertamente, el empresario puede modificar la jornada de trabajo por razones organizativas de acuerdo con lo previsto en el art. 41 LET, cuando el trabajador afectado esté disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y, disconforme con la decisión empresarial, decida impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional. Esto implica, como hemos señalado, que en este examen el órgano judicial debe tener presente que esa dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5). Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija.

La ausencia de análisis de la dimensión constitucional de la demanda queda claramente patente, como señala el Ministerio Fiscal, cuando la sentencia recurrida afirma que el proceso pertinente no era el de conciliación de la vida familiar y laboral, sino el de modificación de condiciones de trabajo, considerando que el hecho de haberle concedido la empresa la reducción de jornada evitaba la posibilidad de discriminación"

(.)

"En definitiva, la decisión del órgano judicial de desestimar la pretensión de la recurrente de no prestar servicios una hora y media los sábados, sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para conciliar su vida familiar y laboral, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental de la recurrente a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) . La negativa del órgano judicial se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

En cuanto a los derechos fundamentales cuyo amparo solicitaba la trabajadora, dicha sentencia considera que:

1) No ha habido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE) , porque la sentencia sí se pronuncia sobre la petición de fondo y considera ajustada la modificación del horario por las razones siguientes:

- El apartado 8 de la articulación de condiciones de trabajo de los trabajadores de DIRECCION003, que permite a la empresa la modificación del horario o flexibilización de la jornada si en un departamento no hubiese un número suficiente de personas adscritas al servicio de guardia.

- El deseo de uno de los compañeros de departamento de la recurrente en amparo de no seguir realizando guardias los fines de semana.

- La imposibilidad de que un trabajador realice guardias más de dos fines de semana seguidos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado octavo del pacto de articulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de DIRECCION003.

- Solo una de las trabajadoras del departamento está adscrita voluntariamente al servicio de guardias, y solicita por escrito que se vuelva al sistema de guardias que regía antes de la renuncia de la recurrente en amparo, por lo que se niega a realizar guardias durante dos fines de semana seguidos.

2) Ha habido vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género ( art.14 y 39 CE) , porque la decisión del órgano judicial de desestimar la pretensión de la recurrente de no prestar servicios una hora y media los sábados, sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para conciliar su vida familiar y laboral, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental de la recurrente a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) . La negativa del órgano judicial se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina de dicho Tribunal."

Y añade la Sala que esa dimensión constitucional de la medida que hemos tenido en cuenta en el presente recurso a la hora de proteger los derechos de la trabajadora ha sido puesta de manifiesto también por el TS en sentencia de 22 de febrero de 2022, rec. 4643/2018, en la que el Alto Tribunal nos dice:

"2.- El TC ha reiterado "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

La mentada sentencia del TC 119/2021, de 31 mayo , FJ 4, reitera la doctrina establecida en la sentencia del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 5: "reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales".

CUARTO.- El art. 37.5 del ET , en la redacción aplicable al supuesto enjuiciado, mencionaba la "reducción de la jornada de trabajo diaria". Sin embargo, este tribunal debe examinar la dimensión constitucional de la controversia litigiosa. Habida cuenta de los términos en que se propuso la redacción de jornada por la trabajadora, de que dicha propuesta fue aceptada por la empresa manifestando su "conformidad a la concreción horaria y diaria" y de que durante un prolongado lapso temporal de más de dos años no consta que la trabajadora prestase servicios en domingos, exigirle que comenzase a prestar servicios los citados días le supondría un perjuicio y obstaculizaría la compatibilidad de su vida familiar y laboral.

En consecuencia, atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de reducción de jornada por cuidado de hijos sirve, dicha exigencia, planteada por la empresa varios años después de que la trabajadora disfrutase de una reducción de la jornada de trabajo que conllevaba la prestación de servicios solamente de lunes a sábado, constituiría un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.

No es admisible que la empresa pretenda modificar la jornada reducida que venía disfrutando la demandante durante ese prolongado lapso temporal, por lo que, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso en la cuantía de 1.500 euros ( arts. 235 de la LRJS ). Se acuerda la pérdida del depósito ( art. 228.3 de la LRJS ). "

El motivo se desestima.

TERCERO.- Al amparo del segundo y tercer motivo de censura jurídica el Cabildo denuncia:

1)infracción de la jurisprudencia contenida en la STS 17 de enero de 2023 (RJ 2003, 1717) y STSJ Cataluña de 4.12.03, nº 7689/03, esta última que, como es sabido, no constituye jurisprudencia, conforme al art. 1.6 Código Civil.

Sostiene el recurrente quepara proceder al pago de una indemnización, no basta con que se acredite la vulneración de un derecho fundamental, sino que, además, habrán de establecerse las bases y criterios en que se fundamente tal indemnización, lo que en el supuesto de autos no se ha dado, generando indefensión a la corporación recurrente.

2) infracción del art. 218.1 LEC, y jurisprudencia contenida en la STC 172/94.

Mantiene el Cabildo que en la demanda se solicita únicamente una indemnización por vulneración del artículo 24 de la CE, en relación a los gastos judiciales, y la sentencia de forma incongruente le condena, pese a no apreciar vulneración de la garantía de indemnidad, a abonar una indemnización por importe de 6.251 euros.

Los dos motivos se resuelven de forma conjunta en sentido desestimatorio a las pretensiones del recurrente.

La dos cuestiones planteadas vienen resueltas, entre otros, en nuestro rec. 159.24, en el que, recogiendo doctrina jurisprudencial, decimos:

"La STS de 14 de noviembre de 2023, rec. 1975/2021, expone la evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, cómo de una concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de acreditar específico perjuicio, que se presume, se pasa a la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justificara suficientemente la misma, y la acreditación de indicios o prueba de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena, siguiéndola un criterio aperturista que, subrayando la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, admite un mayor margen de discrecionalidad en la valoración, y llegando así a la actual doctrina expresiva de que la existencia de daño moral se manifiesta a través de la mera acreditación de la lesión del derecho fundamental, a la que están indisolublemente unidos, y con base en el artículo 138.2 de la LRJS atribuyen a la indemnnización no solo función resarcitoria (restitutio in integrum) sino también de prevención general.

A efectos de su cuantificación el Alto Tribunal viene manteniendo -y es exponente la STS de 30 de enero de 2024, rec. 3143/22- que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previsto por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006), y que el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. "Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que progoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso".

Y por lo que respecta al importe concedido comprobamos en el supuesto sometido a nuestra consideración que la indemnización que se solicita por la parte actora lo es en base a la LISOS.

Y la juez en recta aplicación del art. 40.1 LISOS, en relación con el art. 8.12 del mismo texto, a falta de prueba sobre la concreta vulneración que se ha hecho a la actora, ha concedido la indemnización reclamada, 6.251 euros, la cual está por debajo del grado mínimo de las faltas muy graves (de 7.501 a 30.000 euros). No existe incongurnecia ni indefensión alguna.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, una vez firme esta resolución.